臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

森富國際開發有限公司

法定代理人

顏名輝

訴訟代理人

顏鳳冠

訴訟代理人

林孟乾律師

被上訴人

中華

法定代理人

王國材

訴訟代理人

林石猛律師

梁郁茌律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年12月12日臺灣高雄地方法院110年度訴字第1363號第一審判決提起上訴，本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人已變更為王國材，有交通部函可稽（見本院卷二105頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第101頁），應予准許。

二、上訴人主張：伊前向被上訴人承租門牌號碼高雄市○○區○○○路0○0號大樓（下稱系爭大樓）第4、5、10層建物及地下第2層停車位（以下合稱系爭租賃物），每月租金新臺幣（下同）445,000元（含稅），兩造於民國108年1月11日簽訂租賃契約書（下稱系爭租約）並經公證，被上訴人嗣以伊積欠租金及逾期違約金等共4,833,561元為由，執系爭租約及公證書為執行名義對伊聲請強制執行，經原法院110年度司執字第45800號給付租金強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟系爭租賃物於租賃期間，有空調冷氣持續無法正常運轉、地下2樓停車場漏水、4樓天花板漏水、5樓漏水及淹水等瑕疵，被上訴人經通知後未予修繕，被上訴人未依債之本旨交付合於約定使用收益狀態之租賃物，伊得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付自109年5月9日起之全部租金。倘認伊不得行使同時履行抗辯權，因系爭租賃物之中央空調設備無法正常運轉，向伊承租辦公室場地之客戶因此退租，致伊受有租金損失共3,879,300元，伊並因此自行委託廠商重新裝設冷氣設備花費575,075元，被上訴人應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定賠償退租損失，並依民法第430條規定償還冷氣設備費用。另地下室2樓停車場自108年8月19日至000年00月0日出現漏水及積水，承租停車位客戶因此退租，致伊受有租金損失22,000元；系爭租賃物第4層於109年7月12日因被上訴人施工造成管線破裂天花板漏水，系爭租賃物第5層亦於110年5月10日因屋頂水管漏水致走廊及507室嚴重淹水，伊因此分別受有受財物損失433,500元、11,990元，被上訴人應依第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條第2項規定賠償上開損害。被上訴人因上開事由共積欠伊4,935,865元，與被上訴人之前揭債權4,833,561元抵銷後，被上訴人已無債權，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本件債務人異議之訴等語，並聲明：系爭執行事件之執行程序應予撤銷。

三、被上訴人則以：系爭租賃物徵租公告及系爭租約約定之租賃物均為建物本身，不含空調冷氣設備，伊亦未點交空調冷氣設備予上訴人，嗣因上訴人表示欲使用中央空調，伊始於108年7月15日以現況點交空調冷氣設備予上訴人無償使用，空調冷氣設備未包含在租賃標的內，伊不負空調設備之修繕義務。縱認空調設備屬租賃物之一，因系爭租約約定以現況點交，並作成點交紀錄，伊交付之租賃物自符合約定之使用收益狀態，且點交紀錄中載明空調設備之維護修繕由承租人負責，已特約免除伊之修繕義務。又地下2層無漏水，僅是牆壁有水氣，非無法停車使用。系爭租賃物第4層漏水乃因訴外人上友營造有限公司（下稱上友營造公司）施工不慎所致，非屬可歸責伊之事由，伊不負賠償責任。此外，伊因上訴人積欠租金屢次定期催告上訴人給付租金，均未獲置理，截至110年3月31日已積欠10個月又23天租金，伊已依系爭租約第10條約定發函通知上訴人終止系爭租約，經上訴人於110年4月1日收受，兩造於110年5月10日已無租賃關係存在，上訴人不得依民法第227條規定請求賠償系爭租賃物第5層漏水所受損害等語置辯。

四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠兩造於108年1月11日簽訂系爭租約，約定由上訴人向被上訴人承租系爭大樓第4、5、10層建物及地下第2層平面停車位33位，每月租金445,000元（含稅）。

