112年度重上字第4號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：113 年 01 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第4號上訴人何君麗訴訟代理人尤挹華律師上訴人富蘭克林證券投資顧問股份有限公司法定代理人嚴守白訴訟代理人謝文倩律師孫碩駿律師被上訴人趙亜雄上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月3日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第95號第一審判決，各自提起上訴，本院於113年1月24日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。原判決主文第一項本金部分，應更正為美金捌拾貳萬陸仟元；第四項何君麗供擔保金額部分，應更正為美金貳拾柒萬伍仟參佰參拾參元，富蘭克林證券投資顧問股份有限公司、趙亜雄供擔保金額部分，應更正為美金捌拾貳萬陸仟元。事實及理由一、本件被上訴人趙亜雄（下稱趙亜雄）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人何君麗（下稱何君麗）聲請，由其就趙亜雄部分，一造辯論而為判決。二、何君麗主張：趙亜雄係上訴人富蘭克林證券投資顧問股份有限公司高雄分公司（下稱富蘭克林公司）之資深協理，為從事證券投資顧問業務之人，前於88年間因代表富蘭克林公司接洽共同基金交易而與伊結識，竟於民國000年0月間，因自己買賣股票虧損甚鉅，向伊佯稱因基金總代理制度變更，在香港投資的錢要匯回台灣，建議伊在富蘭克林公司成立另一個外國帳戶繼續投資黃金基金。伊因信任趙亜雄之投資專業而失去警覺，遂將香港投資之黃金基金贖回，並於105年6月6日由趙亜雄陪同至國泰世華銀行成功分行，將美金（以下未標明幣別均同）118萬元匯入趙亜雄之上海商銀00000000000000號外幣帳戶（下稱系爭外幣帳戶），嗣趙亜雄並未將伊填寫之基金申購合約書及投資款項交予富蘭克林公司，而係將上述款項侵占入己，且為掩飾犯行，交付變造之基金對帳單，使伊誤認趙亜雄將款項用於購買基金。迄109年6月底，趙亜雄因其他相類似犯罪行為遭其他被害人檢舉為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）偵辦，伊始知遭趙亜雄詐騙。伊因趙亜雄之詐騙行為受有118萬元之損害，得依民法第184條第1項前段及同條第2項規定，請求趙亜雄如數賠償。富蘭克林公司為趙亜雄之僱用人，對於趙亜雄本有監督管理之責，對於趙亜雄上述執行職務行為侵害伊權利，依民法第188條第1項前段規定，應連帶負損害賠償責任，為此提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣3810萬元（即118萬元按105年6月6日匯率32.29 元換算），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。（何君麗於原審請求新台幣3810萬2200元及法定遲延利息，而於本審更正請求美金118萬元及法定遲延利息，皆是本於相同侵權行為之損害賠償請求權，僅給付之幣別轉換，故非訴之變更，附此敘明。）三、趙亜雄未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，僅於原審陳述：同意何君麗全部之請求。四、富蘭克林公司則以：何君麗具備豐富投資境外基金經驗，其乃因與趙亜雄間約定代為操盤投資（即代為行使申購境外基金），而將118萬元匯入趙亜雄之帳戶，嗣趙亜雄挪用款項，未依約定代何君麗操盤，致何君麗受有損害。