臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

張○廉（兼張○豹之承受訴訟人）

上訴人

張○銨（兼張○豹之承受訴訟人）

兼上二人

法定代理人

余○君

指定送達處所：高雄市○○區○○街00號0樓

上 訴 人 張○錦（兼張○豹之承受訴訟人）

上四人共同

訴訟代理人 張清雄律師

郭小如律師

陳宥廷律師

上 訴 人 張○文（即張○豹之承受訴訟人）

張○治（即張○豹之承受訴訟人）

張○貴（即張○豹之承受訴訟人）

張○麗（即張○豹之承受訴訟人）

共 同

訴訟代理人 余○君

指定送達處所：高雄市○○區○○街00號0樓

被 上訴人 高雄市體育總會

法定代理人 許文宗

訴訟代理人 朱世璋律師

張容瑄律師

參 加 人 第一產物保險股份有限公司

法定代理人 李正漢

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年10月15日臺灣高雄地方法院108年度重訴字第323號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。第一審原告張○豹於民國112年1月28日死亡，繼承人為其孫子張○廉、張○銨（張○廉、張○銨係代位繼承張○源）、配偶張○錦、子女張○文、張○治、張○貴、張○麗等7人（以下合稱張○麗等7人），其等均未拋棄繼承，有張○豹除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、家事事件（繼承事件）公告查詢結果可參（見本院卷第183至197、201頁），張○麗等7人聲明承受訴訟（見本院卷第177至179頁），核無不合。

二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人原依侵權行為法律關係提起本件訴訟，於本院前審（109年度上字第338號，下稱前審）主張被上訴人就游泳項目救生員配置不足，違反其所負保障參賽者生命、身體安全之附隨義務，追加依民法第227條、第227條之1債務不履行之規定為請求權基礎（見前審卷一第50、95頁，經前審准許追加）。嗣於本院再主張被上訴人僅於下水處規劃一個醫護站，而非設置於競賽路線中間位置，設置位置不當，致張○源遭發現溺水至送往大同醫院急救時間長達10分鐘，而未能及時施以救護，被上訴人未盡保護、照顧參賽選手之安全及防範損害發生之注意義務，應負民法第184條第1項前段過失侵權行為，且違反與張○源無名契約之附隨義務，應負債務不履行之賠償責任，請求擇一判決（見本院卷第204、242至243頁）。上訴人追加新原因事實，與原主張係基於同一基礎事實（即張○源溺水事件）所為之請求，符合前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：張○源於108年3月3日參與被上訴人於高雄市愛河所舉辦之「2019年第13屆維士比盃愛河國際鐵人三項」（下稱系爭競賽）游泳項目時，於當日7點左右游經愛河中正橋段約700公尺處突發生異狀，被上訴人當時雖設有救生員，然救生員疏未注意張○源當時已發生溺水情形，致錯失救治時機，導致張○源因溺水送醫搶救無效死亡，案經臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）相驗死亡方式為意外，直接引起死亡之原因為窒息，且為生前溺水於愛河（下稱系爭事故）。救生員為被上訴人之履行輔助人，亦為被上訴人之受僱人，被上訴人對救生員當日之職務執行有實際指揮監督權，應就履行輔助人之故意或過失負同一責任，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段應負連帶賠償責任。余○君、張○廉、張○銨、張○豹（上訴人張○麗等7人之被繼承人）、張○錦分別為張○源之配偶、二子、父、母，被上訴人應賠償余○君為張○源支出之殯葬費新臺幣（下同）24萬元、余○君之扶養費152萬8,391元、張○廉之扶養費87萬8,165元、張○銨之扶養費106萬3,360元、張○豹之扶養費27萬4,616元、張○錦之扶養費39萬4,045元，及余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦每人各100萬元之精神慰撫金，扣除被上訴人已給付之個人意外險保險金100萬元（該5人每人扣除20萬元），被上訴人尚應給付余○君256萬8,391元、張○廉167萬8,165元、張○銨186萬3,360元、張○豹107萬4,616元、張○錦119萬4,045元。依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條、第194條規定，提起本件訴訟。聲明：被上訴人應分別給付余○君256萬8,391元、張○廉167萬8,165元、張○銨186萬3,360元、張○豹107萬4,616元、張○錦119萬4,045元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（上訴人於原審另主張被上訴人僅投保體傷責任險上限200萬元，應負民法第184條第2項侵權行為責任，已於本院前審捨棄，見前審卷二第454頁；及原審判決余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦全部敗訴，其等僅依序就精神慰撫金70萬元、80萬元、80萬元、50萬元、50萬元提起上訴，其餘敗訴部分未據上訴，均非本院審理範圍，不予贅述）。