㈡系爭租約於簽約當日經公證並作成公證書（即臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻事務所108 年度雄院民公嫻字第45號公證書，下稱系爭公證書）。

㈢系爭租約起租日為108年2月9日（即系爭租賃物點交日）；免租期為108年2月9日至108年6月8日（自起租日起共120日）；租金起算日為108年6月9日（免租期滿之次日）；租賃期間為108年6月9日至114年6月8日（自租金起算日起共6年）。

㈣上訴人於109年5月9日起迄今皆未繳納租金。

㈤被上訴人於110年3月31日發函通知上訴人自文到之日起終止租約，上訴人於110年4月1日收受該函。

㈥被上訴人以上訴人自109年5月9日至110年3月31日未給付租金共4,780,161元、積欠逾期未繳納租金之違約金53,400元，共計積欠4,833,561元為由，以系爭公證書為執行名義對上訴人聲請強制執行，由系爭執行事件受理在案，現停止執行中。

㈦若上訴人行使同時履行抗辯權為無理由，上訴人自109年5月9日至110年3月31日未給付租金共4,780,161 元、積欠逾期未繳納租金之違約金53,400元，共計積欠4,833,561元。

㈧系爭租賃物第4層，於109年7月12日因被上訴人承包商上友營造公司施工造成管線破裂，造成第4層天花板嚴重漏水。

㈨系爭租賃物第5層505室於110年5月10日屋頂水管漏水，導致5樓走廊及507室嚴重淹水，上訴人受有財物損失11,990元。

㈩上訴人因系爭租賃物中央冷氣空調系統無法正常運轉，委請廠商重新安裝冷氣設備，支出下列費用：①108年4月辦公室冷氣機168,000元、②108年9月26日冷卻水塔7,000元、③108年6月24日分離式內外機43,000元、④108年12月20日移動式空調8,200元、⑤109年1月21日冷氣保養安裝工程36,750元、⑥109年6月18日冷氣安裝工程（505室）、同年月9日冷氣安裝工程（10樓）、同年月23日10樓迴風改善工程等三項合計103,400元、⑦109年9月21日電容修繕800元、⑧109年1月21日冷氣維修工程8,925元、⑨109年10月20日冰水主機系統檢修10,000元、⑩110年5月14日冷氣189,000元，共支出575,075元。上訴人因系爭租賃物中央空調系統無法正常運作，造成系爭租賃物第10層會議室13個承租戶退租，受有營業損失195,300元。上訴人承租地下2層停車場，自108年8月19日起至000年0月00日出現漏水及積水情形（上訴人主張地下2樓停車場漏水至109年11月2日止，被上訴人爭執），致車位承租人退租，損失營業利益36,000元（即原審卷一第155頁原證六編號2、5、6、7）；另第5層辦公室因空調無法正常運轉致10個承租戶退租，損失營業利益3,684,000元（即原審卷一第155頁原證六編號1、3、4、8、9、10）。被上訴人因地下2層停車場漏水，自108年9月9日至109年3月8日減免上訴人租金共14,000元，以填補上訴人之損失。系爭租賃物中央空調系統之主機設於地下室機房。

六、本件爭點：

㈠系爭租賃物是否包含冷氣中央空調設備？若是，該冷氣空調設備應由何造負修繕義務？

㈡上訴人以①系爭大樓冷氣空調設備自108年2月9日迄今無法正常運作、②地下室2樓停車場自108年8月19日起迄000年00月0日出現漏水及積水情形、③系爭大樓第4層於109年7月12日當日因被上訴人施工造成管線破裂天花板嚴重漏水、④系爭大樓第5層於110年5月10日因屋頂水管漏水嚴重，並導致嚴重淹水為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付自109年5月9日起之全部租金，有無理由？