何君麗並非因趙亜雄佯稱因基金總代理制度變更，在香港投資的錢要匯回台灣，建議其在伊公司成立另一個外國帳戶繼續投資黃金基金等情而遭詐騙，何君麗並非伊客戶，趙亜雄所為非屬伊公司業務範疇，亦不具備為伊執行職務之外觀，伊自無庸就趙亜雄之侵權行為負僱用人責任。況且，趙亜雄具業務人員所需之相關證照，伊對於包含各分公司在内之業務人員之日常監督及管理，除要求業務人員應隨時於伊公司系統輸入其作業内容外，均會定期與業務人員召開業務會議，檢討業務内容，各項對外使用之資料，於相關部門審核通過前，業務部門並無法任意使用。伊亦有定期及不定期進行各項内部稽核，主管機關亦會對伊進行檢查，業務人員更應不定時參加内部教育訓練及外部訓練，以瞭解各項其應遵循之法令規定，伊對趙亜雄之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，何君麗罔顧其熟悉之正常境外基金申購程序，未將投資基金款項直接匯入境外基金管理公司之保管機構所指定銀行帳戶，反將款項匯至趙亜雄之個人帳戶，交由趙亜雄代為行使申購境外基金，此等超出伊公司營業範圍以外之私下行為，不但伊無從預見、防範，遑論得知，亦非公司執行内部控制制度所能查知之事項。再者，何君麗之損害於其將款項匯至趙亜雄個人帳戶並隨即遭挪為己用時，即已發生，尤非伊稽核趙亜雄之業務内容或辦公處所得以避免，伊縱加以相當之注意而仍不免發生損害，伊應無需依民法第188條第1項規定對何君麗負僱用人責任。此外，何君麗對於損害發生有重大過失，應自行承擔全部損害責任等語為辯，並於原審答辯聲明：㈠何君麗之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。五、原審判決何君麗一部勝訴，判命趙亜雄與富蘭克林公司連帶給付新台幣2667萬1540元，及自110年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另駁回何君麗其餘之訴，並為附條件准、免假執行之諭知。何君麗、富蘭克林公司就敗訴部分，各自提起上訴。何君麗除更正請求之幣別外，並聲明：㈠原判決不利何君麗部分廢棄。㈡前項廢棄部分，趙亜雄、富蘭克林公司應再連帶給付何君麗35萬4000元，及自110年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢富蘭克林公司之上訴駁回。富蘭克林公司則聲明：㈠原判決不利富蘭克林公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，何君麗第一審之訴駁回。㈢何君麗之上訴駁回。趙亜雄未於本院言詞辯論期日到場，亦未為答辯聲明。六、本件爭點㈠趙亜雄於原審之陳述是否對己發生認諾效力？㈡趙亜雄對於何君麗所施行之詐術，是否為執行富蘭克林公司之職務？或有執行職務之外觀？或屬利用職務上機會之行為？㈢何君麗主張趙亜雄、富蘭克林公司應連帶賠償其損害，有無理由？富蘭克林公司是否已盡選任監督之責？㈣何君麗對於受詐欺之事實發生及損害擴大，是否與有過失？如有，與有過失比例若干？七、得心證理由㈠趙亜雄於原審之陳述是否對己發生認諾效力？ ⒈按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」、「訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第384條、第56條第1項第1款定有明文。次按「民事訴訟法第56條第1 項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言」（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。