臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

李中元即仁惠婦幼醫院

訴訟代理人

吳晉賢律師

被上訴人

陳新德

被上訴人

王群隆

上二人共同訴訟代理人

康進益律師

康鈺靈律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國110 年12月15日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第1595號第一審判決提起上訴，本院於111 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年10月15日與上訴人簽訂呼吸照護病房與急性醫療合作病房合作經營契約（下稱系爭契約），由被上訴人於上訴人院區內5 、6 樓經營呼吸照護與急性醫療病房（下稱RCW 病房）。被上訴人每月營業所得之健保給付金額係由衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）撥付予上訴人後，上訴人再轉交被上訴人。依系爭契約第5 條第2 款約定，上訴人99年度之營運分配款為營運基礎所得之7 ％、100 年度為8 ％、101 年度為9 ％、102 、103 年度均為10％，如每月受分配之金額不足新台幣（下同）22萬5000元，由被上訴人補足給付上訴人。惟自103 年7 月起至107 年12月，上訴人將應交付被上訴人之健保署給付款項共計超額扣取營運分配款189 萬2116元，被上訴人自得依民法第179 條之規定，請求上訴人返還。另上訴人醫院之維持乃上訴人責任，其「勞工安全衛生業務」所需聘僱之人員薪資或費用應由上訴人自行負擔。然訴外人丁○○自100 年6 月7 日起至106 年3 月間擔任上訴人醫院之甲種勞工安全衛生業務主管（下稱勞安主管）薪資均由被上訴人負擔，另自106 年4 月起至108 年8 月止（計29個月），上訴人每月將被上訴人應分擔之款項列入勞安主管費用1 萬元，並自其應交付予被上訴人之費用內扣除，是上訴人受有上開利益，並無法律上原因，被上訴人得依民法第179 條之規定請求上訴人返還169 萬5707元。縱若認丁○○之薪資應由兩造各負擔半數，上訴人亦受有利益，應給付100 年6 月7 日起至106 年3 月間之半數勞安主管費予被上訴人。故被上訴人共計得請求上訴人給付358 萬7823元（189 萬2116元＋169 萬5707元＝358 萬7823元）。爰依民法第179 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人358 萬7823元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年9 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊確有超額扣取營運分配款189 萬2116元。上訴人醫院在兩造合作經營RCW 病房前，係由訴外人丙○○擔任丙種勞安主管，因設置RCW 病房致員額漸增，遂依規定改設乙種勞安主管，並由丁○○兼任該職位，亦已於101 年6 月18日完成登記備查。嗣因丙○○取得甲種勞安主管資格後於105年11月16日就任上訴人醫院之甲種勞安主管並完成登記備查。是丁○○兼任勞安主管期間係自101 年6 月18日起至105 年11月15日止。依系爭契約第1 條第1 項，上訴人之義務並不包含因被上訴人增加業務所需人員之聘用，乙種勞安主管既係因增設RCW 病房而增聘，且丁○○除擔任勞安主管外，尚負責RCW 病房之庶務、美工等業務，依系爭契約第1 條第2 項第6 款約定，丁○○之人事費用本應由被上訴人自行負擔，況被上訴人甲○○亦曾於100 年5 月28日會議（下稱系爭會議）同意負擔勞安主管費用，被上訴人之主張無理由等語置辯。