二、被上訴人則以：被上訴人就系爭競賽游泳項目於愛河沿岸每隔100公尺處設有一浮台，每一浮台上均配有合格救生員，具水上救生專業能力，且於活動範圍內配有8艘救生艇，每艘救生艇上至少有2名救生員，並向國防部海軍司令部、海軍陸戰隊指揮部聲請水上救護，作為可能之救援助力，現場至少配置3 、40名合格救生員，足敷處理相關救助需要。被上訴人於現場亦備有醫護人員、救護車及自動體外心臟電擊去顫器（即AED)等，以因應參賽者所生緊急事故，已盡事先防止危險發生之能事。再者，現場救生員均保持警戒狀態，於張○源發生溺水時，最近之救生員林嘉宏已盡注意義務，在客觀情狀可達之程度下隨即下海救人，並以無線電回報現場通知醫護人員及救護車出動救援，立即將張○源送至高雄市立大同醫院進行急救，前後花費不到7分鐘，本件最終雖仍肇致死亡之結果，然被上訴人已盡事先防止危險發生及事後儘速救援暨協助送醫之義務，並無任何疏失或延誤，對於張○源死亡之結果無過失，亦未違反注意義務，系爭事故係因張○源個人健康因素等不明原因所致意外，被上訴人並無過失，不負侵權行為責任。又被上訴人並非當日配置之救生員之僱用人，對救生員亦無實際指揮監督權，不負民法第188條第1項前段所定連帶責任。被上訴人僅推廣運動風氣，非營利性質，張○源係自願參與競賽，上訴人請求精神慰撫金過高等語，資為抗辯。

三、參加人輔助被上訴人一造，惟未為任何聲明或陳述。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就部分精神慰撫金之請求提起上訴（見本院卷第333至334頁），上訴人主張被上訴人未配置足夠救生員人力、設備、妥善規劃設置折返點型態，致未能提早發現張○源溺水，錯失黃金救援時間之疏失，應負民法第184條第1項前段侵權行為責任，於本院前審追加主張被上訴人未配置一般合理期待之合格救生員人數，違反與張○源間無名契約之附隨義務，應負債務不履行之賠償責任，與侵權行為法律關係擇一判決（見前審卷二第573、574頁、卷一第95頁）。及於本院追加主張被上訴人於下水處設置醫護站位置不當之缺失，且違反與張○源間無名契約之附隨義務，依民法第184條第1項前段、債務不履行請求擇一判決（見本院卷第242頁）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付余○君70萬元、張○廉80萬元、張○銨80萬元、張○錦50萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應給付張○麗等7人（即張○豹之承受訴訟人）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

㈠張○源於系爭競賽游泳項目比賽進行中，游經高雄市愛河中正橋段（折返點）時突有異狀而死亡，經雄檢檢察官相驗之結果為：直接引起死亡原因：窒息、先行原因：生前溺水於愛河、引起上述死因之因素：鐵人三項比賽。

㈡余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦分別為張○源之配偶、二子、父、母。

㈢張○豹於112年1月28日死亡，其繼承人為張○廉、張○銨、張○錦、張○文、張○治、張○貴、張○麗。

㈣被上訴人就系爭競賽向參加人投保公共意外責任險，內容如原審審重訴卷第51頁保單所示。余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦前已受領保險給付100萬元及慰問金8萬元，兩造同意100萬元保險金平均自余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦得請求金額扣除（即各扣除20萬元），慰問金8萬元則在余○君請求部分予以扣除（見前審卷二第597頁）。

㈤被上訴人僅於系爭競賽下水處（即終點處）設有一個醫護站。水道游泳路線中間有六個浮箱，浮箱兩側分別為去、回水道，每個浮箱上配置救生員一名。

㈥張○源參加系爭競賽之個人報名清單中設有個人切結書之欄位，切結書記載：「本人（團體）已認真詳細閱讀過本賽事之活動說明與相關規定，並同意大會於活動說明與相關規定，所規範之所有事項，亦了解本活動所需承受之風險，保證本人（團體）身心健康，自願參加本活動。若於活動過程中發生任何傷亡意外，按本活動投保之保險處理（所有細節依投保公司之保險契約為準），一切責任與主辦單位無關。…。」等內容。最終有決定參加競賽之參加者，其等之個人報名清單會由電腦帶入上開切結書內容。

