112年度上易字第161號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上易字第161號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人胡木源訴訟代理人陳依伶律師複代理人呂家鳳律師被上訴人董榮哲吳英隆許法津上二人共同訴訟代理人蔡長佑律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1014號第一審判決提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊為被上訴人董榮哲之債權人，前持本院89年度執字第15238號債權憑證（下稱系爭債證）聲請強制執行董榮哲名下坐落高雄市○○區○○○段000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地），經原審法院110年度司執字第91806號強制執行事件受理，詎因董榮哲以系爭土地分別為被上訴人吳英隆、許法津設定如附表一所示之抵押權（下分稱甲、乙抵押權，合稱系爭抵押權），致拍賣無實益，執行程序因而終結。然董榮哲與吳英隆、許法津間並無甲、乙抵押權登記所擔保之債權存在，縱認有之，請求權亦已罹於時效，為此先位請求確認甲、乙抵押權所擔保債權不存在，並代位董榮哲請求吳英隆、許法津塗銷甲、乙抵押權登記。若先位之訴無理由，則董榮哲提供系爭土地為吳英隆、許法津設定甲、乙抵押權，係屬無償行為，且害及伊債權，伊備位依民法第244條第1項規定請求撤銷被上訴人間之無償行為，並依同條第4項規定，請求吳英隆、許法津塗銷甲、乙抵押權登記。爰提起本件訴訟，於原審先位聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡吳英隆、許法津應分別將甲、乙抵押權登記塗銷。備位聲明：㈠董榮哲與吳英隆間就甲抵押權設定所為之物權行為應予撤銷；㈡董榮哲與許法津間就乙抵押權設定所為物權行為應予撤銷；㈢吳英隆、許法津應將甲、乙抵押權登記塗銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人原就敗訴之一部提起上訴，嗣擴張上訴範圍，除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明之判決。（未繫屬本院部分不予載述）二、被上訴人部分㈠董榮哲以：伊積欠上訴人之債務，業經數次強制執行後，清償完畢，且伊確實因經商失敗而陸續向吳英隆、許法津借款新台幣（下同）350萬元、250萬元，並分別設定甲、乙抵押權擔保等語為辯。答辯聲明：上訴駁回。㈡吳英隆、許法津以： ⒈甲抵押權所擔保債權，係董榮哲自81年間起陸續於如附表二所示時間向吳英隆借款，共計350萬元，董榮哲與吳英隆於110年4月1日簽立金錢借貸契約書結算確立，並設定甲抵押權擔保。又董榮哲曾於90年4月1日、100年4月1日簽立承諾書、110年4月1日簽立金錢借貸契約書，有承認債務情事，吳英隆債權之請求權自未罹於時效，上訴人訴請確認甲抵押權所擔保債權不存在、塗銷甲抵押權，均非有理。 ⒉乙抵押權所擔保債權，乃董榮哲自90年間起陸續於如附表三所示時間向許法津借款，雙方並於102年3月20日結算借款金額為250萬元，由董榮哲於同日簽立金錢借貸契約，嗣設定乙抵押權。董榮哲簽立金錢借貸契約承認債務，許法津債權之請求權並未罹於時效，上訴人訴請確認乙抵押權所擔保債權不存在、塗銷乙抵押權，尚屬無據。 ⒊系爭抵押權分別擔保董榮哲對於吳英隆、許法津前述債務，係有償行為，上訴人債權金額剩餘若干不明，系爭抵押權設定是否有害其債權猶屬未知，況上訴人於110年5月21日已知悉系爭抵押權設定情事，嗣於111年10月25日始請求撤銷董榮哲分別與吳英隆、許法津間設定甲、乙抵押權之物權行為，已逾1年之除斥期間，自不得為之等語為辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事實㈠上訴人前持系爭債證聲請強制執行董榮哲名下系爭土地，經原審法院110年度司執字第91806號強制執行事件受理。㈡董榮哲以系爭土地，分別為吳英隆、許法津設定如附表一所示之甲、乙抵押權。四、本件爭點㈠董榮哲與吳英隆間是否有甲抵押權登記所擔保債權存在？如有，債權有無罹於時效？上訴人此部分先位之訴，有無理由？㈡董榮哲與許法津間是否有乙抵押權登記所擔保債權存在？如有？如有，債權有無罹於時效？上訴人此部分先位之訴，有無理由？