貳、反訴部分：

一、上訴人主張：依系爭會議記錄第2點，甲○○已親自簽名表示同意負擔勞安主管費用，卻於數年後反悔，由上訴人聘僱丙○○擔任勞安主管，被上訴人全未支付費用之期間為自98年10月12日起至101年6月17日、自105年11月16日起至106年3月31日止，共計約37.5個月，未支付費用計為75萬元，而被上訴人僅支付2分之1（即1萬元）之期間為自106年4月起至兩造合約終止之110年7月15日止，共計52.5個月，尚未支付費用為52萬5000元，共計127萬5000元，被上訴人自應依系爭會議紀錄第2點及民法第179條規定返還上訴人勞安主管費用127萬5000元。縱認兩造應共同負擔勞安主管費用，被上訴人亦應就其全未負擔之37.5個月（即75萬元）負擔一半，返還37萬5000元。又防火管理人應為系爭契約第2條第3款所指之「消防安檢維護費」或「其他公共使用的維護費用」，依約應由兩造各分擔2分之1。惟兩造自98年10月12日合作以來至110年7月15日止（共計142個月），防火管理人均係由上訴人聘僱之丙○○擔任，而醫院之防火管理人涉及醫療評鑑、醫院安全及消防法規，薪資約為每月3至4萬元，上訴人聘僱防火管理人之費用為每月2萬元，共計284萬元（2萬元x 142月＝248萬元），故被上訴人應依系爭契約第2條第3款及民法第179條規定返還142萬元（284萬元xl/2＝142萬元)。另就「其他醫療業務收入」部分，系爭契約第5條第1、2項為就健保給付費用及健保自付額之分配計算，被上訴人就與健保無涉之自費收入項目，應屬系爭契約第5條第3項之「其他醫療業務」，就該新增之業務所得，上訴人得依系爭契約第5條第3項要求分配。而依系爭契約第5條第2項收入分配方式，與民間習稱之「租金包底抽成制」較為相仿，偏採以租賃方式計算，故被上訴人自費收入部分，亦應類推此方式計算分配。故依財政部高雄國稅局鳳山分局提供之自費收入資料、上訴人醫院仁惠字第107060101號函、109年全年收支概況資料綜合統計後可知，上訴人醫院自98年度至109 年度之各年度自費收入、分配比例、應分配金額各如附表所示。而上訴人至少自102 年起即向被上訴人要求分配自費收入，惟被上訴人拒絕給付，上訴人就此部分自得依民法第179 條前段規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利共533 萬2995元。是以，上訴人共計得請求被上訴人給付802 萬7995元（127 萬5000元＋142 萬元＋533 萬2995元＝802 萬7995元）。爰依民法第179 條規定提起反訴。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人802 萬7995元，及其中364 萬7425元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，其中438 萬0570元自反訴擴張暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭契約係因應上訴人醫院業務擴張之需求，由被上訴人於上訴人醫院院區內5 、6 樓經營RCW 病房，故合作前提要件係上訴人應維持醫院正常運作。系爭契約第2 條第3 項已列舉兩造就人事費用雙方各應分擔2 分之1 之部分，亦即僅有「會計師作業費、電技師費、總務人員費」須由兩造各分擔2 分之1 ，其餘勞安主管費用等人事費用皆與被上訴人無關。就勞安主管費用部分，承前所述，醫院之維持係上訴人之責任，勞安業務所需聘僱之人員薪資或費用，應由上訴人醫院自行負擔。系爭會議紀錄第2 點僅係甲○○與丙○○就勞安工作之負責事項作商討，並不等於甲○○同意丙○○所提之方案，上訴人執此指被上訴人同意負擔勞安主管費用，顯無足採。且上訴人並未提出證據證明勞安主管費用為2 萬元，上訴人自不得請求。就防火管理人費用部分，因上訴人本即應維持醫院正常運作，縱然兩造未簽立系爭契約，上訴人仍應有防火管理人。且被上訴人就消防設備之維修費用項目已依系爭契約第2 條第3 項約定與上訴人各負擔2 分之1 。而防火管理人費用非依系爭契約第2 條第3 項約定所列舉之雙方各應分擔2 分之1 之人事費用部分，另該約款所稱之「消防安檢維護費」係指消防設備之維修費用，並非消防人事費用，至於所稱「其他公共使用的維護費用」則係指公共設備之維護，均非指防火管理人費用，自應由上訴人自行負擔。再者，上訴人主張防火管理人聘僱費用為2 萬元部分，並未提出任何證據，是上訴人之主張顯無理由。另就其他醫療業務收入部分，被上訴人除就「營運分配款」之收入外，僅有向病患收取病患服務費、尿布、衛生紙、看護墊及各項特殊耗材等費用，並無向病患收取上訴人所稱之「自費住院款項」，自無上訴人所謂之「自費住院款項資料」可提出，上訴人就此應負舉證貴任。況且，依系爭契約第5 條第4 項約定，被上訴人就前揭收取之病患服務看護費、尿布等費用本就不列入營運分配基礎，上訴人指稱被上訴人有其他醫療業務所得，依系爭契約第5 條第3 項要求分配，並無理由等語置辯。

參、原審判命上訴人應給付被上訴人218 萬2116元，及自109 年9 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴及上訴人全部反訴暨假執行聲請。上訴人就敗訴部分，提起一部上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付超過189 萬2116元本息部分，⒉駁回上訴人之反訴及假執行聲請部分均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被上訴人應給付上訴人802 萬7995元，暨其中364 萬7425元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其餘438 萬570元自反訴擴張暨準備㈣狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒊願供擔保，請准前項聲明宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（兩造各就原判決其餘敗訴部分均未據聲明不服，已告確定）。

