112年度上字第198號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 08 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第198號上訴人吳順明訴訟代理人陳建宏律師被上訴人翁大民訴訟代理人林鈺維律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月5日臺灣高雄地方法院111年度訴字第245號第一審判決提起上訴，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人於民國102年12月16日代理翁定雄（於107年12月28日死亡）、翁洪秀娥（下稱翁定雄等2人），與時任德旺建設企業有限公司（下稱德旺公司）負責人之上訴人簽立不動產買賣暨交換契約書(下稱系爭買賣暨交換契約)，約定上訴人將所有如原審附件一所示附表（下稱附表）編號5、6、7即原審判決附件一所示附圖（下稱附圖）A部分土地與附表編號1、2、3所示翁定雄等2人所有土地進行交換；另上訴人所有如附圖B部分土地與翁定雄等2人所有如附表編號8所示土地交換；並於上開買賣暨交換契約之其他約定事項第2點約定雙方交換取得之道路用地永久無償提供雙方及將來興建社區人車通行使用，周邊道路管線等一切設施全由德旺公司負責鋪設，翁定雄等2人交換所取得之土地，日後亦得通行相關周邊道路，開發利用絕無問題，雙方就交換取得土地過戶完成後，應會同辦理道路使用同意書公證（下稱系爭約定），上訴人並給付新臺幣(下同)2700萬元予翁定雄等2人作為差額補償。上訴人於翁定雄等2人依約履行後，卻拒絕依約定提供道路使用同意書公證，反要求翁定雄等2人應將前開交換取得之土地出售予上訴人及德旺公司。被上訴人嗣於108年8月2日將高雄市鳳山區牛潮埔段205-4、205-6、205-13、206-3、207-7地號土地（下稱205-4地號等5筆土地），售予旺曜建設股份有限公司(下稱旺曜公司)，並簽立買賣契約書(下稱系爭旺曜公司買賣契約)。旺曜公司於000年00月間知悉205-4地號等5筆土地尚未取得土地使用同意書，認如續進行大樓興建工程，恐將無法順利取得建築執照，或無法埋設必要之管線以連接既存之水電瓦斯線路，乃拒絕履行系爭旺曜公司買賣契約，並於108年10月19日寄發存證信函，對被上訴人主張同時履行抗辯。被上訴人雖於108年10月15日委任律師寄發存證信函，要求上訴人於文到3日後偕同辦理道路使用同意書公證。詎上訴人為規避履行義務，竟將205-3地號土地分割出205-22地號土地，阻斷205-4地號等5筆土地對外聯絡，再將205-22地號土地轉讓予訴外人蔡佰仁，並設定普通抵押權予訴外人彭孝國。旺曜公司為解決道路使用問題，先向上訴人及蔡佰仁洽購205-3、205-22、207-3等地號土地後，再與被上訴人重新協商系爭旺曜公司買賣契約之價金給付，先後於110年10月15日支付第2期款1500萬元(原應於108年10月30日前支付)、110年10月30日支付餘款1億2000萬元(原應於109年1月30日支付)。上訴人未依約給付土地使用同意書並公證，致被上訴人無法如期取得上開第2期款及尾款，受有損害209萬4750元，上訴人應負債務不履行之損害賠償；上訴人前開行為亦係故意以背於善良風俗方法，加損害於被上訴人，被上訴人另得依民法第184 條第1項後段規定，請求上訴人賠償上開損害。爰依系爭約定、民法第231條第1項規定（不再主張民法第226條第1項規定；見本院卷第89頁）與民法第184條第1項後段，擇一起訴。聲明：㈠上訴人應給付209萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：上訴人雖應提供205-3、205-22地號部分土地供作道路使用，然系爭約定就辦理道路使用同意書公證並非訂有履行期限，翁定雄等2人亦無主張或催告。翁定雄於107年間死亡，被上訴人單獨以自己名義委請律師寄發存證信函所為催告並不合法。況翁定雄交換取得205-13地號土地後仍供第三人作停車場使用，上訴人自得行使同時履行抗辯權。