六、本件爭點：

㈠被上訴人有無未配置足夠救生員人力、設備之過失？上訴人得否依侵權行為或債務不履行之法律關係請求損害賠償？

㈡被上訴人有無設置醫護站位置不當之過失？上訴人得否依侵權行為或債務不履行之法律關係請求損害賠償？

㈢救生員有無未及時發現張○源溺水之過失？被上訴人對救生員有無監督指揮權限？上訴人得否依民法第188條第1項規定請求被上訴人負連帶賠償責任？

㈣上訴人得請求之精神慰撫金應以若干為適當？

七、本院判斷：

㈠被上訴人有無未配置足夠救生員人力、設備之過失？上訴人得否依侵權行為或債務不履行之法律關係請求損害賠償？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即行為人僅需有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又民法關於侵權行為，於第184條定有一般性規定，依該條規定文義及立法說明，並未限於自然人始有適用；而法人，係以社員之結合或獨立財產為中心之組織團體，基於其目的，以組織從事活動，自得統合其構成員之意思與活動，為其自己之團體意思及行為。法人既藉由其組織活動，追求並獲取利益，復具分散風險之能力，自應自己負擔其組織活動所生之損害賠償責任，認其有適用民法第184條規定，負自己之侵權行為責任（最高法院108年度台上字第2035號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張被上訴人於系爭競賽游泳項目，疏未配置足夠救生員人力、設備，未妥善規劃設置折返點型態，致未能提早發現張○源溺水，錯失黃金救援時間，有民法第184條第1項前段之侵權行為等語。被上訴人則以：被上訴人在同一場域舉辦鐵人三項活動前，均會先邀請行政機關各局處、協助單位討論並協調賽事相關事項，且救生人員依現場狀況及實際需要配置，本次活動區域已設置如同往例海軍陸戰隊至現場評估後，所應配置之適當安全戒護人力，系爭競賽之救生員人數設置、安全防護措施配置並無不足，張○源死亡結果與系爭競賽救生員人數配置並無因果關係等語置辯。經查：

⑴系爭競賽包含游泳、騎單車及跑步項目，經參賽者李文祥證述在卷（見原審重訴卷第220頁），被上訴人因舉辦系爭競賽（含自行車）於108年1月29日邀請高雄市政府警察局、交通局、工務局、消防局、水利局、鄰近商家、國小等單位召開協調會。其中關於游泳項目之安全規劃，係設置救護醫療兩站，有兩組醫護團隊，於會場及活動路線上實施救護巡視工作，由鐵人三項委員會洽請專業EMT救護機巡人員配備無線電及AED救護器材，於賽事活動路線上實施交互巡查工作以維選手安全，並由高雄市政府消防局支援動力橡皮艇2艘、駕駛2位、戒護2位，負責游泳賽道（沿）線戒護救生工作；再由海軍陸戰隊指揮部派員支援戒護救生人員實際需要配置，負責游泳賽道沿線戒護救生工作，有108年1月29日協調會紀錄可憑（見原審審重訴卷第157至171頁）。被上訴人就游泳項目之規劃為游泳路線一圈1.5公里，愛河水上佈置起終點浮台（由七賢橋左右各拉一條水線），水道中央設置6個救生浮台（中間連接水線），水上救生器材配置橡皮艇（含舷外機）6艘、救生人員24位，另消防局配置救生人員6位、橡皮艇2艘（含舷外機），水道前、後端及中間各配置2艘橡皮艇，亦有愛河水上浮台佈置說明可參（見前審卷一第182、359頁）。

⑵又高雄市消防局於108年系爭競賽實際支援橡皮艇2艘、2艘橡皮艇上各有2名救生人員（其中各1人兼為駕駛），海軍陸戰隊則支援6艘橡皮艇、24名救生人員，系爭競賽並未設有無動力橡皮艇及救生板，經被上訴人陳明在卷（見前審卷一第294頁、卷二第496頁），依證人即海軍陸戰隊指派支援之救生員林嘉宏證稱：從建國陸橋到七賢路橋一直到中正路橋，分成兩區塊，每區塊各放3個浮箱，各個浮箱都有安排1名救生員，總共6名救生人員，另外南北兩岸各有兩艘橡皮艇，橡皮艇上面人員2名分別是駕駛、帆纜手即救生員，中正橋、七賢橋、建國橋橋上各有2名瞭望人員，分別負責去與回的游道。除了我們隊部外，消防局也有配置，因為我有看到他們局的橡皮艇過來。印象中隊部派的人浮箱上6個、橡皮艇8個、橋上6個、下水處2個，實際人數不清楚等語（見原審重訴卷第226、228頁）。是以，系爭競賽游泳項目當時實際配置之救生人員及救生器材計為救生人員28名（海軍24名、消防局4名）、橡皮艇8艘（海軍6艘、消防局2艘），消防局支援之4名救生員配置於橡皮艇上，海軍支援之24名救生員分配在浮箱上6個、橡皮艇8個、橋上6個、下水處2個共計22名，剩餘2名救生員實際位置尚有不明。另就上開8艘動力橡皮艇部分，上訴人主張：動力橡皮艇集中停留在水道二端，其中5艘停留在比賽起點（見前審卷二第458頁），被上訴人僅辯稱：當日配有8艘配置舷外機之動力橡皮艇待命救護，可儘速趕至現場救護；因為是動力的，無法太近距離靠近選手，會有危險等語（見前審卷二第454、496頁），並未否認當時橡皮艇係集中在水道二端，且動力橡皮艇既無法太近距離靠近選手，則上訴人指稱當日8艘橡皮艇停留在水道二端等語，應可採信。依此可知水道兩旁並未配置其他救生器材或救生員，與被上訴人前揭原始規劃之配置並非完全一致。