肆、兩造不爭執事項：

㈠兩造於98年10月15日簽訂系爭契約，由被上訴人於上訴人醫院院區內5 、6 樓經營RCW 病房。

㈡依系爭契約第5 條第2 項所定，被上訴人請求之103 年7 月至107 年12月之營運分配款期間，上訴人應分配營運基礎所得總額10％予被上訴人。上訴人該月所得若低於22萬5000元，被上訴人應就不足部分給付之。

㈢103 年7 月至107 年12月向健保署申報之住院醫療費用點數應列入營運分配基礎之費用為診察費、病房費、治療處置費、注射技術費及健保自付額，其餘項目不列入分配。健保自付額之點數，以1 點換算1 元。

㈣上訴人超額扣取之營運分配款為189 萬2116元。

㈤上訴人自106 年4 月1 日起至110 年7 月15日，以被上訴人需分擔聘僱勞安主管之2 分之1 之費用為由，按月於應支付被上訴人之款項中扣除1 萬元。

㈥上訴人醫院先由丙○○擔任丙種勞安主管，嗣由丁○○擔任甲種勞安主管，之後再由丙○○擔任甲種勞安主管。

㈦丙○○自98年10月12日起迄今擔任上訴人醫院之防火管理人。

伍、本院判斷被上訴人得否請求上訴人返還自106 年4 月1 日起108 年8 月間止共29個月之29萬元勞安主管（丙○○）費用？

⑴上訴人醫院為醫療保健服務業，屬於職業安全衛生管理辦法（下稱職安管理辦法）第2 條第1 項第2 款之第二類事業，雇主應依其規模，未滿30人者，應設置丙種勞安主管，30人以上未滿100 人者，應設置乙種勞安主管，100 人以上未滿300 人者，應設置甲種勞安主管，職安管理辦法第3 條第1 項附表二亦有明文規定。又職安管理辦法第3 條第2 項後段規定，第二類事業之事業單位勞工人數在300 人以上者，所置管理人員應至少1 人為專職。亦即倘勞工人數未超過300 人，則依法令無強令設置「專職」人員之必要。依高雄市政府勞工局勞動檢查處（下稱勞檢處）110 年5 月27日函文檢附資料所示，上訴人醫院人數並未超過300 人（原審卷一第306 頁），自無設置專職勞安主管之必要。而上訴人醫院為李中元獨資經營，有財政部高雄國稅局鳳山分局109 年11月20日函文可佐（原審卷一第13頁），本應由其依據職安管理辦法上開規定，視醫院人數增減設置符合法令規定之勞安管理人員。且上訴人醫院原本即先由李中元之配偶丙○○擔任丙種勞安主管，嗣由丁○○擔任甲種勞安主管，之後再由丙○○擔任甲種勞安主管，此為兩造所不爭執（原審卷三第179 頁），並有丁○○之甲種勞安主管安全衛生教育訓練結業證書、丙○○之丙種及甲種勞安主管安全衛生教育訓練結業證書、丁○○及丙○○各自修訂之上訴人醫院員工安全衛生工作守則、職業安全衛生管理計畫可佐（審訴卷第99頁、原審卷二第353 至533 頁、卷三第43至174 頁）。據上可見上訴人醫院本即依規定設置有丙種勞安主管，倘因與被上訴人合作經營RCW 病房導致人數增加而需改設置乙種或甲種勞安主管，醫院設置勞安主管之義務亦不因此免除，如有因此認需改由上訴人負責聘用乙種或甲種勞安主管，即需視兩造就此有無合意約定。惟由系爭契約文字觀之，兩造就勞安主管費用並無明文約定應由何人支付。上訴人雖抗辯係因被上訴人經營RCW 病房導致人員增多而需聘僱甲種勞安主管，故該費用依系爭契約第1 條第2 項第6 款約定應由被上訴人支付云云。惟該系爭契約條款係約定被上訴人負責提供、選訓、自費聘用及管理符合呼吸照護暨急性醫療病房設置基準所需之從業人員（含呼吸治療人員、護理人員、檢驗師、藥劑師、營養師、X 光技術員、個案管理人員及病患服務員），亦即被上訴人所需負責者為經營RCW 病房設置所需之從業人員，勞安主管並不在該列舉之從業人員範圍內。至於上訴人另以被上訴人曾於系爭會議同意負擔勞安主管費用乙節。惟查系爭會議記錄所載，係由被上訴人甲○○與丙○○對話，丙○○固提出「仁惠本身有丙級勞安人員，院內安全檢查也一直執行中，RCW 員工多才須乙級勞安人員，現行勞安工作仍應由RCW 負責」之意見，甲○○事後並於該會議記錄下方簽名（審訴卷第219 頁），且之後確有由丁○○擔任甲種勞安主管，惟此至多僅得認被上訴人有同意勞安工作改由其負責，但至於聘僱起日及聘僱費用該如何分擔，則未為任何協議。