㈢甲、乙抵押權設定是否為無償行為？如是，上訴人行使撤銷權，是否逾除斥期間？上訴人備位之訴，有無理由？五、得心證理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。上訴人主張其為董榮哲之債權人，因董榮哲以系爭土地分別為吳英隆、許法津設定系爭抵押權，致其聲請執行系爭土地無實益，惟系爭抵押權所擔保債權並不存在等情，被上訴人否認之。則上訴人之債權能否由系爭土地受償之法律上地位，確有不安之狀態存在，且此不安之狀態能經法院以確認判決加以除去，揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，固應由被告負舉證責任。然當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照）。另法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院109年度台上字第1983號判決意旨參照)。㈢董榮哲與吳英隆間是否有甲抵押權登記所擔保債權存在？如有，債權有無罹於時效？上訴人此部分先位之訴，有無理由？ ⒈被上訴人抗辯甲抵押權所擔保債權，乃董榮哲自81年間起陸續於如附表二所示時間向吳英隆借款共350萬元，並於110年4月1日結算乙節，有彰化商業銀行匯款回條聯、合作金庫銀行綜合存款存摺影本及90年4月1日、100年4月1日之承諾書、借據與110年4月1日金錢借貸契約為證（原審卷二第41、43、45頁、卷三第81、83、85、87頁）。上訴人對於董榮哲於承諾書、金錢借貸契約之簽名真正並無爭執（本院卷第219頁），而2紙承諾書、金錢借貸契約，均記載董榮哲向吳英隆借款之旨，其上所載數額並與上開匯款回條聯、存摺影本所示提領紀錄、董榮哲簽立之借據，互核大致相符，董榮哲對於曾向吳英隆借款並簽立借據乙節亦自陳在卷，（原審卷三第200頁），佐以承諾書原本之紙質已有泛黃乙情（彩色影本置於原審證物袋）為兩造所不爭（本院卷第239頁），合於承諾書書立時間距今甚久之情狀，信非臨訟製作。又董榮哲稱係因經營電器行生意，生意失敗需借錢，對照上訴人主張其為董榮哲債權人所執之系爭債證，董榮哲乃因鴻億電器有限公司連帶保證人而負債，與董榮哲陳述上情，亦相吻合，應非子虛。綜上等節，堪認被上訴人所辯甲抵押權所擔保債權存在乙情，已有相當舉證。 ⒉上訴人雖稱彰化商業銀行匯款回條聯係以董惠蘭為匯款人，且合作金庫綜合存款存摺所標示為現金提領，並不能證明吳英隆交付借款予董榮哲之事實云云，然上述匯款、現金提領數額，合計約350萬元，與承諾書之記載大致相符，承諾書並非臨訟製作，亦如前述。董榮哲既於承諾書署名確認向吳英隆借款350萬元乙事，應足認董榮哲已收受吳英隆借款350萬元，董惠蘭應僅係吳英隆借款之資金來源而已，此亦為承諾書另提及董惠蘭之故，尚無從據此而謂甲抵押權所擔保債權不存在。被上訴人就甲抵押權所擔保債權存在乙節，已有相當之舉證，上訴人否認之，然無適切反證，自難為有利上訴人之認定。 ⒊按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議參照）；又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。董榮哲分別於附表二所示時間向吳英隆借款，於借據、承諾書，並未具體載明清償期，僅於金錢借貸契約提及「甲方於債務清償期屆至，應一次全部清償全部債務」等語，並於甲抵押權設定登記擔保債權清償日期為121年1月30日，有土地登記謄本在卷可考。準此，在無證據可證董榮哲與吳英隆簽立金錢借貸契約前已曾就各筆借款約定清償期之情況下，應認渠等間之消費借貸並未定返還期限，則依上開說明，於吳英隆定1個月以上之期限向董榮哲催告前，其請求權尚不能行使，消滅時效亦無從進行（時效何時起算乃本院依所認定事實適用法律之職權行使，不受兩造所陳應自各筆借款交付時起算意見之拘束），而上訴人並未舉證吳英隆曾對董榮哲催告，其主張請求權時效應自各筆借款交付時起算云云，並無可採。又董榮哲與吳英隆嗣於110年4月1日簽立金錢借貸契約，並於設定甲抵押權時始有清償期之約定，則債權請求權應自清償期屆至滿始可行使，惟此清償期既未屆至，上訴人主張甲抵押權所擔保債權時效已完成云云，顯無可採。又吳英隆之請求權時效既因清償期未屆至，而未能行使，即無上訴人所稱董榮哲基於不當原因而承認使時效中斷或拋棄時效利益之情形，上訴人謂時效並無中斷情事云云，應有誤會。 ⒋綜上，甲抵押權登記所擔保董榮哲與吳英隆間之債權，確係存在，且無請求權時效完成情事，上訴人先位之訴請求確認甲抵押權登記所擔保之債權並不存在，並請求吳英隆塗銷甲抵押權，自非有理。㈡董榮哲與許法津間是否有乙抵押權登記所擔保債權存在？如有？如有，債權有無罹於時效？上訴人此部分先位之訴，有無理由？ ⒈被上訴人抗辯乙抵押權所擔保債權，乃董榮哲自90年間起陸續於如附表三所示時間向許法津借款，雙方並於102年3月20日結算借款金額為250萬元等節，已提出合作金庫大發分行歷史交易明細查詢結果、發票日為107年4月1日本票1紙、借據、102年3月20日金錢借貸契約為證（原審卷一第37頁、卷三第19至37、145至154頁），上訴人對於董榮哲於前述金錢借貸契約簽名之真正並無爭執，且合作金庫大發分行歷史交易明細查詢結果所示現金提領紀錄並核與董榮哲所立借據數額一致，董榮哲對於曾借款並簽立借據乙情，亦自陳在卷（原審卷三第200頁）。又董榮哲稱係因經營電器行生意，生意失敗需借錢，對照上訴人主張其為董榮哲債權人所執之系爭債證，董榮哲乃因擔任鴻億電器有限公司連帶保證人而負債，與董榮哲陳述上情，亦相吻合，應非子虛。綜上堪認被上訴人所辯乙抵押權所擔保債權存在乙情，已有相當舉證。 ⒉至董榮哲所立借據雖記載「向董惠華借用」等語，然董惠華係許法津之配偶，董榮哲為許法津之大舅子，即為董惠華之兄長，類此親屬間消費借貸，彼此間對於法律關係當事人之認知，諸如，向夫或妻借款？向資金提供者或現實交付金錢者借款？往往存有落差而與實情未盡一致。董榮哲、許法津簽立金錢借貸契約金額，與借據所載合計數額相符，應認係就同一金錢消費借貸結算後，確立借、貸雙方，自難再憑先前借據之記載，遽謂許法津並非貸與人，而推認乙抵押權所擔保債權不存在。 ⒊董榮哲分別於附表三所示時間向許法津借款，僅於金錢借貸契約提及「甲方於債務清償期屆至，應一次全部清償全部債務」，並於設定乙抵押權時登記擔保債權清償日期為130年6月30日，於此之前並無證據足認渠等有清償期之約定，應認渠等間消費借貸原未定返還期限，依上開說明，未經許法津定1個月以上之期限向董榮哲催告前，其請求權尚不能行使，消滅時效尚無從進行，兩造陳明應自各筆借款交付時起算之法律上意見，並不拘束本院。又上訴人並未舉證許法津曾對董榮哲為催告，其主張請求權時效應自各筆借款交付時起算云云，並無可採。嗣董榮哲與許法津於金錢借貸契約提及「甲方於債務清償屆至，應一次全部清償全部債務」等語，並於乙抵押權設定時始有清償期之約定，則債權請求權應自清償期屆至滿始可行使，惟清償期仍未屆至，上訴人主張乙抵押權所擔保債權時效已完成云云，顯無可採。上訴人稱董榮哲基於不當原因而承認使時效中斷或拋棄時效利益，時效並無中斷情事云云，應有誤會。 ⒋綜上，乙抵押權登記所擔保董榮哲與許法津間之債權，確係存在，且無請求權時效完成情事，上訴人先位之訴請求確認乙抵押權登記所擔保之債權並不存在，並請求許法津塗銷乙抵押權，自非有理。㈣甲、乙抵押權設定是否為無償行為？如是，上訴人行使撤銷權，是否逾除斥期間？上訴人備位之訴，有無理由？ ⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬於有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。 ⒉查甲抵押權登記擔保董榮哲對於吳英隆之債務，係源自81年、91年間陸續借款而來，僅在110年4月1日確立借貸雙方及數額，甲抵押權之設定雖不失其從屬性，然應係先有債權存在，經過十餘年方為抵押權設定，依上說明，並無對價關係，屬無償行為，應堪認定。又乙抵押權登記擔保董榮哲對於許法津之債務，亦係發生於90年至94年間，嗣於102年3月20日確立借貸雙方及數額，同係先有債權存在，間隔十餘年所為抵押權設定，難認有對價關係，亦屬無償行為，足堪認定。被上訴人謂系爭抵押權設定為有償行為云云，並無可採。 ⒊按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10 年而消滅，民法第244條、第245條分別定有明文。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算。查上訴人於110年9月24日聲請對董榮哲名下系爭土地為強制執行時，提出系爭土地之第二類登記謄本（列印時間110年5月21日，附於司執字影卷，同原審卷三第283至289頁），已載明系爭抵押權之設定及其擔保債權數額。