又債權人依法得向多數連帶債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求為全部或一部之給付，而非固有必要共同訴訟，惟如以該多數連帶債務人為共同被告時，其中一共同訴訟人提出非基於個人關係之抗辯，該訴訟標的在連帶債務人間，即有合一確定之必要，以免裁判本身歧異，此學理上謂之類似必要共同訴訟。 ⒉本件何君麗主張趙亜雄為富蘭克林公司之受僱人，因趙亞雄執行職務不法侵害其權利，依民法第184條第1項前段、第2項及民法第188條第1項規定，請求趙亜雄及富蘭克林公司連帶賠償損害及法定遲延利息。據此，趙亜雄及富蘭克林公司既因受僱人及僱用人之關係，共同被訴應連帶給付，依上開說明，應屬類似必要共同訴訟，自有民事訴訟法第56條第1項第1款之適用。趙亜雄固於原審111年7月5 日言詞辯論程序當庭表示同意何君麗全部請求而為認諾（原審卷第168頁），然不利益於全體共同被告，該認諾對其本身及富蘭克林公司自均不生效力，何君麗主張應就趙亜雄部分為認諾判決云云，並無可採。㈡趙亜雄對於何君麗所施行之詐術，是否為執行富蘭克林公司之職務？或有執行職務之外觀？或屬利用職務上機會之行為？ ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，非僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言。倘受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，或利用職務上機會而具職務關聯性，因而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。申言之，苟受僱人係利用僱用人職務上給予機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範。亦即，在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，以合理保護被害人之權益。 ⒉何君麗主張上述遭趙亜雄詐騙之經過，富蘭克林公司否認之，並以前揭情詞為辯，經查： ⑴據趙亞雄於109年6月18日至高雄市調處陳述：何君麗之前也是透過正式管道向富蘭克林公司投資申購，她算是我的客戶，但是約於105年間我買賣股票之虧損缺口越來越大，我想要透過期貨買賣來彌補虧損，我遂向熟識的何君麗主動表示，基金總代理制度要執行，到時候財產要總歸戶，如果有多餘資金要投資，可以透過我的名義匯出投資款項，這樣可以避免國稅局等單位查稅，何君麗因為信任我，在沒有查證我的說法下就向我表示，她有1筆118萬元要做投資，之後我與何君麗約在台南市永康區的麥當勞簽約，並要何君麗將該筆118萬元匯入我上海商業銀行帳戶內，我收到何君麗的款項後隨即將該款項轉為新台幣並匯到我設於華南銀行外匯帳戶作為元大期貨保證金之用等語（原審卷第340、341頁）；趙亜雄同日於高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）偵訊時稱：何君麗因有閒錢儲蓄，我向她謊稱可以透過我的帳戶申購國外基金可以節省手續費，避免財產損失，所以她從國泰世華銀行匯款給我，她也填空白的申購書等語（原審卷第350頁）；趙亜雄同年月30日在高雄市調處又稱：系爭外幣帳戶是我所有及使用，我會先請客戶將投資款匯到這個帳戶，謊稱我會替客戶申購基金，但這些錢都被我挪用，用來操作台灣股市等語（本院卷二第47頁），佐以何君麗所提上海商業儲蓄銀行外匯交易憑證、何君麗填妥之「Templeton Global Strategy Funds APPLICATION FORM」（下稱系爭基金申請書）、趙亜雄偽造之基金對帳單(附民卷第11頁至第19頁)。