㈢若㈡無理由，上訴人主張以下列債權抵銷積欠之租金，有無理由？

1.依民法第430條規定，請求被上訴人給付重新裝設冷氣設備費用575,075元，有無理由？

2.依民法第227條第1項準用同法第226條第1項，請求被上訴人賠償因空調不冷致客戶退租之損失（第5層辦公室3,684,000元+10樓會議室195,300元），及地下2樓停車場之漏水、積水所受退租損失22,000元（36,000元-14,000元），有無理由？

3.依民法第227條第2項，請求被上訴人給付系爭大樓第4層樓天花板漏水造成之損害433,500元，及系爭大樓第5層樓於110年5月10日因屋頂水管漏水所受財物損失11,990元，有無理由？

七、得心證之理由：

㈠系爭租賃物是否包含冷氣中央空調設備？若是，該冷氣空調設備應由何造負修繕義務？

1.系爭租約第1條約定：上訴人向被上訴人承租系爭大樓第4、5、10層建物及地下第2層平面停車位33位等語；第3條「租賃物交付」約定：租賃物係以現況點交，被上訴人應於簽約日起30日內通知上訴人辦理點交事宜，並應作成點交紀錄（含租賃物點交時現況照片以為日後本契約屆期、終止或解除時回復原狀之認定依據）等語；第16條約定：本租賃物之點交紀錄視為契約之一部分，其效力與契約書相同等語，有系爭租約可稽（見原審卷三第183-191頁）。

2.兩造於108年2月9日點交系爭租賃物，並製作點交紀錄且經兩造用印，該點交紀錄記載「本出租標的物已點交無誤，自即日起由承租人管理使用，房屋現況詳如附件照片」，有中華郵政股份有限公司高雄郵局出租房屋點交紀錄（下稱2月9日點交紀錄）及附件點交現況照片可參（見原審卷三第33-95頁）。觀諸2月9日點交紀錄所附點交現況照片，第4、5、10層建物拍攝照片之區域包含一般樓層、廁所、空調室、陽台、電梯間、樓梯間等，其中空調室內有第4、5、10層所安裝之空調管線、空調箱等設備（見原審卷三第49、51、65、67、87頁），可知108年2月9日點交之設備包含第4、5、10層之空調設備；兩造另於108年7月15日點交設置在地下2樓機房內之中央空調主機等設備，並於點交紀錄記載「本出租標的物已點交無誤，自即日起由承租人管理使用，空調設備之維護修繕由承租人負責」等語，有該日之點交紀錄(下稱系爭點交紀錄)及附件點交現況照片為憑（見原審卷三第97-101頁）。被上訴人既將系爭租賃物各樓層之空調設備及設置在地下2樓機房之空調主機設備先後點交予上訴人使用收益，並作成點交紀錄，依系爭租約第3條約定，上訴人承租標的範圍自當包含冷氣中央空調設備，應堪認定。

3.按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。民法第429條第1項定有明文。綜觀系爭租約全文，關於系爭租賃物內空調設備之修繕義務並無特別約定，依前揭規定，應由出租人即被上訴人負修繕義務。但系爭點交紀錄已載明「空調設備之維護修繕由承租人負責」，業如前述，依系爭租約第16條約定，系爭點交紀錄應視為系爭租約之一部分，堪認兩造於108年7月15日另約定系爭租賃物空調設備之維護修繕義務由上訴人負擔，故被上訴人自108年7月15日起不負空調設備之修繕義務，應堪認定。

4.上訴人固辯稱：伊未曾收執系爭點交紀錄，與一般交易習慣契約應由兩造各持1份有違，且在系爭點交紀錄之點交單位人員欄簽名之楊正義為被上訴人之工友，無代理被上訴人簽署法律文件之權限，系爭點交紀錄亦未見被上訴人提出逐級簽核之證明，是否已合法發生效力即屬有疑，另在承租人欄簽名之顏久曜，非上訴人之法定代理人、內部經理或具有職務之員工，亦未獲上訴人授予代理權，對上訴人不生合法代理之效力云云。惟：

