臺灣高等法院高雄分院民事裁定

抗告人

南仁湖育樂股份有限公司

法定代理人

鍾嘉村

抗告人

尚發營造股份有限公司

法定代理人

謝順發

共同代理人

張清雄律師

共同代理人

曾本懿律師

共同代理人

陳宥廷律師

相對人

黃穎秀

代理人

朱淑娟律師

上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國111年9月21日臺灣橋頭地方法院111年度全字第66號所為裁定，提起抗告，經最高法院第一次廢棄發回，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人聲請意旨略以：

㈠抗告人於民國110年11月間，在高雄市○○區○○段○○段0地號土地（下稱8地號土地）為建築工程（下稱系爭工程），相對人為改良地質施作CCP灌漿工法，由地表鑽孔經高壓灌漿方式，令地下形成高壓噴射止水樁（下稱止水樁），竟未將止水樁之原鑽孔悉數打在建築基地，而係打在8地號土地與相對人所有同段9之1地號土地（下稱9之1地號土地）之地界線，止水樁落於9之1地號土地地底，如放任抗告人續為建造止水樁與連續壁，將令地底止水樁迅速增加，相對人日後就9之1地號土地有興建規劃時，因地底之止水樁形狀不規則，將導致相對人無法鄰近地界施工開挖防空避難室或地下空間，需退縮至少50公分，導致相對人房屋建造面寬減少及面積遽減，亦將直接影響9之1地號土地出售價格，為防止上開重大損害發生，而有定暫時狀態處分之必要。又相對人已提起排除侵害之訴訟，如未能於營建工程甫開始建造之際，先以定暫時狀態處分禁止抗告人續為建造，待建案興建完成，日後拆除成本及困難度大增，可能使止水樁或地下室無法徹底拆除而有回復原狀困難之虞，且抗告人日後移轉建物所有權，將使產權認定趨於複雜，並使拆除工程困難度加遽，本件自有定暫時狀態處分之急迫性。

㈡縱認無定暫時狀態處分必要，相對人所提本案訴訟勝訴時，該建築物應已建造完成，拆除成本及困難度大增，且產權認定複雜，相對人無法將占據部分拆除，且系爭工程與建築物主要構造相關，如於建造完成後可能以與建築物完整度及社會公益相關為由，而不許相對人拆除，是如許抗告人續為建造，伴隨該建築物完成度上升，將導致日後有不能強制執行或甚難執行之情，一般人亦無資力清除拆除該建築物及其下保護基樁以回復原狀，而有甚難執行之虞。又如禁止其在連續壁上方繼續興建建物，抗告人仍可開挖地下室、施作地下室結構壁體及加厚，對抗告人不會造成損害，爰請求擇一裁定准相對人供擔保後，於本案訴訟終結前，命抗告人就8、9之1地號土地比鄰地界之鄰地保護基樁與連續壁以上之部分，不得續建。

二、抗告意旨則以：

㈠原裁定准相對人提供擔保金新臺幣（下同）250,000元，禁止抗告人於8、9之1地號土地比鄰地界線之保護基樁與連續壁以上部分續建，然連續壁工程並無逾越兩造土地地界，裁定主文應限定於逾越兩造土地比鄰地界部分始為明確。抗告人於8地號土地上之艾美巨蛋建案，為地下4樓、地上12層共53戶之店鋪住宅大樓（下稱系爭大樓），所有CCP工法及連續壁工程均已完工，本件聲請欠缺權利保護必要。兩造土地交接處土壤第一至三層偏軟弱、疏鬆，抗告人尚發營造股份有限公司於兩造土地界線施作CCP工法，屬地質改良工程，穩固連續壁旁邊之土讓，有其必要性，將來建案全部完工，不會逾越兩造土地界線，不存在越界建築、拆屋還地之可能，且此一土質改良工程對相對人土地不會造成損害，其土地價值也不會因此減損，縱相對人日後欲於其土地興建地上物亦無退縮必要。