⑵上訴人自106 年4 月1 日起至108 年8 月間，以被上訴人需分擔聘僱勞安主管之2 分之1 之費用為由，按月於應支付被上訴人之款項中扣除1 萬元，核計29萬元乙節，有被上訴人所提出呼吸照護費用一覽表可佐（審訴卷第105 至161 頁），且為兩造所不爭執（原審卷三第179 頁），而該段期間雖係由丙○○擔任甲種勞安主管，然依前所述，上訴人醫院本即有依法令設置勞安管理人員之必要，且其本即由丙○○擔任丙種勞安主管，嗣雖因RCW 病房人員增多而需由原本之丙種勞安主管改為設置甲種勞安主管，但亦不因此免除上訴人醫院設置勞安主管之義務。上訴人雖自105 年11月16日起改指派丙○○擔任甲種勞安主管，然丙○○並非專職勞安主管，此經證人丙○○於原審證稱：我是護理人員、防火管理員、勞安主管，會計的部分只負責我們與乙○○醫師他們拆帳時的計算工作，因為我們是小醫院，很多員工都要兼任數職；我比較屬於協助院長做一些決策，還有維護護理品質，再兼著做防火管理人及勞安管理；（問：醫院給你的薪水能否明確區分何部分是勞安管理、何部分是防火管理人、何部分是其他事情？）沒有分那麼清楚。按照職務，我可能一個月可以拿到4 、5 、6 萬元，院長有時候一個月會給我10幾萬元。依照我自己認為的，防火管理2 萬元，勞安2 萬元，其他的護理工作或是其他雜七雜八沒有特別算得很清楚等語（原審卷二第257 、258 頁），可見丙○○擔任勞安主管亦僅係兼任，並無法區辨薪資中之何部分屬於勞安主管費用。再者，丙○○與上訴人雖均稱給丙○○之薪資有約10萬元，其中2 萬元屬於勞安主管費用（原審卷二第244 、258 頁），但互核原審調閱之丙○○之勞保投保資料及稅務電子閘門財產所得調件明細資料（原審卷二卷末彌封袋內），其自98年起至107 年間之每月投保薪資均僅介於1 萬餘元至2 萬餘元，另自103 年至109 年間申報之薪資所得，平均每月亦介於1 萬餘元至2 萬餘元間，與上訴人及丙○○所述之丙○○薪資所得顯然差距過大，自難採信其2 人就丙○○薪資之陳述。證人丙○○嗣雖又稱：我的上班時間不會只有早上8 點到下午幾點，我們住在醫院裡面，隨時有需要我就必須要出來工作。（問：...請問你財稅所得資料裡面的薪資是否有包含到勞安主管及防火管理人的費用？）其實應該沒有。因為我必須在額外的時間工作等語（原審卷二第259 頁）。本院斟酌丙○○為上訴人之配偶，並協助上訴人處理院務，丙○○所支領薪資，雖不若正式員工能算得一清二楚，但丙○○既非專職勞安主管，而係為協助處理上訴人醫院院務而兼任勞安主管，此由其證稱：從來沒有針對勞安主管費用支出部分有過協議等語（原審卷二第261 、262 頁）。益證丙○○並非專職之勞安主管，而係基於協助上訴人之立場兼任勞安主管，兩造就勞安主管費用未曾協議。

⑶上訴人雖稱確有另支付丙○○勞安主管費用，並於本院提出附表、上訴人及丙○○之存摺往來交易明細等件為憑（本院卷第128 至157 頁）。但附表為上訴人自行製作，存摺往來明細至多僅能證明其等間金錢往來情形，無從遽認給付金錢之原因，此由存摺顯示為轉帳，而非薪資，並多有水電費、電信費之支出，且衡之上訴人與丙○○為夫妻，共營生活及醫院，縱其等間有轉帳之事實，尚未能逕謂為薪資之給付；況該等金額與前述丙○○之勞保投保資料所載投保薪資及稅務電子閘門財產所得調件明細資料所載薪資所得資料不符，因此，上訴人稱有另支付丙○○勞安主管費用，難信為真。故上訴人以被上訴人需分擔聘僱勞安主管之2 分之1 之費用為由，逕自106 年4 月1 日起至108 年8 月間（共計29個月），按月於應支付被上訴人之款項中扣除1 萬元，共計扣除29萬元，即屬無據。