⑴按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064判決要旨參照）。查，在系爭點交紀錄之承租人欄簽名者為顏久曜（見原審卷三第97頁），其雖未記載代理上訴人在承租人欄簽名之意旨，但顏久曜曾於107年12月28日經上訴人授權，代理上訴人填載系爭租賃物之承租登記申請書、參加系爭租賃物公開徵租之開標，並代理上訴人在決標紀錄之得標人欄用印，有高雄郵局公開徵租房屋登記申請書、廠商參加開標授權書及決標紀錄為證（見原審卷三第301-303頁），而前揭廠商參加開標授權書上記載顏久曜為上訴人之總經理；另兩造於110年4月16日在立法委員李昆澤辦公室協調系爭租賃物所生爭議時，係由顏久曜代理上訴人出席，有開會簽到表為憑（見原審卷三第207頁）；顏久曜復於110年11月16日代理上訴人在系爭租賃物之分戶作業同意書上簽名，有同意書可參（見原審卷三第305頁），足見顏久曜係有權代理上訴人處理系爭租賃物承租相關事務之人，並為被上訴人所明知。又兩造係為點交設在地下2樓機房內之空調主機設備而製作系爭點交紀錄，顏久曜當日自係代理上訴人到場點交，並因此在系爭點交紀錄之承租人欄簽名，故其實際上亦有代理上訴人之意思，依前揭說明，顏久曜係隱名代理上訴人在系爭點交紀錄上簽名，系爭點交紀錄自對上訴人發生效力。

⑵另系爭點交紀錄之點交單位人員欄已填載高雄郵局，並由楊正義在該欄簽名，且系爭點交紀錄及附件現場照片各頁間蓋有「中華郵政股份有限公司高雄郵局騎縫印章」之印文（見原審卷三第97-101頁），已表徵楊正義係代理被上訴人點交及在系爭點交紀錄簽名之意，被上訴人亦承認楊正義係有權代理及其代理效力（見本卷院一第90頁），故系爭點交紀錄亦對被上訴人發生效力。又當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，兩造既於系爭點交紀錄明示約定空調設備之維護修繕由承租人負責，上訴人縱未持有系爭點交紀錄之書面文件，亦不影響此特約之效力，上訴人前揭所辯難認可取。

㈡上訴人主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付自109年5月9日起之全部租金，有無理由？

1.按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未使租賃物合於約定使用收益狀態，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付（最高法院99年度台上字第526號、102年度台上字第1892號判決意旨參照）。所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準。又民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，其作用在於暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，他方當事人若已為對待給付或已提出給付，則此項抗辯權即歸消滅（最高法院109年度台上字第2776號判決可參）。

2.上訴人抗辯系爭租賃物有前揭4項瑕疵，未合於約定使用收益狀態，其得拒絕給付109年5月9日起之全部租金云云，為被上訴人所否認。經查：

⑴兩造已約定自108年7月15日起由上訴人負責空調設備之維修義務，業如前述，故109年5月9日以後之空調設備若未能正常運作，即應由上訴人自行修繕，非屬被上訴人未履行對待給付義務，上訴人以空調不冷為由主張被上訴人之給付不符債之本旨，而拒絕給付租金，難謂有理。

⑵上訴人主張地下2層停車場自108年8月19日至109年11月2日止持續漏水、積水等語，被上訴人就該停車場自108年8月19日起至000年0月00日出現漏水、積水一情不爭執，但辯稱已於108年9月23日修復，其後無漏水情事等語。查：

①針對停車場自108年9月23日至同年11月2日是否仍有漏水、積水之不合約定使用收益狀態情形，經本院勘驗上訴人提出之錄影光碟及照片，其中附件編號6、7、8、9、10、11錄影畫面截圖及照片，可見編號50、51車位處及部分車道上有積水，有勘驗筆錄及附件錄影畫面截圖及照片可稽（見本院卷第9-15、19-23頁），被上訴人對於上訴人主張前揭錄影畫面截圖及照片之拍攝日期不爭執（見本院卷一第131-132頁），堪認於上開截圖或照片所載拍攝日期即109年5月27日、同年8月5日、同年8月18日、同年8月26日、同年8月29日、同年9月2日，地下2樓停車場上開位置有積水情形，但此均屬108年9月23日以前之狀態；至於上訴人所提出上開附件編號13、14、15、16、18、19、25、27、28、29、30錄影畫面截圖及照片（見本院卷二第24-32頁），雖可見亦有積水情況發生，但此乃發生於000年0月0日、同年6月6日、同年6月7日，尚難認109年9月23日至同年11月2日仍有繼續漏水、積水之情形。