⑶被上訴人自104年起每年舉辦維士比盃愛河國際鐵人三項競賽，均以同一愛河河段即高雄橋至建國橋間河段（一圈1.5公里）為游泳項目之比賽場域，104年至108年各次競賽之報名、退賽、投保人數，與事前評估及實際到場之救生員人數，及各次支援水上救護之單位暨支援內容為如附表所載，此據被上訴人陳明，並有支援單位之報價單、預算表、函文、領據、會議紀錄、競賽平面圖、保單等件可憑（見前審卷卷一第293至297、303至309、315至331、335至339、343至347、351至393頁），且為上訴人所不爭執。我國目前就開放性水域應配置若干救生器材或救生員人數並無相關規範，鐵人三項國際規則中亦無於河流中舉辦賽事時之安全防護及救生員配置相關規定，有中華民國鐵人三項運動協會110年3月16日函文可參（見前審卷一第185頁）。被上訴人並辯稱：被上訴人非水上救護專業團體，就專業團體所評估水上救護人數及器具，原則上都會予以尊重施行。本次活動區域已設置如同往例海軍陸戰隊至現場評估後，所應配置之適當安全戒護人力。被上訴人係提出系爭賽事救護需求，水上救護部分及救護、機巡部分，分別由支援或是負責單位進行規劃安排，被上訴人再透過和各協助單位開協調會或與各協助單位窗口聯繫，進行協調討論等語。然就系爭競賽游泳項目之安全維護所需設備及人員係如何評估一節，證人即鐵人三項委員會副總幹事周進達證稱：我從104年開始擔任鐵人三項委員會副總幹事，我負責賽事行政跟後勤。安全維護是各承包廠商依照其專業來承包這場賽事，由該單位提出人數跟報價單給我，我負責支付費用，我們是完全遵照廠商的專業知識。系爭競賽所需船隻數目及救生員人數是依之前海陸有支援的數量，按原本人數、數量請他們再做支援。就救生員人數、救生器具，我們會請各單位召開協調會，各單位依其專業性來評估並處理，107、108年是誰決定如何評估調整人數，我不是很清楚人數如何得出，我只負責後勤行政，對於如何算出或刪減救生員人數，我都不清楚。水上救生協會、紅十字會、海軍陸戰隊這些單位都會到場實際看整個路線，看完路線後，不會先做評估，會事後回去跟單位做評估後，才把人數跟需求報過來，我不清楚海軍陸戰隊108年派何人去現場評估等語（見前審卷二第478至482頁），其雖證述被上訴人係完全遵照廠商所為安全維護評估救生員人數，然無法說明系爭競賽水上救護究係如何決定救生員人數或有何專業單位就此進行評估，自難以周進達證述作為有利被上訴人之認定。況海軍陸戰隊僅於102年至104年、107年、108年派員支援愛河鐵人三項救護活動，108年度救護人員配置則係由被上訴人安排，海軍陸戰隊僅配合提供人力及救護所需橡皮艇，並按被上訴人提供之配置圖分配人力，並無安全計畫書可參，有海軍陸戰隊指揮部110年3月12日海陸法務字第1100008190號函可稽（見前審卷一第171頁），且被上訴人108年1月3日高市體慶字第1080000005號函明載請高雄市政府運動發展局協調海軍司令部支援系爭競賽水上救護工作，動力橡皮艇6艘及救生人員24人（見前審卷一第181至183頁），高雄市政府因而以108年1月11日高市府運發字第10830019000號函函轉被上訴人上該函文及賽事流程、游泳路線設置圖、平面圖予國防部（見前審一卷第179頁），依各該函文內容及游泳路線設置圖，可知系爭競賽水道浮台位置、救生人員人數，均由被上訴人決定，被上訴人抗辯系爭競賽係如同往例由海軍陸戰隊至現場評估後，所應配置之適當安全戒護人力，水上救護人數及器具係由專業團體評估、由支援單位進行規劃安排云云，已無可採。