⑷從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該29萬元，應予准許。上訴人主張毋庸返還云云，並無可採。反訴部分：

㈠上訴人請求被上訴人返還勞安主管支出費用或共同負擔，均無理由：承前所述，上訴人醫院本有依法令設置勞安管理人員之義務，其主張丙○○自98年10月12日起至101 年6 月17日、105 年11月16日起至110 年7 月15日擔任勞安主管期間，應由被上訴人負擔勞安主管費用，已屬無據。況丙○○為上訴人配偶，非專職勞安主管，其係協助上訴人處理院務而兼任勞安主管，且兩造就勞安主管費用亦未曾協議，復無證據認定上訴人有因丙○○兼職勞安主管而多支出勞安主管費用，則上訴人以丙○○兼任勞安主管期間，被上訴人未支付勞安主管薪資受有利益，而依不當得利法律關係請求被上訴人返還，即無理由。

㈡上訴人請求被上訴人返還防火管理人支出費用，亦無理由：1.上訴人主張丙○○自98年10月12日起迄今擔任上訴人醫院之防火管理人，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出醫院之自衛消防編組訓練計畫通報表、丙○○之防火管理人安全衛生教育訓練結業證書、醫院函文及自衛消防編組演練暨驗證資料可佐（原審卷二第19至42、273 至283 頁、卷三第183 至231 頁），堪以認定。

⒉上訴人雖主張防火管理人費用屬於系爭契約第2 條第3 項所指「前開院址全院共用之消防安檢維護費、...與其他公共使用的維護費用，由甲乙雙方各分擔2 分之1 」之「消防安檢維護費」或「其他公共使用的維護費用」，應由兩造平均分擔。惟防火管理人費用屬於人事費用，與「消防安檢維護費」、「其他公共使用維護費用」之屬於硬體設施維護費用，並不相同。是上訴人援引上開約定主張兩造應平均分擔丙○○為防火管理人之費用，自屬無據。且上訴人及丙○○雖一致陳稱丙○○的薪資每月約10萬元，包含防火管理人2 萬元等語（原審卷二第244 、258 頁），並提出附表、上訴人及丙○○之存摺往來交易明細等件為憑（本院卷第128 至157 頁）。但依前所述，附表為上訴人自行製作，存摺往來明細至多僅能證明其等間金錢往來情形，無從遽認給付金錢之原因，存摺入帳原因顯示為轉帳，而非薪資，並多有水電費、電信費之支出，且衡之上訴人與丙○○為夫妻，共營生活及醫院，縱其等間有轉帳之事實，尚未能逕謂即為薪資之給付；況該等金額與前述丙○○之勞保投保資料所載投保薪資及稅務電子閘門財產所得調件明細資料所載薪資所得資料不符，是上訴人主張丙○○兼任防火管理人薪資為2 萬元，無從採信。因此上訴人主張被上訴人因其支付丙○○防火管理人費用，受有利益，而依不當得利法律關係請求被上訴人返還，並不可採。

㈢上訴人請求被上訴人返還其他醫療業務收入，尚屬無據：1.上訴人主張依系爭契約第5 條第3 項約定，被上訴人若於前開院址，另行招攬或外包健康檢查及其他醫療業務時，雙方就該新增之業務所得，應另行商議分配方式。而依RCW 病房之所得稅報資料顯示被上訴人有高額之自費收入，依約應與上訴人另行商議分配方式，但被上訴人拒絕協議，因認被上訴人受有不當得利云云。惟為被上訴人所否認，並以：自費收入部分依系爭契約第5 條第4 項「呼吸照護與急性醫療住院患者之病患服務看護費、尿布、衛生紙、看護墊及各項特殊耗材等費用，由病患或其家屬自行負責或由乙方（指被上訴人）統一代辦，所得收入不列入營運分配基礎。」約定，不列入營運分配基礎，此外，被上訴人並無上訴人所指之其他醫療業務收入等語置辯。