②再觀諸台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）高雄區營業處108年10月1日高雄字第1081336742號函記載：函囑修復站前大樓地下配電室漏水一案，108年9月23日本處派員與楊正義、保全王清水現場會勘，現場已無漏水，牆壁有水氣是連續壁結構問題等語（見原審卷三第103頁），及中華郵政股份有限公司高雄郵局0000000000號存查批示單亦記載：台電公司於108年9月23日派員至本轄高雄站前大樓會勘該大樓地下配電室漏水一案，已派員重封管線通口，現場已無漏水等語（見原審卷三第105頁），可知108年9月22日以前發生之積水，係因台電公司配電室管線通口漏水所致，於109年9月23日重封管線通口後已無漏水，是被上訴人抗辯漏水已修復，於109年8月23日至109年11月2日無漏水情事，尚屬有據。至上訴人指稱台電公司上開函文提及「牆壁有水氣是連續壁結構問題」，即係可歸責於系爭大樓本身瑕疵云云，然牆壁水氣可能係因溫差、濕度等因素造成，非屬滲漏水，無從僅因108年9月23日牆壁上有水氣，即可推論109年9月23日至同年11月2日地下2樓停車場仍有漏水、積水之情，上訴人斷章取義，並無可採。據此，地下2層停車場之漏水瑕疵既已修復，被上訴人已履行對待給付義務，上訴人自不得再以前揭漏水情事主張行使同時履行抗辯，上訴人拒絕給付109年5月9日起之全部租金，為無理由。

⑶系爭租賃物第4層，於109年7月12日因被上訴人承包商上友營造公司施工造成管線破裂，造成天花板嚴重漏水，另系爭租賃物第5層505室於110年5月10日屋頂水管漏水，導致5樓走廊及507室嚴重淹水，上訴人受有財物損失11,990元等情，為兩造所不爭執，已如前述。但系爭租賃物第4層之漏水問題已於109年7月12日發生漏水瑕疵當日修復完成，系爭租賃物第5層之漏水問題亦於110年5月10日當日修復完成，亦為兩造所不爭（見本院卷一第337-338、359-361、370頁），被上訴人既已將上開漏水狀態修復，系爭租賃物已無不合約定使用收益狀態存在，上訴人即不存在同時履行抗辯權，上訴人以此為由拒絕給付109年5月9日起之全部租金，為無理由。

㈢上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？

1.上訴人依民法第430條規定，請求被上訴人給付重新裝設冷氣設備費用575,075元，有無理由？

⑴按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。民法第430條定有明文。

⑵經查，上訴人因系爭租賃物中央冷氣空調系統無法正常運轉，委請廠商重新安裝冷氣設備，支出下列費用：①108年8月31日辦公室冷氣機168,000元、②108年9月26日冷卻水塔7,000元、③108年6月24日分離式內外機43,000元、④108年12月20日移動式空調8,200元、⑤109年1月21日冷氣保養安裝工程36,750元、⑥109年6月18日冷氣安裝工程（505室）、同年月9日冷氣安裝工程（10樓）、同年月23日10樓迴風改善工程等三項合計103,400元、⑦109年9月21日電容修繕800元、⑧109年1月21日冷氣維修工程8,925元、⑨109年10月20日冰水主機系統檢修10,000元、⑩110年5月14日冷氣189,000元，共支出575,075元等節，為兩造所不爭執，堪信為真。依民法第429條第1項及系爭點交紀錄之約定，被上訴人於108年7月14日以前負有空調設備修繕義務，自108年7月15日以後則由上訴人負責維護修繕，業如前述，故被上訴人自108年7月15日起不負空調設備之修繕義務，上訴人所支出之編號②、編號④至編號⑩所示費用，要無依民法第430條規定請求被上訴人償還之餘地。另上訴人雖於108年7月15日以前支出上開編號①、編號③所示費用，但觀諸兩造關於空調故障LINE對話擷圖（見本院卷一第173-193頁），上訴人於108年8月2日方通知被上訴人承辦人員空調系統不穩，於108年8月26日、同年12月23日、109年2月10日、同年5月27日、同年6月5日、同年8月18日、同年11月15日先後通知被上訴人空調故障，未見上訴人於花費上開費用前催告被上訴人修繕空調系統，亦與民法第430條要件未合，故上訴人主張對被上訴人存在上開債權，為無理由。