⑷被上訴人另稱：自106年起另有委請定點機巡人員協助救護，並提出赫爾帕司工作室報價單、歐小明救護車有限公司報價單為證（見前審卷一第311至313、333、341頁），及抗辯：無論係分配在浮台上或救生艇上或在岸上面向游泳場地來回巡視之救生人員，均係不斷環顧四周，注意是否有選手呼救或選手有掙扎之異樣情形等語。然上開報價單主要為醫師、護理師、救護車、AED、緊急救護技術員等人員設備費用，證人即時任赫爾帕斯工作室負責人之劉禹良證稱：工作室是針對大型活動比賽、演唱會派遣醫護人員，前審卷一第311至313頁安全計畫書是針對活動設置的醫護人員及救護機動巡邏人員。救護員人數、救護包數量評估是依據現場場地範圍及參與人數來做規劃，至於現場要根據多大範圍及人數配置多少的人，據我瞭解沒有慣例。救生員不屬於我們的專業，所以我不知道救生員的配置，我們是負責陸上醫療人員的救護。機巡人員是針對路跑段的救護勤務，機巡人員跟水域救生員沒有重疊，他們本身也沒有救生員資格。我對水域安全部分不清楚等語（見前審卷二第450至451頁），足見機動巡邏人員並非針對系爭競賽游泳項目之水上救護人力，且系爭競賽僅有水道兩端停放動力橡皮艇，水道兩旁並未配置其他救生器材或救生員，如前所述，系爭競賽游泳項目水道去程、回程各750公尺，且溺水者非必能以大聲呼救或其他顯著之型態表現，難期待遠在水道兩端橡皮艇上之救生人員得隨時注意賽道內參賽者所出現之異狀。

⑸至被上訴人所稱浮台上之救生人員亦不斷環顧四周，注意是否有選手呼救或選手有掙扎之異樣情形等語。然證人林嘉宏證稱：當日救生人員配置依據被上訴人給的配置表，有6個浮箱，每個浮箱安排一個救生員，我有救生員執照，我負責第6浮箱平台的週邊，我站的位置以我左右手水道來說，左去右回。事發時在我這個折返點的選手比較密集，因為游快的已經在回程，後續還有選手還在游去程，所以去程與回程水道人數都蠻擁擠的。游蛙式、自由式的選手可能太擠所以發生推擠爭執，我試著請選手彼此不要靠太近，然後在我浮箱右手邊即回程水道，有名選手游過來，我靠過去詢問他是否需要幫忙，他詢問我當時時間，我就告訴他，因為我要跟他講話，我是微彎腰對著他，他的手扶著我的浮箱，我的臉朝著折返點的方向，後來那名選手離開，接著我的目光就移去巡視去程的人，我有發現一名選手游蛙式，游的位置距離我的浮箱很近，我怕他撞到，我一直留意著他，之後那名選手有留意到，有往外游出去沒有撞到，但我怕他的腳踢到浮箱受傷，持續關注他直到離開浮箱。之後他後面一名女選手在去程水道游自由式撞到我的浮箱角落，我詢問他有無狀況、是否需要休息，她也是手扶著我的浮箱，她說很渴，我就把身上帶的水提供給他，她喝完就離開了，這時我就注視著她這邊來的選手。之後我起身轉身要回看折返點時，就有留意到一名選手泳帽露出來，旁邊有選手在呼救，我與該泳帽露出選手有距離，所以先請他旁邊的選手幫我確認狀況，確認當下依照我們SOP，我立即聯絡救生艇，聯絡後該名選手跟我說沒有移動選手有口吐白沫的情形，所以我請他可否幫我把那名已經不動的選手帶過來我的附近，因為那時附近的選手很多，我必須疏散一個水道讓救生艇可以開過來，救生艇的人員持續在引導時，該名選手已經把該名選手拖帶過來浮箱附近了，我先把那個選手拉上來浮箱上，先做CPR再確認生命跡徵，我檢查他沒有呼吸心跳後，橡皮艇就靠過來，我與救生艇的救生員一起把該名選手移動橡皮艇上，並立即做CPR，在剛剛過程中，我也有立即通報服務台說有狀況，請他們救護站那邊先做人員與救治的準備，在橡皮艇移動救護站過程中，我們也持續做CPR，橡皮艇載到之後，由救護站人員接手處理等語（見原審重訴卷第226至228頁），顯見林嘉宏配置於第6浮台鄰近系爭事故發生之折返點，然其須負責照看水道「去程」及「回程」東西兩側參賽者，並需注意浮台南端折返點處之參賽者，即其一人需負責注意3個方向參賽者之動態，非但範圍甚大，且其於經他參賽者發現呼救前，均忙於處理、留意其他狀況，自非有餘裕可同時注意3個方向水域參賽者之動態。