而上訴人於當時已另提出董榮哲109年綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單（查調日期：110年05月13日，附於司執字影卷，同原審卷三第341至345頁），顯示董榮哲並無所得資料，名下系爭土地公告現值合計僅187萬4009元（242,392＋724,367＋764,002＋143,248＝1,874,009）。則由土地登記謄本所揭示，系爭抵押權設定擔保債權350萬元、250萬元，共計600萬元，顯然高於系爭土地公告現值甚多，且設定日期及所擔保債權成立日期，均在上訴人所執系爭債證所示債權發生之後，縱上訴人尚不知系爭抵押權設定係有償或無償行為，至少能從上述資料，知悉久未清償債務之董榮哲，將系爭土地設定系爭抵押權，而土地價值扣除抵押權人優先取償數額，普通債權人幾無可能受償，堪認上訴人於列印時間110年5月21日取得土地登記謄本而得知悉系爭抵押權設定，並已知悉此情有害及其債權情事。上訴人稱其於111年9月7日收受吳英隆、許法津民事答辯㈡狀前，不知擔保債權種類、性質，除斥期間應自收受上開書狀時起算，或自原審法院執行處通知系爭土地鑑價結果、拍賣無實益時，始知悉系爭抵押權設定害及其債權云云，並無可採。而上訴人係於111年10月25日在原審追加行使撤銷權（原審卷二第102頁），此已逾1年除斥期間，應可認定。又債權人何時知悉無償行為害及債權，應依個案事實認定，本無應以債權人收受不動產「拍賣無實益通知函」時起開始起算之通說見解，上訴人所引實務見解，尚難採為有利上訴人之認定。 ⒋上訴人行使撤銷權既已逾除斥期間，其備位之訴之請求，即屬無據，不應准許。兩造備位之訴其餘爭執，爰不再論。六、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，吳英隆、許法津應將甲、乙抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。備位之訴請求撤銷被上訴人間甲、乙抵押權設定之物權行為，及吳英隆、許法津應塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日民事第二庭審判長法官黃宏欽法官郭慧珊法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日書記官林明慧附表一：編號擔保土地地號及權利範圍【甲抵押權】抵押權人：吳英隆種類：普通抵押權登記日期：110年4月29日。擔保債權金額：350萬元。擔保債權種類及範圍：董榮哲對於吳英隆於110年4月1日所立金錢借貸契約發生之債務。【乙抵押權】抵押權人：許法津種類：普通抵押權登記日期：107年4月20日。擔保債權金額：250萬元。擔保債權種類及範圍：董榮哲對於許法津於102年3月20日所立金錢借貸契約發生之債務。 1 高雄市○○區○○○ 段000地號土地（應有部分252分之1）設定之權利範圍：252分之1 （未設定擔保） 2 高雄市○○區○○○ 段000地號土地（應有部分6分之1）設定之權利範圍：6分之1 設定之權利範圍：7分之1 3 高雄市○○區○○○ 段000地號土地（應有部分6分之1）設定之權利範圍：6分之1 設定之權利範圍：7分之1 4 高雄市○○區○○○ 段000地號土地（6分之1）設定之權利範圍：6分之1 設定之權利範圍：7分之1 附表二：董榮哲向吳英隆借款350萬元部分編號借款日期（交付時間）借款金額 (新臺幣) 備註（所對應之借款交付證明） 1 81年1月8日 3,227,943元彰化商業銀行匯款回條聯影本 2 91年11月8日 130,000元合作金庫銀行綜合存款存摺內頁 3 91年12月4日 80,000元 4 91年12月6日 30,000元 30,000元 5,000元合計 3,502,943元附表三：董榮哲向許法律借款250萬元部分編號借款日期（交付時間）借款金額 (新臺幣) 備註（所對應之借款交付證明，被告許法津均抗辯為現金提領交付） 1 90年2月9日 180,000元合作金庫歷史交易明細 2 90年9月14日 200,000元 3 90年11月28日 170,000元 4 91年1月4日 200,000元 5 91年11月22日 292,000元 6 92年6月6日 540,000元 7 93年7月15日 100,000元 8 93年12月20日 160,000元 9 94年4月11日 280,000元 10 94年8月8日 400,000元合計 2,522,000元

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