㈡抗告人施作之連續壁位於8地號土地內，並未越界，無不得續建之原因及必要，且連續壁與止水樁（即地質保護樁）並非連結一體，雖有部分落於鄰界土地但無涉及公共安全，且止水樁可輕易以怪手挖除，相對人請求抗告人不得於連續壁上續建，其因權利行使所能取得利益與對抗告人所受損失加以衡量，顯係以損害他人為目的之權利濫用行為。又連續壁工程需與一樓樓地板連結，從一樓以上開始興建至12層樓包含建築本體以外之圍牆、花圃、水溝等工程，均興建施工於連續壁以上，原裁定命連續壁以上不得續建，等同系爭建案一樓以上必須停工，預估審理期間4年4個月，抗告人將因停工產生未能使用、收益或處分8地號土地及其上建物、建築執照必要設施，可能發生法定遲延利息損害34,107,751元，建材耗損即為已投入建築成本75,300,000元，未能如期完工應退還消費者已收取之2成自備款126,764,000元，及賠償房地總價款15%共95,073,000元，合計362,617,208元，應至少命相對人提供362,617,208元擔保金為抗告人供擔保，原裁定命供擔保金額過低，並應依民事訴訟法第536條規定准許抗告人供擔保後，得免為或撤銷假處分，爰提起抗告。聲明：

㈠原裁定廢棄；㈡相對人在原審之聲請駁回；㈢如受不利裁定，願供擔保免為或撤銷假處分。

三、相對人聲請定暫時狀態處分部分：

㈠按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。而有無定暫時狀態之必要，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，如聲請人就聲請定暫時狀態處分所欲避免之損害遠大於相對人因該處分所受損害者，即屬因避免重大或顯著之損害而有定暫時狀態之必要。

㈡相對人主張抗告人就系爭工程施作CCP灌漿工法，在8地號土地與其所有之9之1地號土地地界上鑽孔，致止水樁落於9之1地號土地地底，無權占用其土地，侵害、妨害其所有權，相對人已提起排除侵害之民事訴訟，請求抗告人移除地面下方混凝土體，於抗告人移除前開混凝土體前，就兩造比鄰之地界線部分混凝土體上方之保護基樁與連續壁以上不得續建等情，經其提出現場照片、對話紀錄、南仁湖育樂股份有限公司111年6月13日函、尚發營造股份有限公司111年6月13日函、9之1地號土地登記謄本等為證（見原審卷第23、27至35、47至53、79至89、101至103、181至187、221至227頁），就本案訴訟爭執之法律關係已有釋明。

㈢另就定暫時狀態處分之原因部分，相對人主張如未准許定暫時狀態處分，因地底之CCP止水樁，將導致相對人就9之1地號土地鄰近地界無法施工開挖防空避難室或地下空間，致相對人房屋建造面積遽減，影響9之1地號土地利用及價格，而生重大損害，有定暫時狀態處分必要，且待建案興建完成，拆除成本及困難度大增，有回復原狀困難之虞，況因係預售案，抗告人日後必然會移轉建物所有權，將使產權趨於複雜，更使拆除工程困難度加遽，有定暫時狀態處分之急迫性等語。抗告人則抗辯：所有CCP工法及連續壁工程均已完工，本件聲請欠缺權利保護必要。止水樁落於鄰地無涉公共安全，在地底不影響土地利用，且無移除困難，可輕易以怪手挖除，相對人請求抗告人不得於連續壁上續建，為權利濫用等語。惟查：

⒈依相對人與系爭工程工地副主任丁智剛之LINE對話紀錄，可知廠商施作止水樁有超越8地號土地地界之情形（見原審卷第35頁），抗告人亦陳明確實有部分止水樁樁體沒入9之1地號土地下（見本院更一卷二第37頁），相對人主張抗告人施作之止水樁有沒入9之1地號土地地面下一節，堪以採信。本院就兩造爭議函詢高雄市建築師公會，經建築師鑑定後公會函覆：⑴地質改良樁（按：即止水樁）如沒入鄰地，如不興建建築物或雜項工作物、地下工作物使用，建議不開挖移除。移除地質改良樁可使用直接開挖移除工法，困難度及危險性高。⑵地質改良樁沒入鄰地部分如不移除，依照目前土地利用現況，為混凝土地坪，如不興建建築物或雜項工作物、地下工作物，使用上不造成影響；將來使用該鄰地或於其上建築房屋基礎或開挖地下室時，會造成妨害或使用困難。⑶大樓興建完工後，移除鄰地地面下之地質改良樁，如施工不慎有可能傷及大樓連續壁或造成連續壁旁土壤支撐不足，而影響鄰房透天基地安全、傾斜等公共安全危害（見鑑定報告書第4至5頁），顯見止水樁沒入9之1地號土地地面下，將對相對人將來使用該土地造成妨害或使用困難，且倘大樓興建完成，欲移除相鄰該土地地面下之止水樁，如施工不慎可能傷及大樓連續壁或造成連續壁旁土壤支撐不足，影響鄰房透天基地安全、傾斜等公共安全危害，若考量公共安全而無法移除止水樁，相對人利用9之1地號土地之用途即受諸多限制，只能按現況（平地）使用，無法興建建物或減少興建之面積相對人主張如未禁止抗告人於大樓連續壁上續建，將對其造成重大損害及急迫危險，確屬有據。抗告人辯稱：止水樁落於鄰地無涉公共安全，且可輕易以怪手挖除，相對人請求抗告人不得於連續壁上續建，為權利濫用云云，殊無可採。