⑹再依證人即參賽者李文祥證稱：我游到第6折返點前方時，看到有一名選手，我看到他臉部朝下，我以為他在游蛙式，我在那個位置停留30秒到1分鐘，後來我發現他沒有在動，我之所以特別注意到他，是因為那名選手附近並沒有很多選手在游，我所謂停留在那30秒到1分鐘，應該是指我那時是從自由式轉換為游蛙式，我還是有在前進，只是一直在那水域區塊，所以有注意到他都沒有在前進，也沒有在划水，一開始看到他時，因距離離比較遠比較不確定他有無在游，但是大約靠近15公尺時就確定他沒有在游動。當時我目視範圍在第6折返點平台上有工作人員一名，該名人員好像剛好在處理狀況，因為周圍也有其他人在休息。我與旁邊的一名選手一起呼救，我呼救後，救生員就馬上有反應開始動作要救援，所以我就游走了，救生員就是第6折返點平台上的人員。我之所以注意，就是因為他都沒有在游動，一般如果我們游到一半想要休息，我們是站立的。那種狀況實在太特殊，因為那個人在一個點都沒有動，我有在前進他卻沒有。通常游泳時，要不然是抬頭換氣，要不然手有動作，那個選手太特別，完全沒有任何動作等語（見原審重訴卷第221至224頁），即李文祥於游近時發覺張○源當時臉部朝下，毫無划動、前進之情形，與一般參賽者游泳前進或站立休息之正常狀態顯然不同，且該處參賽者並非密集，張○源當時該明顯之異狀，如就近之平台上有配置足夠之人員，應可即時察覺，迅速處置。然因被上訴人在浮台上僅配置救生員一人，須以一人之力負責照看去程水道、回程水道及折返點之參賽者，其因處理折返點及浮台附近選手推擠爭執與行進情況，並回覆其他參賽者之詢問、要求協助，分身乏術，因而未能即時發現在較無選手之空曠處已發生未換氣、未移動等異狀之張○源，迨聽聞李文祥呼救聲後始發現張○源異狀，聯絡救生艇過來進行救護，顯存有浮台上配置救生人員人力不足之情形。此再徵諸被上訴人事後對系爭競賽進行檢討，亦提出「每座浮台監控人員再增1人，以有效掌（控）水面上人員安全」之建議，有檢討會議紀錄可稽（見前審卷二第591頁），參酌被上訴人於104年、105年、106年舉辦是類競賽當時浮台設置救生員之畫面照片，每個浮台均有設置2名救生員，水道中間有救生員以浮具照看參賽者之情形（見前審卷一第129至139頁），足見浮台上僅配置1名救生員（尤其在折返處前之浮台）確有所不足而無法有效警戒、注意參賽選手之安全。

⑺至李文祥雖另證稱：我參加過高雄2次、台東2次鐵人三項比賽，我覺得高雄這次密集度真的比較不高，其他賽事比較密集等語（見原審重訴卷第224至225頁）。然被上訴人於104、105年開始舉辦鐵人三項競賽時，如何評估所需救生人員，當時之支援單位紅十字會高雄分會表示係由被上訴人主導安排救護工作，該會所屬志工大隊僅支援配合救護人力，未參與其餘細節，有該會函文可參（見前審卷一第285頁）。證人李輝元亦證稱：我於104年間擔任紅十字會大隊長，104、105年間曾支援被上訴人辦理之愛河三鐵比賽水上救生安全維護事項，安全戒護人數及所需器材，是根據現場需要，配合主辦單位需求，大概他們會安排。依我的經驗，我們會提出建議的數量跟所需器材，是依照他們比賽場大小提出建議。評估現場所需沒有明確規定，若人數多一點，我們就會增加。我們協辦單位看他們的需求，他們會給我們大概的人數，看有多少人力就配置多少，若他們提出50位，我們就配合，他們會給我們大概的人數，通常是看他們設置多少救生站，浮台是其中的評估依據之一，浮台上面最少要放一人以上的救生員，包括一人。浮台是戒護跟鄰近的救援，目前沒有法規規範應如何配置，通常都是按照經驗，看我們能支援的程度。我們當時提供充氣式橡皮艇，沒有考慮動力式橡皮艇，是擔心撞到選手，我們單位通常是用立板和橡皮艇配合等語（見前審卷二第510至513頁），顯見一般水上救護人力係配合舉辦單位，依比賽場地大小提供安全戒護人數及所需器材，並依參賽人數增加而調整增加。然如附表所示，107年同樣賽事報名人數為507人，系爭競賽報名人數為607人，縱扣除退賽人數，系爭競賽參與選手仍逾107年度總參賽人數約90人，然被上訴人並未因系爭競賽人數增加近100人而增加救生員人數，與李輝元前述主辦單位通常會因應參賽人數之增加而增加救生員或設備數量之常情相違，不能以李文祥該證述為有利被上訴人之認定。況系爭競賽游泳項目並無被上訴人所指經水上救護專業單位評估賽事提供救生人數，而係由被上訴人自訂人數後申請海軍陸戰隊按此支援，導致浮台上唯一之救生員因分身乏術，未能即時發覺張○源前揭異狀，亦證被上訴人就系爭競賽游泳項目確有設置救生人員不足之缺失。

