臺灣高等法院 高雄分院112年度上易字第31號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 08 月 09 日
• 法官: 甯馨、何悅芳、林雅莉
• 當事人: 蘇承駿、劉育彣

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第31號
上 訴 人 蘇承駿

訴訟代理人 唐治民律師
附帶上訴人 劉育彣
訴訟代理人 何建宏律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於民國111年12月7日臺灣高雄地方法院111年度訴字第747號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣肆萬肆仟貳佰伍拾壹元及自民國一一一年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十九，其餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：兩造前為男女朋友，於民國109年8月23日下午4時25分許，在伊位於○○市○○區○○街0號15樓之3租
屋處樓梯間因故發生爭吵（下稱系爭事故），詎上訴人徒手拉扯伊雙臂，又踩踏伊之右腳，致伊受有雙上肢多處瘀青、擦傷、右腳瘀血腫痛及右腳第5蹠骨骨折等傷害（下稱系爭
傷害），支出醫療費用新臺幣（下同）4,854元、看護費用36萬6,000元、營業損失82萬6,500、非財產上損害180萬2,646元。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定起訴，並聲明：上訴人應給付附帶上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：兩造於系爭事故過程中雖發生徒手拉扯，致附帶訴人受有傷害，支出醫療費用4,854 元，惟附帶上訴人右腳第5蹠骨骨折之傷害與兩造於上開時、地發生之爭吵無關
，附帶上訴人受傷程度亦未達需專人看護及不能工作程度，並無營業損失，附帶上訴人請求慰撫金亦屬過高，應以2萬
元為限等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付附帶上訴人37萬0,739元及自111年4
月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘之訴。上訴人及附帶上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴、一部附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過4,854元本息部分廢棄。㈡上開廢棄
部分，附帶上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付附帶上訴人69萬6,115元本息。上訴人就附帶上訴答辯
聲明：附帶上訴駁回。（原判決關於命上訴人給付4,854元
本息部分，及駁回附帶上訴人其餘請求部分，除前述業經其提起附帶上訴部分外，均已告確定）。
四、兩造之不爭執事項（見本院卷第103、106頁）：
㈠兩造前為未同居之男女朋友，於109 年8 月23日下午4 時25分許，因感情問題在附帶上訴人位於○○市○○區○○街0 號15樓
之3 租屋處外發生爭執。
㈡附帶上訴人於109 年8 月24日至高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就診，經診斷受有系爭傷害，於109 年8 月25日至中正脊椎骨科醫院就診，同年9 月7 日至澄和骨外科診所就診，亦經診斷為右腳第5 蹠骨基部骨折。
㈢上訴人經原審法院以110 年度訴字第732 號刑事判決，認定上訴人犯傷害罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000
元折算1 日。上訴人提起上訴，經本院以111 年度上訴字第552 號判決駁回上訴確定（下稱刑案）。
㈣經原審函詢附帶上訴人右腳第5 蹠骨基部骨折之醫護情形，中正脊椎骨科醫院回覆略稱：附帶上訴人上開傷勢未接受手術治療，部分負重走路約預3 至6 個月時間，自109 年8 月25日至同年11月23日，追蹤3 個月，當時X 光報告顯示骨痂仍未完全癒合，專人照護時間至少需半日，時間需3 至6 個月。