衡諸，所得基本稅額條例第12條第6項規定，核定個人海外所得課徵基本稅額自99年1月1日起實施，乃本院職務上已知，據此，何君麗原持有境外基金贖回、轉換申購其他境外基金，恐須申報境外所得，而由趙亜雄提供投資顧問服務，亦有相關報酬之問題，而趙亜雄就行騙何君麗之犯罪事實，乃因他案即被害人黃錦雲等人指訴趙亜雄涉嫌詐騙至高雄市調處接受調查時，一併主動坦承（原審卷第340頁），其上開陳述應堪採信。足認，趙亜雄係向何君麗佯稱基金總代理度實行後，財產要總歸戶，以其所指定之帳戶申購基金可以避免查稅、節省手續費，何君麗因而將118萬元匯入系爭外幣帳戶，惟趙亜雄將118萬元挪用，實未依何君麗填載之系爭基金申請書辦理，致何君麗受有損害。 ⑵富蘭克林公司雖謂何君麗自90年起有高達16次申購境外基金之投資經驗，熟知境外基金開戶及申購流程，其先自行於105年6月6日匯款，嗣於同年月25日方填寫系爭基金申請書，不僅與一般常情有違，且非屬申購境外基金之正常程序，顯然何君麗係與趙亜雄間約定代為操盤投資即代為行使申購境外基金云云。然富蘭克林公司所援引何君麗於刑案偵查中之陳述，係「我以為這筆錢是交給富蘭克林公司，請他幫我『操盤投資』」等語（原審卷第157頁）。可見，何君麗當時陳述所認知之「操盤投資」係以為其將118萬元匯入富蘭克林公司所指定之帳戶進行交易之意思，並非指其與趙亜雄間私人之約定。且對照前開趙亜雄於高雄市調處、偵訊時所稱，亦徵趙亜雄係向何君麗訛稱可以利用其所提供帳戶，轉出投資款項申購基金，並提供系爭基金申請書予何君麗填妥後，再給予偽造之基金對帳單取信何君麗。何君麗並無令趙亜雄取得該筆金錢財產上利益的意思，更係在誤信得以趙亞雄所指定之帳戶進行基金申購的情況下，將118萬元匯出，而以為是把錢交給富蘭克林公司，何君麗與趙亜雄並非「約定」代為行使申購境外基金之情，應堪認定。又何君麗係由趙亜雄陪同前往匯款118萬元，已經趙亜雄於原審陳述明確（原審卷第358至359、471 頁），富蘭克林公司擷取趙亜雄該次陳述之片段，指何君麗係自行匯款至趙亜雄之系爭外幣帳戶，推論渠等間係約定代為行使申購境外基金云云，並無可採。趙亜雄所涉詐欺案件之刑事判決（原審法院110年度易字第170號、本院111年度上訴字第561號）認定趙亜雄犯罪事實，雖有提及「由趙亜雄操盤進行長期投資云云」，然刑事判決之認定於本院並無拘束力，且趙亜雄於原審亦陳明：並沒有提到要我來操盤的事情（原審卷第172頁），自難於本件獨立民事訴訟為相同之認定。另依富蘭克林公司提出申購、贖回、轉換富蘭克林境外基金明細表、對帳單所示（原審卷第71至109頁），自90年4月19日至000年00月00日間固曾有12次以何君麗為匯款人（聯名戶其他人名義之4次匯款不計）申購基金之紀錄，然與本次000年0月間聽信趙亜雄之言而贖回原本持有基金、匯款118萬元，相距已超過2年餘，交易型態及模式是否有所變動，並非純屬投資者之何君麗所能精準掌握，尤其面對趙亜雄，此具備專業之投資理財顧問，要難以何君麗過往投資經驗謂其熟知境外基金開戶及申購流程，進而推論是約定代為行使申購境外基金，而無遭詐騙之可能。富蘭克林公司上述所辯，並無可採。 ⑶至何君麗匯款之系爭外幣帳戶，係趙亜雄私人帳戶，固有外匯交易憑證存卷可參（附民卷第11頁），然依趙亜雄於高雄市調處所稱，趙亜雄向何君麗行騙時係稱基金總代理制度要實行，到時候財產要總歸戶，如果有多餘資金要投資，可以透過其名義匯出投資款項，這樣可以避免國稅局等單位查稅，何君麗因為信任其，沒有查證其說法。而觀之何君麗在刑案偵查中所稱，係趙亜雄表示有公司幾個高層包括趙亜雄，可以專門為其服務，要其在公司開一個新帳戶，所以才把118萬元匯到趙亜雄指定的帳戶，但其不知道那個帳戶是趙亜雄私人的帳戶，以為這筆錢是交給富蘭克林公司（原審卷第157頁）。相互勾稽，足見，何君麗縱然於匯出118萬元，取得交易憑證當下，可得知悉款項係匯入戶名「CHAO YA-SHIUNG」（即趙亜雄姓名英譯）之系爭外幣帳戶，亦係因其已誤信趙亜雄係身為富蘭克林公司高層所設立之帳戶。