⒊又我國目前就開放性水域應配置若干救生器材或救生員人數固無相關規範，然被上訴人多年承辦此類賽事，經其陳明在卷，其舉辦鐵人三項大型競賽活動供不特定之公眾參加，並非僅為一般交易行為或經濟活動，此水域之活動具有相當之運動風險，被上訴人負有社會活動安全維護責任，應本其專業能力、經驗，盡其保護、照顧參賽選手、立即提供傷情救助或防範損害發生之注意義務，且被上訴人曾由紅十字會配合水上救護工作，並非無法尋求專業幫助，然被上訴人明知系爭競賽較前一年度（107年度）的參賽者增加近100人，卻未增加救生員人數，第6浮台上之唯一救生員因忙於處理參賽者於水道推擠、身體狀況、防止行進擦撞或提供其他協助，未能即時發現張○源溺水給予救護，被上訴人自有應注意並能注能而未注意之過失。又本件係因救生員人力不足，未及時發覺張○源未前進、未划水而與其他參賽者動態迥然不同之異狀，而未能及時施以援助，延滯搶救時間，導致張○源溺水後搶救無效死亡，張○源之死亡結果與被上訴人之過失行為自有因果關係，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。被上訴人另抗辯：林嘉宏於李文祥呼救後立即執行救助程序，將張○源送往醫院急救，前後不到7分鐘，已盡善良管理人注意義務云云。然本院認定被上訴人設置救生員人力不足，致有未能即時發覺張○源異狀之過失，尚不能以其他參賽者呼救後之執行救助流程，免除被上訴人之責任。

⒋被上訴人雖辯稱：張○源本身有漏斗胸或心臟肥大的情形，可能發生心肌梗塞或猝死，系爭事故係因張○源個人健康因素等不明原因介入導致之結果，縱施以立即救護，仍無從避免死亡結果。且張○源於參加游泳項目過程中，毫無徵兆突然臉部朝下，未有任何呼救或掙扎，依日常生活經驗並無預見可能性，且於事實上不具防止避免之可能性等語，並提出日月潭萬人泳渡25歲男子中途不適送醫不治之新聞報導為據（見本院卷第327至328頁）。然類似賽事意外發生原因多端，舉辦者是否應負侵權行為責任因個案具體事實而異，該新聞報導係參賽者於日月潭萬人永渡活動身體不適，脫掉泳帽揮手求救，經立即救治仍死亡，張○源則係因生前溺水死亡，並無其他足以致死的嚴重外傷或疾病，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書可考（見前審卷二第544頁)，本件並無證據可證係因張○源個人疾病或健康因素導致系爭事故，二者並不相同，不能以類似競賽亦曾發生事故，執為有利被上訴人認定，而認其無侵權行為責任。況證人李文祥看到張○源時及後續觀察30秒至1分鐘時間，張○源即已呈臉部朝下未游動之狀態，並無證據可認係張○源「毫無徵兆」、「突然」臉部朝下，即不能排除因溺水事故已發生相當時間，而致張○源呈現未移動、臉部朝下情形之可能。且李文祥已證稱張○源之狀況太特殊，都沒有在游動，與一般泳者游泳時會抬頭換氣或手有動作，如游到一半想要休息是站立之情況完全不同，當可知悉張○源之狀況迥異一般泳者，且溺水表現樣貌多有不同，溺水者並非必然有能力可大聲呼救或大力爭扎引人注意，不能以證人未聽聞張○源呼救、掙扎，即推認係因張○源個人因素或不明原因介入導致系爭事故，是而若有配置足夠救生人員觀察水道參賽者，應能及時發現張○源上開異狀，被上訴人辯稱無預見可能性、不具防免可能性云云，並無可取。