⒉經查，依系爭契約第5 條收入分配之約定，該第5 條第3 項所謂「其他醫療業務收入」，應係指被上訴人在上訴人醫院經營，扣除第5 條第1 項應列入營運分配基礎之稅前健保給付費用及健保自付額部分（如醫師診察費、治療處置費、病房費、護理費、急救電擊等）、第5 條第1 項明文約定不列入營運分配基礎之部分（上訴人自行設立單位之檢驗費、放射線檢查費、伙食費、輪血費、健保耗材與特殊材料費、藥品與藥服費等）及第5 條第4 項明文約定不列入營運分配基礎之部分（呼吸照護與急性醫療住院患者之病患服務看護費、尿布、衛生紙、看護墊及各項特殊耗材等費用）後，如有其他醫療業務收入時，才屬於應另行協議分配之項目。

⒊上訴人雖以財政部高雄國稅局鳳山分局函覆98年度至108 年度醫院自費收入申報資料（下稱系爭報稅資料，原審卷二第325 至347 頁）、上訴人醫院仁惠字第107060101 號函、109 年全年收支概況資料，據為主張被上訴人有如附表所示自費收入，此均屬系爭契約第5 條第3 項所指「其他醫療業務收入」。而系爭契約為兼含有租賃及委任性質之混合契約，依系爭契約第5 條第2 項收入分配方式，與民間習稱之「租金包底抽成制」較為相仿，偏採租賃方式計算，故被上訴人自費收入部分，亦應類推此方式計算分配等語。惟為被上訴人所否認。經查：

⑴所謂自費項目為何，上訴人於原審先稱：自費項目繁多，含診察費、住院費等，應該還有病房費、護理費、看護費等語（原審卷二第241 頁），嗣稱：自費住院費用除耗材等費用外，尚有病房費、診察費、護理費、看護費、伙食費等（包含但不限以上項目）等語（原審卷三第9 、10頁）。但其中看護費，於系爭契約第5 條第4 項已明文約定不列入營運分配基礎，上訴人此部分主張已屬無據。又系爭報稅資料中雖列有「自費收入」，但該自費收入之細目為何，則無細項可考，是否與前述系爭契約第5 條第1 項、第4 項已明文約定不列入營運分配基礎之部分有重疊，無從認定。而上訴人另以被上訴人所開立自費住院收據（原審卷三第237 頁），主張被上訴人所收取之款項，至少有「1.生活照顧費」、「2.日常用品」、「3.雜費」、「4.其他」等項目，其中僅有「2.日常用品」應屬耗材費用不必分配外，其餘項目均非系爭契約第5 條第4 款所列項目，且生活照顧費與看護費不同，被上訴人應提出分配等語。惟觀之該呼吸照護病房收據已揭示此「非醫療費用收據」，且其生活照顧費為較高額之收入項目，其餘日常用品、雜費或其他收入則為小額之收入。此所謂「生活照顧費」與系爭契約第5 條第4 項所指「看護費」，以字面而言，並無不同，上訴人復未能舉證證明該兩者之費用性質有何不同。另該收據所載「日常用品」、「雜費」、「其他」等項目，似又與系爭契約第5 條第4 項所指不列入營運分配基礎之項目重疊，實難逕認該收據所列即為「其他醫療業務收入」。是上訴人就被上訴人有無系爭契約第5 條第3 項所謂之其他醫療業務收入，除其片面推斷外，並未能舉證以實其說，則依舉證責任分配原則，上訴人應就其主張之權利事實先負舉證之責，其若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實，雖未配合提出相關單據，亦不能認為上訴人主張被上訴人有其他醫療業務收入應列入分配乙節為真，因此應駁回上訴人此部分之請求。

⑵再者，依上訴人自陳及其所提出寄送予被上訴人之函文及存證信函（原審卷三第9 、12至31頁），其雖至少自102 年間起即向被上訴人要求分配自費收入，但被上訴人迄今均拒絕與上訴人為商議，顯然兩造就上訴人所指「其他醫療業務收入」並未有任何共識或達成分配協議。則於兩造就有無其他醫療業務收入未為任何分配協議之前，上訴人逕認被上訴人受有利益，而依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，尚屬無據。

陸、綜上所述，上訴人主張毋庸依不當得利之法律關係，返還被上訴人29萬本息，另反訴請求被上訴人給付802 萬元7995元本息，均無理由。原審就前開部分為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

柒、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第五庭審判長 法 官 蘇姿月

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。