衡諸，何君麗毫無察覺趙亜雄所提供系爭基金申請書已經非富蘭克林公司當時得推介之境外基金（本院卷二第401頁），仍填妥交付趙亜雄，亦徵何君麗係欲以聯名帳戶方式申購，僅因受騙誤信其匯入趙亜雄指定之系爭外幣帳戶亦可達相同目的，是難以何君麗匯款當時對於系爭外幣帳戶戶名之認知，即為不利何君麗之認定。⑷富蘭克林公司雖以何君麗並未提出趙亜雄所交付之偽造基金對帳單，可見趙亜雄未曾交付偽造之基金對帳單予何君麗，何君麗未收受境外基金管理公司直接寄送之彩色正本基金對帳單長達4年，卻仍習以為常，可見何君麗明知將118萬元交由趙亜雄代為行使申購境外基金，方會如此云云。然趙亜雄於刑案一審準備程序已陳明本件何君麗部分偽造之對帳單，有郵寄交付何君麗（刑案易字卷第64頁），核與趙亜雄於109年6月18日在高雄市調處所陳述其提供給黃錦雲的資料包括用來詐騙何君麗的資料在內等語相符（刑事他字卷第139頁），故趙亜雄確實曾於何君麗匯出118萬元後，交付偽造之對帳單以取信何君麗，何君麗未能提出其當初收受之對帳單，無非係其並無留存，尚不得解為趙亜雄未曾交付。至何君麗後續未再收到對帳單，其稱曾向趙亜雄索取，但沒拿到等語，亦非無可能，尚難遽予推認何君麗係與趙亜雄約定代為行使申購境外基金之故，富蘭克林公司前開所述及推論，均無可採。 ⑸何君麗雖於本院稱，其並非因避免查稅及節省手續費之故才輕信趙亜雄，而係趙亜雄稱總代理制度改變資金要匯回台灣，國稅局要查海外基金等語，其因擔心資金匯回台灣會有政局風險云云，然何君麗於原審稱，當初係趙亜雄佯稱臺灣法令變動，國稅局要查海外基金交易，而富蘭克林公司高層為協助客戶避稅，已經開設特別基金帳戶讓客戶匯入後再轉買富蘭克林公司的基金，且資金要能夠長期停泊不輕易進出。趙亜雄又說因為這會涉及避稅問題，所以高雄地區只有趙亜雄及其公司副總才知道何君麗新開帳戶的事等語（原審卷第183頁），已自陳有避免被國稅局查稅的考量，趙亜雄於高雄市調處及偵訊時之陳述亦大致如此。何君麗翻異前詞，並無可採，況何君麗將其香港投資之黃金基金贖回，已匯入其國泰世華銀行成功分行之外幣帳戶，即資金已經回到台灣；若其因政局因素急於再將轉出，而趙亜雄建議其申購基金，自可由何君麗上述外幣帳戶自行轉出，與趙亜雄指定帳戶申購基金所不同者，確實因金流已經有斷點，並非何君麗贖回基金之款項再行匯出申購基金，減少相關稅捐及手續費之緣由，應較符真實。 ⑹綜上，何君麗應係聽信趙亜雄訛稱將所贖回資金，匯入指定帳戶進行基金申購，以達避免查稅、節省手續費之目的，先由趙亜雄陪同將款項匯入後，趙亜雄交付已經不再由富蘭克林公司推介之系爭基金申請書（本院卷二第401頁）予何君麗填寫，復交付偽造之基金對帳單，令何君麗以為已經完成基金申購作業，直至趙亜雄因他案遭調查時一併自白另對何君麗為本件詐騙行為，何君麗接獲高雄市調處通知，始知受騙，堪予認定。趙亜雄所為，故意不法侵害何君麗之財產權，致何君麗受有損害，何君麗依民法第184條第1項前段，請求趙亜雄負損害賠償責任，應屬有據。何君麗併依民法第184條第2項規定為相同請求，爰不再論。 ⒊趙亜雄對何君麗行騙之事實，業如前述，佐以系爭基金申請書係趙亜雄自富蘭克林公司辦公室內取得，業據其於原審陳述明確（見本院卷第357頁），而系爭基金申請書乃曾經為富蘭克林公司推廣之境外基金所用版本（本院卷二第401頁），雖於趙亜雄行為之前，已經境外基金管理公司通知富蘭克林公司應停止使用載有舊系列基金名稱之舊版基金開戶申請書（原審卷第409頁），趙亜雄仍得在辦公室內取得，顯然因其職務機會之故。又趙亜雄因何君麗之前也是透過正式管道向富蘭克林公司投資申購，算是其客戶，而主動向何君麗表示基金總代理制度要執行，到時候財產要總歸戶，如果有多餘資金要投資，可以透過我的名義匯出投資款項，這樣可以避免國稅局等單位查稅（原審卷第341頁），又先請何君麗將之前的投資贖回，再騙何君麗將款項匯到系爭外幣帳戶，謊稱是作為另一筆投資（本院卷二第50頁），趙亜雄於高雄市調處亦曾表示：客戶要從事基金買賣或贖回時，還是會透過富蘭克林投顧公司幫忙處理等語（原審卷第333頁）。