⒉至相對人另聲請函詢高雄市建築師公會說明地質改良樁之目的性及作用，欲證明改良樁係保護抗告人建物，及說明系爭大樓止水樁之深度，欲證明抗告人侵害相對人所有權之程度，核與前開認定無影響，無調查必要。抗告人另聲請傳喚止水樁工程廠商劉哲瑀到庭說明實際沒入深度、勘驗抗證14尚發公司挖掘系爭大樓地下層影片，並聲請補充鑑定建築師有無測量止水樁實際沒入深度及判斷依據、抗證14影片中之圓柱體是否為止水樁、鑑定結果（四）所謂直接開挖移除是否指用怪手機具開挖，困難度及危險性高係何意，鑑定結果（五）記載開挖會造成妨害或使用困難係何意，鑑定結果稱可開挖移除，為何會造成妨害或使用困難，鑑定結果（六）所謂傷及大樓連續壁係何意，對大樓安全有無影響，所謂影響鄰房基地安全、傾斜等公共安全危害，是否指9之1地號土地開挖過程不先施作止水樁之結果，及9之1地號土地施作時是否應在土地四周施作止水樁等內容。惟本院函詢止水樁沒入地底通常深度，並非詢問9之1地號土地下沒入深度，尚發公司挖掘系爭大樓地下室並非挖掘9之1地號土地，且鑑定報告所載各項內容並無難以明瞭之處，鑑定結果（四）係回答本院詢問「移除」止水樁之工法，鑑定結果（五）係回答本院詢問「如不移除」止水樁，於興建房屋時是否造成妨害或困難，二者並無矛盾。又傷及連續壁是否影響大樓安全，亦無礙本院認定移除止水樁可能對鄰房基地造成危害，而提升移除止水樁之難度。至9之1地號土地施作時是否應在土地四周施作止水樁，事涉移除止水樁時為防免公共安全危害所應採取之措施，不能以此反推移除止水樁即無安全疑慮，並無贅為調查上開事項之必要。

⒊相對人請求保全目的係為防免因大樓興建完成，造成移除9之1地號土地地下物困難，致其受有難以規劃使用土地、移除高額費用等重大損害，及造成鄰房倒塌等危險，與止水樁、連續壁工程是否完工無涉，本件聲請並無欠缺權利保護必要之情形。又依前開說明，相對人已釋明止水樁沒入9之1地號土地之情形，抗告人此舉相對人將來使用該土地造成妨害及使用困難，且倘大樓興建完成，欲移除鄰地地面下之止水樁，施工可能傷及大樓連續壁或造成連續壁旁土壤支撐不足，而影響鄰房基地安全、傾斜等公共安全危害，又移除止水樁困難度高，縱令能找到此類專門業者施作，亦需花費鉅額移除費用，如未禁止抗告人繼續興建，相對人不僅須支付龐大高額之移除費用，若因大樓興建完畢無法不能移除止水樁，相對人則只能按9之1地號土地現況（平地）使用，而無法按其既有之土地面積興建建物，如不准許本件定暫時狀態處分，相對人可能受有將來支付高額龐大移除費用，及難以規劃利用9之1地號土地之損害，其在損害擴大前，請求抗告人不得續建，應已釋明有定暫時狀態處分必要，如容任大樓繼續興建，將來移除止水樁難度增加，可能影響大樓及鄰房公共安全，相對人確有迫切請求抗告人暫停續建之需求。至抗告人雖辯稱：停工產生未能使用、收益或處分8地號土地及其上建物、建築執照必要設施，可能發生法定遲延利息損害34,107,751元，已投入建築成本75,300,000元，未如期完工應退還消費者已收取之2成自備款126,764,000元，及賠償房地總價款15%共95,073,000元，合計362,617,208元等語。惟止水樁落入9之1地號土地，係緣於抗告人之原因侵害相對人就9之1地號土地之所有權，抗告人因自己行為所致，非可歸責於相對人，與債務人合法行使權利致他人受損之情形不同，抗告人因許可定暫時狀態處分而不能繼續興建，應自行承擔此部分後果之損失，而非將此不利益歸諸於相對人承受。依本件具體個案兩相權衡，認如使相對人繼續忍受抗告人興建大樓至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛，而有定暫時狀態之必要。