㈤如認附帶上訴人有受看護必要，看護費用以半日看護，每半日看護費用以1,300元計算（見本院卷第103頁）。
五、附帶上訴人右腳第5 蹠骨基部骨折，是否係與上訴人於109年8月23 日爭吵後，遭上訴人傷害所致？
㈠兩造於109 年8 月23日發生系爭事故後，附帶上訴人於109年8 月24日至聯合醫院就診，經診斷受有雙上肢多處瘀青、擦傷、右腳瘀血腫痛及右腳第5蹠骨骨折傷害，於109 年8
月25日至中正脊椎骨科醫院就診，同年9 月7 日至澄和骨外科診所就診，亦經診斷為右腳第5 蹠骨基部骨折一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），堪認屬實。
㈡上訴人雖辯稱：附帶上訴人於109年8月24日係以步行方式就醫，主訴亦無陳稱有遭上訴人踩踏，且第一時間經聯合醫院為X光檢查並無骨折，僅係臆測疑似骨折，縱認附帶上訴人
確實受有右腳第5蹠骨骨折之傷害，依附帶上訴人於109年8
月25日至中正脊椎骨科醫院就診主訴，亦應係其於109年8月24日自行扭傷所致，與系爭事故無涉云云，附帶上訴人則主張右腳第5蹠骨骨折係因上訴人於系爭事故過程中用左腳踩
其右腳所致之傷害等語。查，
⒈上訴人與附帶上訴人發生系爭事故後，附帶上訴人於翌日即1
09年8月24日前往聯合醫院就診，除診斷受有雙上肢瘀青、
擦傷等傷害外，另受有右腳（腳背）4×3公分瘀血腫痛及右
腳第五趾骨骨折等傷害一節，有聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（記載右腳第五趾疑似骨裂）、診斷證明書（記載右腳第五趾骨骨折）可參（見刑案警卷第7、7之1頁）。
刑案一審法院曾就上開二份診斷證明書所載「右腳第五趾疑似骨裂」及「右腳第五趾骨骨折」是否為同一傷勢函請聯合醫院說明，聯合醫院函覆稱：「右腳第五趾疑似骨裂」為X
光判讀後之臆斷，「4×3公分瘀血腫痛」與上開傷勢為相同
之部位，以學理來說是因為看到外觀瘀血腫痛，因而安排X
光以確認是否有骨頭之損傷，為同原因造成。「右腳第五趾骨骨折」與「右腳第五趾疑似骨裂」為同一傷勢，中文名為右腳第五蹠骨。病患之右腳如遭人以腳踩踏，是足以造成前開傷勢等情，有聯合醫院110年11月29日函及所附病歷等相
關資料附卷可參（見刑案一審訴字卷第29、47至61頁以下）。
⒉附帶上訴人另曾於109年8月25日至同年9月8日前往中正脊椎骨科醫院就診治療2次，經診斷受有右側第五蹠骨骨折一節
，亦有該院診斷證明書在卷可參（見刑案警卷第7之2頁）。其中109年8月25日門診是根據聯合醫院X光判讀診斷出第五
蹠骨骨折（健保局共享資源），附帶上訴人於109年9月8日
回診時，X光顯示確實仍有骨折（非移位）等情，亦有中正
脊椎骨科醫院111年7月28日函可參（見刑案二審卷第75頁）。另附帶上訴人於109年9月7日至澄和骨外科診所就醫，經
照X光後，第五蹠骨基部可見骨折，右足第五蹠骨即RIGHT 5TH METATARSAL BONE等情，有該診所110年11月25日函可參
（見刑案一審訴字卷第41頁）。
⒊附帶上訴人於109年8月24日前往聯合醫院就診，X光攝影經判
讀醫師判讀為右腳蹠骨無骨折（原文為：The right foot is within normal,including ...metatarsals....No frac-ture.）等情，固有該院一般攝影報告單及X光影像相片可參（見刑案一審訴字卷第61、97至99頁）。另附帶上訴人曾於109年8月28日至澄和骨外科診所回診，經X光照射並未見骨
折；當時X光主要照射位置在右踝，但右足腳趾於X光上亦可辨識，經再詳細檢視，當時附帶上訴人右足第5蹠骨基部未
見明顯斷痕等情，固有該診所110年6月1日及同年11月25日
函文及所附病歷、X光影像相片可參（見刑案偵卷第139至143頁，一審訴字卷第41、93至95頁）。惟蹠骨有無骨折，涉
及臨床醫師之診斷判讀經驗及X光拍攝之角度。附帶上訴人
於109年8月24日前往聯合醫院就診後，經臨床醫師綜合「4×3公分瘀血腫痛」之外觀、X光影像紀錄，認為「右腳第五趾疑似骨裂」與「4×3公分瘀血腫痛」傷勢為相同之部位，因
而於病歷中之評估欄（Assessment）記載「疑似右腳第5蹠