又旺曜公司買賣契約並無約定被上訴人應提供205-22地號土地經公證之道路使用同意書，205-22地號土地並非全屬系爭買賣暨交換契約交換道路之範圍，被上訴人要求埋設管線之位置非屬交換取得之道路用地約定範圍，上訴人無提供義務；且205-13地號土地為既成計劃道路用地，早已供公眾通行使用，無法通行205-13地號土地係遭被上訴人設置停車場，自無被上訴人所稱須取得道路使用同意書之情形。況蔡佰仁同意將205-22地號土地供公眾通行使用，且聲請建築執照無須檢附205-22地號土地經公證之道路使用同意書，上訴人是否出具道路使用同意書，與旺曜公司遲延付款並無因果關係。旺曜公司僅向被上訴人通知，並未向賣方全體當事人【即被上訴人、訴外人即翁大程、翁旻雪、翁幸瑜、翁洪秀娥(下稱翁大程等4人)】為催告，旺曜公司向被上訴人主張同時履行抗辯非屬合法，被上訴人亦未催告旺曜公司履行價金給付義務，被上訴人未依旺曜公司買賣契約請求旺曜公司履行，純屬被上訴人不主張權利，與上訴人無涉。旺曜公司另要求被上訴人、翁大程等4人提供207-3、208-3、208-5地號土地之道路使用同意書，均非屬上訴人同意交換之道路用地。退步言之，倘認上訴人應給付，被上訴人依定存利息計算請求，亦有過高等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴，即判命上訴人應給付被上訴人209萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，並為附條件准、免假執行之諭知。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠被上訴人於102年12月16日代理翁定雄等2人與上訴人簽訂系爭買賣暨交換契約。依契約第1條約定上訴人所有如附圖B所示土地與翁定雄等2人交換如原審判決附件二（下稱附件二）以黃色螢光筆標示之205-7地號土地之道路用地。㈡買賣暨交換契約其他約定事項第2點約定（即系爭約定）：「雙方交換取得之道路用地同意永久無償提供雙方及將來興建社區人車通行使用，並由甲方(即上訴人，下同)自行開闢道路、埋設自來水管、台電供電設施、電信通信設施、自來瓦斯設施、鋪設AC柏油路面或植草磚、公共排水設施等函蓋乙方(即翁定雄等2人，下同)取得土地周邊設施。該土地之改良費用及開發設施等費用由上訴人付費。並於過戶完成辦理雙方會同辦理道路使用同意書公證。」。㈢上訴人、翁定雄等2人簽立買賣暨交換契約後，於103年6月完成土地移轉過戶，上訴人將205-7、206-2、207-5等地號土地併入原205-3地號土地，並將205-3地號土地分割出第205-22地號土地。㈣翁定雄等2人於103年7月2日依上開約定將交換取得如原審判決附件三（下稱附件三）205-13地號道路用地，出具同意書予上訴人，並經公證。上訴人依約定應提供205-3、205-22 地號土地作為道路使用同意，惟上訴人迄今尚未辦理道路使用同意書公證。㈤被上訴人於108年10月15日委請律師寄發存證信函通知上訴人，表明其為翁定雄之繼承人之一，代理翁定雄等2人與上訴人成立買賣暨交換契約，請求上訴人應偕同辦理道路使用同意書之公證。代書林欣欣於108年10月28日以存證信函向上訴人、被上訴人表示，前已多次催告上訴人辦理計畫道路無償通行公證事宜。㈥上訴人於108年11月4日將205-22地號土地出售予蔡佰仁，並為移轉登記。㈦翁定雄之繼承人即被上訴人、翁大程等4人於108年8月2日將翁定雄等2人於系爭買賣暨交換契約交換後所有之土地售予旺曜公司，並簽訂旺曜公司買賣契約，依約定旺曜公司應於108年10月30日前給付第二期款1500萬元，並應於109年1月30日前完成不動產點交。㈧旺曜公司於110年9月23日向上訴人及蔡佰仁購買205-3、205- 22、207-3地號土地。㈨旺曜公司於110年10月15日依旺曜公司買賣契約第3點約定給付第二期款項1500萬元，及於110年11月30日給付尾款1億2000萬元。㈩如認定被上訴人因上訴人未提出土地使用同意書並經公證，有違反上該約定，致旺曜公司未依與上訴人所簽訂之旺曜公司買賣契約給付買賣價金，因此造成遲延給付之損害，兩造同意以臺灣銀行機動利率表為計算基準，至於採何基準由法院依職權審酌。五、本件爭點：㈠被上訴人依系爭約定、民法第231條第1項規定，請求上訴人給付系爭旺曜公司買賣契約之損失，是否有據？如有，該數額應為若干？㈡被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償損失，有無理由？