2.上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項，請求被上訴人賠償因空調不冷致客戶退租之損失（第5層辦公室3,684,000元+10樓會議室195,300元），及地下2樓停車場之漏水、積水所受退租損失22,000元，有無理由？

⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，則為民法第227條第1項、第226條第1項所明定。又依民法第423條規定，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此乃出租人之主要義務（最高法院69年度台上字第380號、第1798號判決同此意旨）。是因可歸責於出租人之事由，未交付合於所約定使用收益之租賃物，或保持其合於約定使用收益之狀態，致為不完全給付，承租人得請求賠償損害，此觀民法第227條規定即明。

⑵經查，上訴人承租地下2層停車場，自108年8月19日起至000年0月00日出現漏水、積水情形，致車位承租人退租，損失營業利益36,000元（即原審卷一第155頁原證六編號2、5、6、7），被上訴人因地下2層停車場漏水，減免上訴人租金共14,000元，以填補上訴人之損失等情，為兩造所不爭執，而地下室停車場發生漏水，難謂被上訴人有保持租賃物合於兩造約定之使用收益狀態，自不符債之本旨，被上訴人復未證明係不可歸責其之事由所致漏水，上訴人主張被上訴人應依上開規定賠償損害22,000元，應屬有據。

⑶至於上訴人因系爭租賃物空調無法正常運作，致第5層辦公室因10個承租戶退租，損失營業利益3,684,000元（即原審卷一第155頁原證六編號1、3、4、8、9、10），及第10層會議室13個承租戶退租，受有營業損失195,300元，固為兩造所不爭執。但上訴人主張第10層會議室客戶之租賃期間均在109年1月後以後（見原審卷一第83頁），另第5層辦公室承租戶之退租時間均在108年10月以後，業經證人鄭淑熏證述明確（見本院卷一第275頁），是上開損失均發生在上訴人應自負空調維修義務之期間，被上訴人無未依債之本旨提出給付之情事，自不負賠償責任。

3.上訴人依民法第227條第2項，請求被上訴人給付第4層天花板漏水造成之損害433,500元，及第5層於110年5月10日因屋頂水管漏水所受財物損失11,990元，有無理由？

⑴按不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1678號判決參照）。

⑵關於系爭租賃物第4層漏水之損害：

①經查，系爭租賃物第4層，於109年7月12日因被上訴人之承包商上友營造公司施工造成管線破裂，造成第4層天花板嚴重漏水一情，為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人依系爭租約應提供未漏水之建物予上訴人使用，系爭租賃物第4層既發生漏水情事，即難謂被上訴人已盡保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，而屬未依債之本旨提出給付。

②惟被上訴人係為修繕系爭大樓第1、2層，將郵政博物館整修工程發包予上友營造公司承攬，上友營造公司施工時切除原有空調管線之切斷處位於止水閥前端，及重新送水未將管路內空氣完成排除，造成管內壓力過大肇致管線破損，因而使第4層管線破裂而發生上開漏水情事，有被上訴人提出之本轄高雄站前大樓3、4樓漏水會勘紀錄為憑（見原審卷三第111頁），可知第4層漏水乃上開工程承攬人施工過失所致。而被上訴人非為履行系爭租約之維護義務，而與上友營造公司成立承攬契約，上友營造公司即非被上訴人履行系爭租約義務之使用人或代理人，被上訴人就上友營造公司之過失不須依民法第224條規定負同一責任，另被上訴人為上開工程之定作人，亦無積極證據可認其就工程之指示有過失，故被上訴人抗辯前揭漏水係因不可歸責於其之事由所造成，尚屬有據。據此，被上訴人既不具可歸責性，上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償損害，即無理由。