骨骨折」（suspect right 5th metatarsal fracture）（
見刑案一審訴字卷第57頁）。嗣附帶上訴人於109年8月25日前往中正脊椎骨科醫院就診後，診治醫師亦根據高雄市立聯合醫院前開X光判讀診斷出第五蹠骨骨折等情，業述如前。
⒋由於附帶上訴人與上訴人於109年8月23日發生爭執後，於同年月24日、25日至聯合醫院、中正脊椎骨科醫院就診後，均經診斷受有第五蹠骨骨折之傷害，且附帶上訴人於聯合醫院就診後，經施以石膏副木固定；於中正脊椎骨科醫院就診後，經上訴人購買充氣踝鞋及ㄇ行助型（行）器供附帶上訴人使用等情，有聯合醫院診斷證明書、統一發票及兩造LINE通訊軟體對話紀錄可參（見刑案警卷第7之1頁，偵卷第61頁，一審審訴卷第85至95頁）。則在附帶上訴人至聯合醫院、中正脊椎骨科醫院就診後，或以石膏副木，或以充氣踝鞋固定其右足傷勢之情形下，衡情該傷勢應不至於再因外力而受有骨折。因此，附帶上訴人於109年9月7日、同年月8日，分別至澄和骨外科診所、中正脊椎骨科醫院就醫，經X光影像判
讀後，右腳第五蹠骨均有骨折之情形，應係附帶上訴人於109年8月24日前往聯合醫院就診後，經診斷受有右腳蹠骨骨折之繼續狀態，並非新發生之傷害。綜合上情，附帶上訴人於109年8月24日前往聯合醫院就診後，X光攝影經判讀醫師判
讀為右腳蹠骨無骨折；於109年8月28日至澄和骨外科診所回診，經X光照射並未見骨折之情形，或係醫師間判斷解讀不
同；或係X光拍攝角度不同所致。
⒌另上訴人與附帶上訴人發生系爭事故後，上訴人於109年8月2
5日上午8時14分起以電話聯繫被上訴人之對話過程中，附帶上訴人一直質疑上訴人對於其腳受傷之事，上訴人均當作沒有他的事，一點都不關心。上訴人則回以：「剛我有問你腳腳有沒有比較好」、「所以現在可以走路嗎」等語後，對附帶上訴人表示：「是我害的」等語，有電話對話譯文可參（見刑案偵卷第44、45頁）。衡酌上開對話是系爭事故後過2
日之對話，對話內容又涉及附帶上訴人腳受傷之事，而該腳受傷之事應非舊傷，上訴人復表示「是我害的」等語，核與附帶上訴人所述上訴人在系爭事故過程中以左腳踩其右腳，致其受有右腳第五蹠骨骨折之傷害，及聯合醫院表示附帶上訴人之右腳如遭人以腳踩踏，是足以造成右腳第五蹠骨骨折之傷勢之函覆內容互核相符（見刑案一審訴字卷第47頁），是附帶上訴人右腳第五蹠骨骨折之傷害係在系爭事故過程中遭上訴人踩踏其右腳所致，應堪予認定。上訴人辯稱與系爭事故無涉，並不足採。
六、關於附帶上訴人請求之各項損害賠償數額：
㈠按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
㈡關於附帶上訴人因系爭傷害，有無受專人照護之必要？如有，因此受有支出看護費之損害若干部分：
⒈按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。是認定附帶上訴人是否因系爭傷害而受有支出看護費用之損害，在於附帶上訴人是否因傷而有不能自理生活、需專人照護之必要，而非以附帶上訴人必須實際支付他人看護費用為限。
⒉附帶上訴人因系爭事故發生後，因右腳第5蹠骨基部骨折曾至
中正脊椎骨科醫院就醫，經原審函詢附帶上訴人上開骨折之醫護情形，該醫院回覆以：附帶上訴人上開傷勢未接受手術治療，部分負重走路約預3 至6 個月時間，自109 年8 月25日至同年11月23日，追蹤3 個月，當時X 光報告顯示骨痂仍未完全癒合，專人照護時間至少需半日，時間需3 至6 個月等情，有該院11年6月30日函在卷可稽（見原審卷第33頁）
，且為兩造所不爭。審酌上開評估為醫師本於其醫學專業知識經驗，對於附帶上訴人傷勢所為之病況評估，應屬合理可信，認附帶上訴人需專人看護時間以上開醫師評估之中間值4.5個月計算為適當。又兩造均不爭執半日專人照護之看護
費用為每半日1,300元（見不爭執事項㈤），則附帶上訴人因
需專人看護，增加生活上需要得求償之費用為17萬5,500元
（1,300×30×4.5＝175,500）。
⒊上訴人雖辯稱：附帶上訴人係自109年8月25日起至109年11月
23日止，於中正脊椎骨科醫院共計就診5次，期間3個月；就診期間除領藥外，無任何關於右腳第5蹠骨受傷部位之處理
，且自109年11月23日後即無後續回診及復健紀錄，可見其