六、本院論斷：㈠被上訴人依系爭約定、民法第231條第1項規定，請求上訴人給付系爭旺曜公司買賣契約之損失，是否有據？如有，該數額應為若干？ ⒈被上訴人於102年12月16日代理翁定雄等2人與上訴人簽訂系爭買賣暨交換契約，約定上訴人將所有如附表所示編號5、6、7即附圖A部分建地與翁定雄等2人所有編號1、2、3土地進行交換；另上訴人所有如附圖B部分所示土地與翁定雄等2人所有如編號8即附件二以黃色螢光筆標示之205-7地號之道路用地交換外，並為系爭約定。上訴人、翁定雄等2人於000年0月間為土地移轉過戶，上訴人將205-7、206-2、207-5等地號土地合併併入原205-3地號土地，為205-3地號土地，上訴人嗣於108年10月29日將205-3地號土地分割出205-22地號土地；翁定雄等2人於103年7月2日依約定將交換所取得如附件三所示205-13地號道路用地出具使用同意書予上訴人，並經公證；上訴人依約定應提供205-3、205-22地號土地道路使用同意書並經公證，惟迄今仍未履行等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈣），並有買賣暨交換契約、同意書暨公證書、土地登記謄本及地籍圖謄本等件足稽（審訴卷第37至45頁、第179至184頁，原審卷第117至125頁），堪信為真實，是而上訴人依系爭約定自有提供205-3、205-22地號土地道路使用同意書並為公證之給付義務。 ⒉上訴人雖抗辯前開約定非訂有履行期限，翁定雄等2人未曾就辦理道路使用同意書並公證一事向上訴人主張或催告；翁定雄於107年間已死亡，被上訴人單獨以自己名義於108年10月15日委請律師寄發存證信函，所為催告並不合法；翁定雄取得205-13地號土地後，仍供第三人作停車場使用，其自得行使同時履行抗辯權云云。然查： ⑴按給付無確定期限者，依民法第229條第2、3項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始自催告或期限屆滿時起負遲延責任。催告他方當事人履行契約，係意思通知之一種，如契約當事人一方有數人時，其通知亦應由全體或向全體為之（最高法院93年度台上字第2497號判決意旨參照）。又公同共有債權人請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，應得全體公同共有人之同意行使之（最高法院112年度台上字第1953號判決意旨參照）。 ⑵翁定雄係於107年12月28日死亡，翁定雄就系爭買賣暨交換契約所約定相關權利義務，應由翁定雄之繼承人即被上訴人、翁大程等4人繼承，被上訴人、翁大程等4人嗣於000 年0月間就翁定雄遺產進行協議分割，將翁定雄等2人於系爭買賣暨交換契約所取得205-6、205-13地號土地，由被上訴人、翁大程、翁旻雪、翁幸瑜取得，並授權被上訴人處理翁定雄等2人於買賣暨交換契約後所取得之205-6、205-13地號土地相關（包括出售）事宜，被上訴人、翁大程等4人並於108年8月2日將包括205-6、205-13在內之土地售予旺曜公司，簽訂買賣契約等情，有卷附遺產分割協議書、旺曜公司買賣契約及土地異動索引供參（本院卷第247至256頁、第287頁，審訴卷第69至82頁）。被上訴人於108年10月15日委任律師寄發存證信函通知上訴人，催告上訴人於文到3日內應偕同辦理道路使用同意書公證（審訴卷第83至85頁），得翁大程等4人事先授權同意，揆諸前開說明屬合法催告，上訴人辯稱被上訴人單獨以自己名義所為之催告並不合法，自無憑採。 ⑶又所謂給付無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭約定載明：「雙方交換取得之道路用地同意無償提供雙方將來興建社區人車通行…並於過戶完成辦理雙方會同辦理道路使用同意書公證。」（審訴卷第183頁），依雙方約定本旨，上該約定上訴人應於附表各該編號之買賣及交換土地過戶完成後，就交換取得之道路用地即205-3、205-22地號土地，與翁定雄等2人會同辦理道路使用同意書之公證，並無定履行期限，屬不確定期限之債務，上訴人於被上訴人請求給付時，經其催告而未給付，自受催告時起，始負遲延責任。被上訴人於108年10月15日委由律師以存證信函催告上訴人，限上訴人於文到3日內履行，依上揭規定及說明，上訴人應自催告期限3日屆滿時起即108年10月17日起負遲延責任。 ⑷次按民法第264條第1項所規定同時履行之抗辯，係指雙務契約當事人之一方，於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己之給付而言。同時履行抗辯權，係基於公平原則，而促使雙方債務交換履行而設，故必須他方未為對待給付，而向此方請求時，始得發生。若他方已為對待給付，或已為對待給付之提出時，則被請求之一方，自無同時履行抗辯權之可言。查，上訴人、翁定雄等2人應於所買賣及交換之土地過戶完成後，會同辦理道路使用同意書公證，上訴人、翁定雄等2人係於103年6月就買賣及交換之土地辦理移轉過戶，翁定雄等2人並於103年7月2日依約將交換取得土地即205-13地號土地出具道路使用同意書予上訴人，並經公證，翁定雄等2人已完成前開所約定之對待給付，並非未為對待給付，上訴人主張同時履行抗辯，拒絕提供205-3、205-22地號土地之使用同意書並經公證，洵無可取。 ⑸被上訴人固於000年0月間將包括205-13地號土地在內之土地，無償出借予第三人慈善團體（高雄市幫幫你愛心協會）作為停車場使用，並經該團體設置圍籬，然該團體於108年8月即被上訴人於108年10月15日委請律師寄發存證信函催告上訴人履行約定前，即已將前開圍籬拆除，有聲明函足佐（原審卷第259頁），無上訴人所指未為對待給付之情事。至於上訴人所提出205-13地號土地現場照片（審訴卷第207至209頁，原審卷第299頁，本院卷第229頁），觀諸該照片並無法認定該所拍攝地點為205-13地號土地，縱令上訴人指其為205-13地號土地，然拍攝時間分為2016年4月、2019年6月或8月，皆為被上訴人委請律師寄發前開存證信函之前，上訴人此部分抗辯，亦非可採。 ⒊按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第231條第1項明文。次按當事人間債之關係，建立在給付義務，除前述之主給付義務外，尚有從給付義務及附隨義務。所謂從給付義務，發生原因可能係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具有補助主給付義務之功能，其意義在於確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行（最高法院111年度台上字第719號判決意旨參照）。查： ⑴觀諸系爭買賣暨交換契約約定之內容，上訴人、翁定雄等2 人所買賣及交換之土地均為建地，渠等除約定如附件一所示土地交換義務外，另有為系爭約定，依附件一、四及被上訴人所提出相關地號土地演變過程說明（本院卷第113 至125頁），翁定雄等2人於交換土地後所有205-4地號等5筆土地，均遭上訴人所有205-3、205-7、206-2、207-3地號土地包圍，上訴人嗣將205-7、206-2、207-3地號土地併入205-3地號土地後，又將205-3地號土地所分割出之205-22地號土地，仍包圍翁定雄等2人前開土地，而205-22 地號土地使用分區非係道路，有土地登記謄本足參（原審卷第107頁），則205-4地號等5筆土地無對外聯絡之道路，翁定雄等2人自得依系爭約定請求上訴人提供道路使用同意書為通行、安裝水、電等管線，以維持205-4地號等5筆土地為建地使用之功能，上開約定內容既為使上訴人、翁定雄等2人於土地交換後，各就所取得之建地均能相互通行使用，或埋設水、電、瓦斯管線及相關通訊設施，以此輔助渠等土地交換後就所持有之土地使用利益可達圓滿，上訴人依該約定提出道路使用同意書並經公證之義務，顯係完成系爭買賣暨交換契約主給付義務之從給付義務，對於翁定雄等2人就契約目的之達成具有重大必要性。 ⑵上訴人僅履行交換土地之主給付義務，並未提出道路使用同意書並經公證予翁定雄等2人，迄至被上訴人委請律師寄發存證信函催告後，仍拒不履行，甚於108年11月4日將205-22地號土地以538萬6500元售予蔡佰仁，並於108年11月15日為所有權移轉登記，有不動產買賣契約、支票、匯款單及土地登記謄本足證（原審卷第95至100頁、第107頁），上訴人顯然就其提出道路使用同意書並經公證之給付義務構成給付遲延，並具可歸責性。 ⑶又旺曜公司與出賣人即被上訴人、翁大程等4人簽定系爭旺曜公司買賣契約後，因被上訴人、翁大程等4人並未取得205-4地號等5筆土地周圍道路之土地使用同意書，乃於108年10月19日以存證信函向被上訴人、翁大程等4人表示205-4地號等5筆土地係為供建地使用，惟該土地對外聯繫道路均為私人所有，倘該道路用地之所有人未出具土地使用同意書予旺曜公司，205-4地號等5筆土地顯無法符合締約目的之利用，不具備通常使用之效用為由，催告被上訴人、翁大程等4人應提出207-3、205-3、208-3、208-5地號土地所有人出具之道路使用同意書乙情，有旺曜公司存證信函可參（原審卷第133至141頁）。兩造對於旺曜公司後於110年9月23日向上訴人及蔡佰仁購買205-3、205-22、207-3地號土地，亦不爭執，有不動產買賣契約足佐（原審卷第255至257頁）。 ⑷原審就旺曜公司寄發上開存證信函及向上訴人、蔡佰仁購買土地之緣由等節函詢旺曜公司，據該公司函覆：「一、本件買賣契約簽訂後，發現該標的土地之周圍道路為私人土地，且地目登記並非道路，旺曜公司委託之建築師評估日後在建照申請前，指定建築線即需要土地所有權人所出具之經公證的土地使用同意書，之後實際進行建設時，相關管路之埋設路徑也需要土地使用同意書。賣方即地主代表翁大民雖表示當初與第三人吳順明有簽訂契約可以取得道路所有權人之土地使用同意書，但後續卻遲遲無法順利取得，鑑於契約所定期限已然接近，為避免爭議，釐清責任歸屬，故本公司認為有必要正式發函要求地主代表翁大民盡快取得道路所有權人之土地使用同意書，並主張同時履行抗辯權。二、之後，因地主代表翁大民遲未取得吳順明之土地使用同意書，且據其表示訴訟進度緩慢無成效，本公司又發現標的土地之周圍道路甚至已有移轉他人之情形，研判翁大民後續成功取得土地使用同意書不高且恐曠日廢時。為使案件能順利推展，故只能直接找實際地主吳順明洽談，原雙方協議以設定地役權方式進行，但之後對方反悔，要求直接購買該道路用地，本公司考量已投入之時間費用成本，只能同意直接價購該道路用地…。」（原審卷第281頁），足認旺曜公司基於建築師分析205-4地號等5筆土地之客觀條件後，認為欲滿足購買土地為供建築之目的，被上訴人及翁大程等4人有出具周邊道路使用同意書之必要，故乃先行寄發存證信函要求彼等出具道路使用同意書，並執此主張就買賣價金之給付為同時履行抗辯，後因被上訴人遲未能提出道路使用同意書，旺曜公司顧及日後建案順利進行，始轉向上訴人、蔡佰仁購買205-3 、205-22地號土地供為道路用地使用，被上訴人主張因上訴人遲未提出道路使用同意書，與旺曜公司拒絕續依旺曜公司買賣契約給付價金間，自有相當因果關係。 ⑸上訴人雖以蔡佰仁已同意將205-22地號土地供公眾通行使用云云，並提出蔡佰仁同意書為憑（原審卷第105頁）。惟按債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅債權人得向債務人請求給付（最高法院112年度台上字第2295號判決意旨參照）。依系爭買賣暨交換契約所載，負有提供205-3、205-22地號土地為道路使用同意書並公證之義務人乃上訴人而非蔡佰仁，揆諸上開所論債之相對性原則，蔡佰仁對被上訴人並無任何給付義務，被上訴人無任何權利得向蔡佰仁請求提供道路使用同意書，縱上訴人與蔡佰仁間存有前開約定，仍無礙上訴人應依系爭約定提供道路使用同意書並經公證之義務，上訴人以此卸其遲延給付之責，亦乏所據。 ⑹是此，上訴人依系爭約定本負有提出道路使用同意書公證予被上訴人之義務，即不論205-13地號土地是否為道路用地，如欲埋設管線有無需使用205-22地號土地，亦無須檢附205-22地號土地使用同意書，方可申請建築執照，然因旺曜公司向被上訴人、翁大程等4人購買205-4地號等5筆土地之目的亦在興建建案，賣方即被上訴人、翁大程等4 人本有提出道路使用同意書與旺曜公司之義務，被上訴人、翁大程等4人所以未能給付，乃源自上訴人遲延給付，旺曜公司以此為由拒絕續給付第二期款、尾款間，當有相當因果關係。 ⒋兩造就被上訴人、翁大程等4人與旺曜公司所簽訂買賣契約第 3點，本約定旺曜公司應於108年10月30日前給付第二期款項1500萬元，並於109年1月30日完成不動產點交，則旺曜公司就尾款1億2000萬元部分，即應於109年1月30日前給付完畢，然旺曜公司係分於110年10月15日、11月30日方給付1500 萬元、1億2000萬元予被上訴人、翁大程等4人乙情，亦不爭執。