⒋相對人於本案訴訟請求移除9之1地號土地地面下之混凝土體，並於本件聲請請求於本案訴訟終結前，抗告人就8、9之1地號土地比鄰地界之鄰地保護基樁與連續壁以上之部分，不得續建。經本院詢問其所指混凝土體為何物，其稱：混凝土體係指保護基樁跟鋼筋，保護基樁已經與連續壁結合在一起，變成複雜的混合建物，經委託巍宏工程技術顧問有限公司（下稱巍宏公司）鑑定30-50公分之混凝土地有鋼筋，止水樁與連續壁鋼筋結為一體云云（見本院更一卷二第32至33頁）。查巍宏公司測量成果報告書雖記載，開挖後發現8地號土地施工材料確實有在9之1地號土地上，開挖水泥地坪照片顯示有鋼筋之情形（見本院前審卷第187、207頁），然9之1地號土地現況即為鋼筋混凝土地坪作為停車場使用，經該報告書記載明確（見本院前審卷第185頁），復無事證可認為係抗告人搭建之鋼筋，自難據此認定沒入9之1地號土地為止水樁及連續壁、鋼筋。且相對人於本院亦陳明：保護基樁就是CCP止水樁（見本院更一卷二第33頁），而止水樁一般工法無須植入鋼筋，與大樓連續壁施工先後順序及目的性不同，各自單獨存在，止水樁上不會興建大樓結構體，本件建案大樓施作之止水樁，與大樓連續壁不會連結成一體，業據高雄市建築師公會函覆本院明確（見鑑定報告書第4頁），相對人主張止水樁與連續壁、鋼筋結為一體，要無可取。至相對人另聲請再為函詢土木技師公會與建築師公會應移除之物為何，然相對人已釋明有止水樁沒入之情形，足為本件保全事件判斷，至於有無其他地下物，乃本案訴訟實體爭執事項，非保全程序所應審酌，及其另聲請函詢大樓是否繼續興建之移除工法、費用等節，於前揭認定並無影響，無調查必要。