傷勢並無大礙且癒合良好，無受專人照護之必要云云（見本院卷第259頁）。附帶上訴人則主張因其所受右腳第5蹠骨骨折經醫生建議不用開刀，而採用先後以石膏及護具固定方式促其癒合，期間對於行走、如廁、盥洗部分都不方便等語（見本院卷第103頁）。查，中正脊椎骨科醫院曾於本院審理
中就附帶上訴人之病況補充說明以：附帶上訴人右腳第5蹠
骨骨折部分，屬非移位性骨折，不一定要手術治療等情，有該醫院112年5月9日函之補充說明附卷可參（見本院卷第225至226頁）；佐以該院上開已評估附帶上訴人自109 年8 月25日至同年11月23日，追蹤3 個月，當時X 光報告顯示骨痂
仍未完全癒合，並建議專人照護時間至少需半日，時間需3至6 個月，堪認附帶上訴人所受右腳第5蹠骨骨折因屬非移
位性骨折而未經手術，然仍須相當時間使其自然癒合，期間有專人照護至少需半日之必要，是上訴人辯稱附帶上訴人並無受專人照護之必要，核無足採。
㈢附帶上訴人因系爭傷害有無受有營業收入減少之損害？金額若干？
附帶上訴人主張其為青禾廣告工作室之獨資經營者，以廣告企劃為業，因受有系爭傷害無法負重且影響其行動，其所簽之4份廣告企劃設計合約因此無法履行而解約，以同業之純
益率標準19％計算，受有營業損失82萬6,500元。上訴人辯稱
系爭傷害應不影響附帶上訴人之廣告企劃工作，且附帶上訴人於109年7、8月受傷當時仍有營業額4萬2,857元，受傷後
之11、12月份亦有營業額14萬2,857元，並無事證可認附帶
上訴人之傷勢對其營收有影響云云（見本院卷第261至263頁）。查，
⒈按被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，亦即應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，而不能以一時一地之工作收入為準（最高法院109年度台上字第1341號判決意旨、63年台上字第1394號判決先例參照）。
⒉附帶上訴人於系爭事故發生時為獨資商號「青禾廣告工作室」之負責人等情，為兩造所不爭執，又其工作性質雖以廣告設計為主，惟接案履約過程仍須伴隨其他附隨行為（如出外拜訪客戶、洽商、與客戶開會溝通想法，及至建案現場分析判斷等），恆須借助於身體四肢之活動，始可完成其工作之內容，其因系爭事故致右腳第5蹠骨骨折，致須專人半日看
護4.5個月，且醫囑初期3個月以前建議不負重或部分負重，部分負重走路約須3至6個月，若癒合不良則走路時間拖過久，未完全癒合會影響日常生活等情，業敘如前（見原審卷一第33頁，本院卷第225至226頁），是附帶上訴人確因系爭事故受傷，相當時間須休養無法工作，兼衡上開醫院函覆之附帶上訴人部分負重走路約預計最長時間6個月，堪認附帶上
訴人無法工作時間約需6個月。
⒊審酌依財政部高雄國稅局提供附帶上訴人109年及110年進、銷項申報情形（見本院卷第245至246之2頁），附帶上訴人109年度全年銷售額共計42萬3,808元；平均每月銷售額為3萬5,317元（423,808元÷12月=35,317元；元以下四捨五入，下同）。如扣除進貨及費用（成本），其每月淨利為1萬7,939元 〔（全年銷售額423,808元-全年進貨及費用208,546元）÷
12月=17,939元〕；110年度全年銷售額共計54萬0,952元；平
均每月銷售額為4萬5,079元（540,952元÷12月=45,079元）
。如扣除進貨及費用（成本），其每月淨利為4萬0,272元〔（全年銷售額540,952元-全年進貨及費用57,687元）÷12月=40,272元〕，即109年、110年平均每月淨利約為2萬9,106元〔
（40,272＋17,939）÷2＝29,106〕，兼衡附帶上訴人工作並不
具安定性，營業額常隨經濟景氣及接案狀況而生變動，並參酌附帶上訴人自陳109年7、8月前已存續或履行之契約，款
項部分會至同年7、8月或11、12月才受付款收入之情形等語（見本院卷第255頁），是以上開2年度之營銷狀況計算每月平均之淨利收入為其可能取得之收入計算基準較為妥適，又附帶上訴人不能工作期間為6個月，認附帶上訴人因系爭傷
害所受減少營業收入之損害以17萬4,636元（29,106×6＝174,
636）計算為適當，逾此數額即無可採。上訴人以附帶上訴
人之營業額極不穩定，及109年7、8月受傷時及同年11、12
月仍有營業額，據以辯稱附帶上訴人不能證明其受有系爭傷害對其營收有何影響，而不得請求營業利益損失云云，並不足採。