上訴人交付經公證之道路使用同意書，雖非以支付金錢為標的，然認旺曜公司遲誤給付前開款項，實源自上訴人未提出道路使用同意並經公證，導致被上訴人、翁大程等4人無從交付同意書予旺曜公司，旺曜公司就未付價金即第二期款、尾款部分行使同時履行抗辯，拒絕給付，迄至旺曜公司於110年9月23日向上訴人、蔡佰仁購買205-3、205-22、207-3地號土地後，解決205-4地號等5筆土地對外通行、埋設管線之事項後，始再依約給付，被上訴人、翁大程等4人因此受有無法依旺曜公司買賣契約約定，如期於108年10月30日獲得旺曜公司給付第二期價金1500萬元、於109年1月30日前取得尾款1億2000萬元，有不能順利使用收益第二期款、尾款之損害。 ⒌再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。其中所謂所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。如前所述，本院認定被上訴人所受損害為旺曜公司原應依約給付及實際給付，兩者間所生期間差距之不能使用收益第二期款、尾款。又兩造對於倘認上訴人需負損害賠償責任，合意以臺灣銀行機動利率表為計算基準，由本院依職權審酌採用何基準（本院卷第215頁）。而參以現金為重要資產，常人應無將現金閒置，承受可能遭竊之風險或減少利息收益之損失，應或採取穩固保守方式存入金融機構或清償債務以減少利息支出，或以積極牟利方式投資股、匯市甚或買賣土地，被上訴人因上訴人遲延給付致無法運用金錢，固雖僅能證明有損害，但損害數額為何，因該筆金錢無實際利用之情況下，難以得知被上訴人究竟可使用該筆金錢從事何種商業活動，獲取若干利益，故參考旺曜公司原依約給付及實際給付期間，兩者差距為1年未滿2年（如後述），認以前開所述保守方式即將金錢存放金融機構獲取相當利息，合乎事理。又本件雖非民法第203 條所指應付利息之債務，惟相較彼等之情節，被上訴人主張因上訴人遲延至受有以臺灣銀行一年期之定期儲蓄存款一般機動利率0.84%計算利息之損害（審訴卷第97頁），核屬公平適當，應屬可採。 ⒍據此計算被上訴人所受損害應為209萬4750元【計算式：⑴第二期款1500萬元應於108年10月30日前給付，旺曜公司於110年10月15日給付，差距23個月又15日。1500萬元×0.84%÷12 月=1萬0500元(月息）、1500萬元×0.84%÷12月÷30日=350元(日息）、（1萬0500元×23月）＋350元×l5日=24萬6750元。⑵ 尾款1億2000萬元應於109年1月30日前給付，旺曜公司於110年11月30日給付，差距22個月。1億2000萬元×0.84%÷12月×22月＝184萬8000元。24萬6750元＋184萬8000元＝209萬4750元】。 ⒎從而，被上訴人依據系爭約定、民法第231條第1項規定，請求上訴人給付209萬4750元，應予准許。㈡被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償損失，有無理由？被上訴人以債務不履行及侵權行為法律關係，執為對上訴人求償之請求權基礎，為請求權競合，經本院審認上訴人應依債務不履行法律關係對被上訴人負賠償責任，被上訴人依侵權行為法律關係主張部分，無庸論述。七、綜上所述，被上訴人依系爭約定、民法第231條第1項規定，請求上訴人給付209萬4750元，及自110年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並分別依聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　16　　日民事第三庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官張維君以上正本證明與原本無異。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　19　　日書記官黃璽儒附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院112年度上字第198號

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