足認趙亜雄因曾為提供何君麗投資顧問服務，知悉何君麗投資狀況，主動向何君麗提供不實資訊，建議其贖回原本持有基金，另作投資，並與何君麗約在一定地點簽約、陪同何君麗匯款，即使當時何君麗與富蘭克林公司間並無契約關係，趙亜雄所為仍有執行理財投資顧問職務之外觀，應無疑義。至富蘭克林公司辯稱何君麗將款項匯入趙亜雄之帳戶時，趙亜雄詐欺取財之犯罪行為即屬既遂，趙亜雄事後交付偽造之基金對帳單，亦僅係趙亜雄個人為掩飾其犯罪行為以逃避追訴所為，顯不具備為富蘭克林公司執行職務之外觀云云，然趙亜雄向何君麗傳達不實資訊，令何君麗誤信準備申購境外基金而匯款，嗣後交付偽造對帳單予何君麗，分別係趙亜雄整體犯罪計畫之一環，無從拆分視之，謂此部分已在匯款後，無執行職務之外觀，解免富蘭克林公司僱用人之責任。至何君麗匯款118萬元後方填寫系爭基金申請書，應係聽信趙亜雄說詞後依趙亜雄指示辦理，為趙亜雄詐騙行為之一部，富蘭克林公司據此解為趙亜雄並非以填寫系爭基金申請書作為詐騙手段，趙亜雄詐欺行為已經於取得款項並挪用後既遂，應不具執行職務之外觀，並無可採。 ⒋綜上各節，趙亜雄係濫用其身為資深經理之職務及利用職務上之機會，對何君麗傳達不實訊息，致使何君麗誤信而依其指示辦理，匯款至系爭外幣帳戶、填載系爭基金申請書，在客觀上與執行投資顧問職務有密切關係，而有執行職務之外觀，應屬民法第188條所稱之執行職務範圍，富蘭克林公司抗辯趙亜雄所為係其個人行為與執行職務無關，並無可採。㈢何君麗主張趙亜雄、富蘭克林公司應連帶賠償其損害，有無理由？富蘭克林公司是否已盡選任監督之責？富蘭克林公司雖以前詞抗辯其對於趙亜雄之選任、監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害云云，並提出趙亜雄簽署之工作履約同意書、證券投資顧問事業業務人員聲明書、趙亜雄高級業務員證照、文宣廣告說明會內容審核表、內部控制制度聲明書、分公司查核通知書、趙亜雄受訓紀錄、簽到表、富蘭克林公司關於業務人員應遵循之規定內容、金管會證期局網站畫面截圖為證（原審卷第67至70頁、本院卷二第133至363頁）。然本件趙亜雄於職務上獲知關於何君麗之資訊，刻意提供不實資訊，並交付富蘭克林公司曾經推廣但當時已不再使用之系爭基金申請書使何君麗深信交易非虛，核與其職務執行有密切關係；而富蘭克林公司所施行之各項內部控制措施、教育訓練，僅針對業務人員已主動回報、存在辦公處所之資料。惟投資理財相關業務人員藉職務上機會，利用資訊不對等地位，提供不實資訊以遂行不法行為，依當時社會常情，並非無從預見，富蘭克林公司藉由受僱人提供理財顧問服務而擴張其活動範圍，並享受其利益，對於可能預見之潛在不法行為，仍應為相當之注意，施以適當之監督，因應類此幾無可能由業務人員主動回報，利用職務上機會所為之不法行為。本件趙亜雄乃資深經理之層級，所為與職務執行有密切關係之言行，對於曾與富蘭克林公司有投資顧問契約關係之何君麗而言，在資訊地位不對等之情況下，往往更具說服力，富蘭克林公司既對於一定門檻之自然人提供投資顧問服務（原審卷第333頁），自應設想渠等可能在投資顧問主動釋出訊息，尋求再次訂立顧問服務契約之際，難以辨識資訊內容之真偽，富蘭克林公司雖稱有提供免付費專線供查詢，然何君麗稱即使撥打免付費專線，電話仍會轉給趙亜雄，核與同遭趙亜雄詐騙之黃震東於刑事案件審理時之陳述一致（刑事易字卷審判筆錄第50頁），富蘭克林公司80年8月22日設立時就開始提供境外基金之投資顧問服務，上述內部控制措施、教育訓練，對於本件情況之監督，顯有不足，金融監督管理委員會112年7月14日金管證投字第1120140529號函亦稱：...