⒋至附帶上訴人主張其因受有系爭傷害，致其解除於109年7、8
月間與訴外人龍揚國際事業有限公司（下稱龍揚公司）、青錡行銷廣告有限公司（下稱青錡公司）及芬科系統軟體有限公司（下稱芬科公司）分别已簽立之廣告企劃設計合約、建案電子表板製作合約及品牌形象製作服務契約，合計4份契
約，受有營業損失82萬6,500元云云。惟查，附帶上訴人曾
與上開公司簽立廣告設計等4份契約，嗣先後於109年8月28
日、同年月31日及同年9月4日與青錡公司、龍揚公司及芬科公司解除契約一節，業據提出契約為證，且為上訴人所不爭執（見原審卷第73至90頁，本院卷第255頁），固堪認屬實
。惟附帶上訴人因系爭傷害客觀上就上開契約之履行固然因行動不便而受有影響，惟契約之解除與否含有附帶上訴人其他主觀衡量因素，且上開契約履約期間大部分須持續一段時間完全履約完畢始可獲契約約定全部報酬，雙方可隨時終止（如龍揚公司及青錡公司之廣告設計契約須至全案銷售期間，均預計至110年6月，見原審卷第73、82頁），即契約之履行仍有相當之不確定性存在，不應將上開契約報酬之營業淨利損失均歸由上訴人負擔，佐以附帶上訴人並無法提出其因履行上開4份契約可得之淨利潤（見本院卷第256頁），是其主張逕依國稅局109年度營利事業各業所得額、同業利潤標
準暨擴大書審純益率標準所載「多媒體設計」（行業分類編號為7409-16)之同業利潤標準之淨利率為19%計算系爭4份契約如依原定營業計劃所得營業淨利金額為82萬6,500元【計
算式：(1,750,000+150,000+1,850,000+600,000)x19%=826,500】，為其因系爭傷害所受之營業損失，尚非有據。
㈣附帶上訴人請求之精神慰撫金數額部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判決先例意旨參照）。
附帶上訴人因系爭傷害，須就醫及復健，影響行動能力，生活上諸多不便，身體及精神上自受有相當之痛苦，依上說明，自得請求賠償相當之慰撫金。本院審酌附帶上訴人自陳大學畢業、為廣告設計工作室負責人，上訴人自陳高中畢業，從事汽車放貸業務，及兩造之每月收入、財產狀況，有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷第131
頁、第113至127頁），並斟酌上訴人不法侵害附帶上訴人身體之情節、附帶上訴人對原審酌定之非財產上損害數額並不爭執等一切情狀，認附帶上訴人得請求上訴人賠償之非財產上損害以6萬元計算尚屬適當，逾此金額為無理由。
七、綜上所述，附帶上訴人得請求上訴人給付看護費用17萬5,500元之損害，及減少營業收入之損害17萬4,636元、非財產上損害6萬元，合計41萬136元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年4月14日（見原審附民卷第13頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付36萬5,885元（37萬739元-已確
定之醫療費用4,854元）本息，並依職權及聲請分別為得假
執行，及上訴人得預供擔保免為假執行之諭知，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又附帶上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付4萬4,251元（410,136元－365,885元）本息部分，為有理由，應予准許，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第3項所示；至附帶上訴人其餘附帶上訴請求不應准許
部分，原審為其敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，並無違誤，附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴一部有理由，一部為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　9 　　日民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　9 　　日書記官 林宛玲