⒌被上訴人另以：上訴人未證明如配置足夠救生員、設備，即可防免系爭事故發生，自無從認其未配置足夠救生員人力、設備行為與系爭事故間有因果關係；系爭競賽為高強度運動競賽，有一定運動風險，張○源既主動參與，係屬自願承擔風險行為。張○源自身無明顯溺水症狀，其他選手近距離亦未發現其異狀，林嘉宏證稱事發時其所在折返點的選手較密集，縱浮台安排不只1名救生員，亦無法防免其死亡結果等語置辯。惟侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任（最高法院90年度台上字第1682號判決意旨參照）。依前開說明，張○源顯現之異狀已據李文祥證述明確，李文祥亦證稱張○源附近並沒有很多選手在游，其因而察覺張○源之異狀，顯見張○源所在位置參賽者非密集，且並非參賽者均為合格救生員，而具有判斷溺水狀態或施救能力，難以其他選手未發現張○源異狀或林嘉宏此部分所證為有利被上訴人之認定。被上訴人應設置足夠之救生員人力及適當之救生器材，以盡其保護、照顧參賽選手之安全或防範損害發生之注意義務，其疏未為之，則因其不作為（即未設置足夠救生員），導致無法即時發現張○源溺水並給予救護，張○源之死亡間與被上訴人之過失行為即有因果關係，被上訴人上開所辯，並無可採。又運動賽事中，被害人雖自甘冒險但未必有允諾受害之意思，且運動雖具危險性，但為當代社會生活所不可或缺，被害人參與運動之舉動本身並無何過失可言，被上訴人辦理水域競賽活動之行為，對發生一定結果之危險，負有防範義務（即社會活動安全注意義務），其若有應注意並能注意之維護安全措施，而疏未作為以防範危險之發生，則被害人自甘冒險之舉動並不影響對加害人之有責性審查，被上訴人以張○源自願參加系爭競賽、係自願承擔風險云云置辯，亦非可採。

⒍依前開說明，上訴人主張被上訴人有未設置足夠救生人員之過失，應負侵權行為損害賠償責任，應屬可採。又按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行固不適用之。然此係以侵害債權為優先適用債務不履行之前提條件，本件係因被上訴人未設置足夠救生人員衍生侵權行為責任，並非以侵權行為作為債務不履行之方式，與侵害債權行為尚有不同，上訴人亦陳明係就請求侵權行為及債務不履行擇一判決，屬選擇合併關係，應無需優先適用債務不履行規定。從而，上訴人就被上訴人有未設置足夠救生人員之同一事實另主張被上訴人應負債務不履行之賠償責任，即無審酌必要。

㈡被上訴人有未設置足夠救生人員之過失，應負侵權行為損害賠償責任，既經認定如前，則就爭點㈡被上訴人有無設置醫護站位置不當之過失或是否應負債務不履行責任，爭點㈢救生員有無未及發現張○源溺水之過失、被上訴人是否應連帶負賠償責任等節，亦無再予論述必要。

㈢上訴人得請求之精神慰撫金應以若干為適當？　 　按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第194條定有明文。不法侵害他人致死者，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額。張○源死亡時年僅44歲（00年0月生，108年3月死亡），余○君中年喪失配偶，張○廉、張○銨年少失父，張○豹、張○錦年事已高，晚年痛失愛子，所受痛苦至深且鉅，其等依前揭規定請求被上訴人賠償精神慰撫金，自屬有據。本院審酌被上訴人為依法設立之人民團體（見原審重訴卷第349頁）；余○君為大學畢業，擔任房屋仲介，年薪約100萬元、108年度申報所得收入約87萬多元，名下有汽車1部及房地；張○廉、張○銨均為學生，無收入，名下無財產；張○豹、張○錦均已退休，張○豹名下有土地3筆、房屋1棟，張○錦108年度有1萬多元之利息所得，名下無財產等情，經其等陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見原審審重訴卷第123頁及證物袋）。兼衡兩造身分、地位、經濟能力及上訴人所受精神痛苦程度、張○源因參與系爭競賽遭遇意外、被上訴人過失情狀等節，認余○君、張○廉、張○銨、張○豹、張○錦各得請求精神慰撫金70萬元、80萬元、80萬元、50萬元、50萬元為適當。又該5人前已受領保險給付100萬元及慰問金8萬元，兩造同意100萬元保險金平均自該5人之請求中扣除（即各扣除20萬元），慰問金8萬元則在余○君請求部分予以扣除（見前審卷二第597頁），張○豹業已死亡，由張○麗等7人承受訴訟，是於扣除上開已給付部分後，余○君、張○廉、張○銨、張○麗等7人（即張○豹之承受訴訟人）、張○錦依序各得請求被上訴人給付42萬元（70萬元－20萬元－8萬元＝42萬元）、60萬元（80萬元－20萬元＝60萬元）、60萬元、30萬元（50萬元－20萬元＝30萬元）、30萬元，逾此範圍之請求，則屬無據。

八、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人分別給付余○君42萬元、張○廉60萬元、張○銨60萬元、張○麗等7人（即張○豹之承受訴訟人）30萬元、張○錦30萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即108年11月9日起（見原審審重訴卷第121頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。又本件所命給付合併計算已超逾50萬元，應依兩造聲請分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘假執行之聲請。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。上訴人於前審就其主張被上訴人救生員配置不足部分，追加債務不履行規定為請求權基礎，及於本院追加被上訴人於下水處設置醫護站位置不當，依民法第184條第1項前段或債務不履行規定，與上訴聲明為同一請求部分，因其上訴部分已受有利判決（其上訴敗訴部分係因有受償部分給付），即無再審理上該追加之訴必要，附此敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。