⑶關於系爭租賃物第5層漏水之損害：

①經查，上訴人於109年5月9日起迄今皆未繳納租金，為兩造所不爭執。上訴人於109年4月15日向被上訴人申請減免租金，被上訴人以109年5月12日回函表示同意109年5月9日至109年12月8日之租金得展延至109年12月18日前繳納完畢；被上訴人陸續於109年12月21日、110年1月11日、110年1月22日發函定期催告上訴人繳納積欠之租金，並告知若未於110年2月18日前未給付，將終止系爭租約，並於110年3月31日再發函予上訴人表示因上訴人經催告後未繳清租金，以該函為終止系爭租約之表示，並於110年4月1日送達與上訴人等情，有被上訴人提出之兩造往來函文為證（見原審卷三第133-151頁）。上訴人於109年5月9日起即未支付租金，經被上訴人多次定期催告仍未繳納，於110年3月31日業已積欠租金10月又23日，縱扣除履約保證金（相當於6個月租金金額），仍積欠逾2個月租金，依民法第440條第2項及系爭租約第10條第2款約定，被上訴人即得終止系爭租約，故被上訴人上開終止租約之意思表示於110年4月1日到達上訴人時，系爭租約應已合法終止。

②上訴人固主張兩造曾於110年4月16日至立法委員李昆澤辦公室協商，並於於110年4月23日至現場會勘，可見被上訴人應已撤銷終止租約之意思表示云云。惟終止權為形成權，為求法之安定性，依民法第263條準用同法第258條第3項規定，不得撤銷，且依上訴人提出之協商相關文件，雙方係亦就積欠租金、上訴人於本件提出之損害賠償項目為協商，然未達成共識，有兩造往來函文可佐（見原審卷三第207至215頁），難認被上訴人有為撤銷意思表示之情。上訴人另抗辯其依法行使同時履行抗辯權，未積欠被上訴人租金，被上訴人以其積欠租金達2個月以上為由終止租約不合法云云。然上訴人並無同時履行抗辯權可資行使，業經本院認定如前，故上訴人此部分所辯，亦屬無據。

③系爭租賃物第5層505室於110年5月10日屋頂水管漏水，導致5樓走廊及507室嚴重淹水，上訴人受有財物損失11,990元一情，固為兩造所不爭，但此損害發生時，系爭租約業經被上訴人合法終止，兩造不存在契約關係，上訴人依民法第227條第2項規定請求賠償損害，即無理由。

㈣系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？

1.按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第2項所明定。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形。

2.經查，上訴人自109年5月9日至110年3月31日未給付租金共4,780,161 元、積欠逾期未繳納租金之違約金53,400元，共計積欠4,833,561元，為兩造所不爭執，已如前述。被上訴人以系爭公證書為執行名義，聲請強制執行上開租金及違約金債權，經系爭執行事件受理在案，現停止執行中，尚未終結，亦為兩造所不爭，並經本院調閱系爭執行事件卷宗確認無誤。上訴人因地下2層停車場自108年8月19日起至000年0月00日出現漏水、積水情形，致車位承租人退租受有損害22,000元，被上訴人應依前揭規定賠償此部分損害，業經本院認定如前，上訴人主張抵銷此筆債權，即屬有據，經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付4,811,561元（計算式：4,833,561-22,000=4,811,561），故上訴人依前揭強制執行法規定提起債務人異議之訴，訴請撤銷已抵銷部分之強制執行程序，於法有據。

八、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行事件逾4,811,561元部分之強制執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。