趙亜雄違法行為長達多年，富蘭克林公司皆未能適時察覺，仍有監督管理不周之責，本會已於111年5月2日對富蘭克林公司處以糾正，並請富蘭克林公司強化内部控管機制並確實執行等語（本院卷第357、358頁）。從而，難認富蘭克林公司對於趙亜雄之監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，富蘭克林公司此部分抗辯，並無足採。㈣何君麗對於受詐欺之事實發生及損害擴大，是否與有過失？如有，與有過失比例為何？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查，何君麗自90年起至本件遭詐騙前最後一次匯款投資之000年00月00 日間，以自己名義有12次匯款申購富蘭克林基金之投資經驗（其中有數筆日期相同），業據富蘭克林公司整理何君麗與其家屬之聯名帳戶投資明細、各基金對帳單、匯款次數表、匯出匯款交易憑證、基金開戶申請書等件為憑（原審卷第71頁至第149頁、第303頁至第327頁），而富蘭克林公司抗辯，依正常流程，如首次申購境外基金，應先填妥基金開戶申請書完成基金開戶程序，並應於基金開戶申請書勾選其欲申購之境外基金及填寫申購金額，且投資人於基金帳戶開立完畢後，匯款至境外基金管理公司之保管機構所指定銀行帳戶時，亦應在匯款單上註記投資人所欲申購之境外基金編號代碼、申購金額等資訊，境外基金管理公司收到款項後，始可確認投資人所欲申購之基金名稱及申購金額等節，亦有投資人須知附卷可參（原審卷第205頁至第301頁），以何君麗前述歷次投資均係以美金匯款，對於應先填載開戶申請書，再將款項匯款予指定之「境外金融機構」等流程，尚無從諉為不知。又考量僅為一般投資者之何君麗，對於基金投資相關作業之了解，不若身為富蘭克林公司資深經理之趙亜雄，得以隨時掌握脈動，且因曾提供投資顧問服務之信任關係，較無設防或為人情之常，然本件何君麗竟先於105年6月6日將款項匯入系爭外幣帳戶，嗣於105年6月25日始填妥系爭基金申請書，僅因趙亜雄片面說詞，欲避免查稅、節省手續費之動機，即反於以往申購流程，匯出鉅額款項，致受有財產上損失，何君麗就損害之發生，係與有過失，依其情節，應減輕趙亜雄、富蘭克林公司賠償責任百分之30，故其僅得請求82萬6000元【計算式：1,180,000×（100%－30%）＝826,000】。八、綜上所述，何君麗依據民法第184條第1項前段、第188條規定，更正請求趙亜雄、富蘭克林公司連帶給付82萬6000元，及自110年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理，不應准許。原審就應予准許部分，判決何君麗勝訴，並為附條件准、免假執行之諭知，並無違誤，富蘭克林公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並非可採，應駁回上訴；何君麗就不應准許部分，上訴指摘原判決不當，求予廢棄，亦屬無據，併駁回其上訴。又何君麗更正請求之幣別，另諭知如主文第3項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件何君麗、富蘭克林公司之上訴，均無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日民事第二庭審判長法官黃國川法官黃宏欽法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日書記官吳宗霖附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院112年度重上字第4號

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