㈣原裁定命抗告人就8地號土地與9之1地號土地比鄰地界線之保護基樁及連續壁以上之部分，不得續建。抗告人辯稱：保護基樁已施作完成，連續壁工程並無逾越兩造土地地界，裁定主文應限定於逾越兩造土地比鄰地界部分始為明確等語。查相對人自陳保護基樁即止水樁，而止水樁上不會興建大樓建物結構體、與大樓連續壁施工先後順序及目的性不同，各自存在，系爭大樓連續壁工程，將來與大樓一樓樓地板連接，如禁止在大樓一側連續壁上繼續向上興建，將使整棟大樓一樓樓地板以上所有建物結構均無法建築，有高雄市建築師公會鑑定報告可參（見鑑定報告書第4、6頁），本件僅能認定止水樁沒入9之1地號土地地面下，雖無事證可認系爭大樓連續壁本體工程修建時侵占9之1地號土地，然相對人聲請禁止續建之目的，在於大樓連續壁上方如繼續施作各樓層至大樓興建完工，相對人囿於大樓及鄰房安全，而有花費鉅額或移除9之1地號土地下止水樁之困難，惟因尚無證據可認連續壁興建於8、9之1地號土地地界上，應認以命抗告人就8、9之1地號土地比鄰地界一側之連續壁以上之部分，不得續建，較為適當，而此舉將使大樓一樓樓地板以上所有建物結構均無法建築，乃禁止在大樓一側連續壁上繼續向上興建之當然結果，並可滿足相對人所欲保全之目的，並無如抗告人所辯應限定於逾越兩造土地比鄰地界之連續壁工程始得禁建之必要。又系爭大樓營建工程非興建在止水樁上，且止水樁與連續壁各自獨立，並非連成一體，自無併准許就保護基樁以上之部分不得續建之必要。另相對人於本案訴訟雖請求抗告人於移除混凝土體前，不得續建，惟本件僅能認定止水樁落入地下，並無所謂止水樁與鋼筋、連續壁構成之混凝土體，且兩造就是否應移除地下物爭議甚烈，相對人已表明本件聲請係請求在本案訴訟終結前命抗告人不得續建（見原審卷第頁41頁），相對人於本院就原裁定命抗告人在本案訴訟終結前不得續建，亦無不服，定暫時狀態處分所必要之方法既為法院酌定之事項，爰更正原裁定主文第1項所示准許內容，如主文第3項所示。

㈤又按法院就債務人因假扣押所受損害，命債權人預供擔保，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。查相對人主張如未禁止抗告人於連續壁上續建，其將難以就9之1地號土地為建屋等規劃使用，日後移除止水樁恐影響大樓、鄰房公共安全等節，確屬有據，有高雄市建築師公會鑑定結果可憑，其就本件定暫時狀態處分原因釋明程度甚高，並無應以高額擔保金以代其釋明不足之必要，原審法院酌定擔保金為250,000元，並無不合，抗告人指摘原裁定酌定擔保金額過低，並無可採。

㈥末按定暫時狀態之處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因定暫時狀態之處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於定暫時狀態處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後，免為或撤銷定暫時狀態之處分，此觀民事訴訟法第538條之4準用第536條第1項規定自明。相對人所保全之請求，係為將來得順利移除9之1地號土地下之止水樁，以利土地之使用，而移除地面下止水樁，可預期耗費不貲，相對人於前審雖稱依抗告人主張係要繼續侵權行為，日後再補償債權人損害，抗告人應以土地市值84,080,000元為全額擔保等語（見本院前審卷第175至177頁）。然相對人就9之1地號土地全部仍得為平面以上使用，或減少部分面積為建築之利用，且抗告人於原裁定許可定暫時狀態處分後，無視執行法院核發之執行命令而續建大樓，致相對人面臨移除地下物之困難，相對人於本院已就抗告人向上建築大樓之移除費用提出鑑定報告，經巍宏公司評估移除需採開挖、回填之工法，因施作位置如欲設置旋挖鑽機，會與鄰房邊距、樓高有衝突無法施作，故採以地坪全面開挖方案，考量施工安全，增設連續壁、水平及垂直支撐，預估費用為16,450,000元，有該公司清除工程營建材料報告書可參（見本院更一卷三第23至25、33至37頁），為免抗告人於本案訴訟終結後仍拒不履行移除義務，兼衡大樓停建涉及其他消費者居住權益，爰准抗告人為相對人提出16,450,000元之反擔保金額，兼顧相對人所欲保全移除地下物請求之目的。至相對人雖主張不得於抗告程序聲請撤銷假處分等語，然抗告法院本應審究相對人所為聲請有無理由，原裁定有無不當或保全之債權終局目的是否可以金錢給付替代，並兼顧雙方權益之衡平，抗告人於同一事件之抗告程序聲請免為或撤銷假處分，抗告法院應得併予審酌，至若假處分裁定終結後，債權人另聲請撤銷假處分，自應另向假處分裁定之法院為之。

四、綜上所述，原裁定酌定相當擔保金額准許相對人定暫時狀態處分之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原裁定主文第1項有前述不當之處，爰由本院更正如主文第3項所示。併依民事訴訟法第538條之4、第536條第1項規定，命抗告人得供擔保後免為或撤銷定暫時狀態處分，諭知如主文第4項所示。又相對人聲請定暫時狀態處分既有理由，其另依假處分為同一請求，即無論述必要。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第三庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。