臺灣高等法院 高雄分院112年度重上字第45號

• 裁判案由: 確認買賣關係不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 12 月 13 日
• 法官: 蘇姿月、郭宜芳、劉傑民
• 當事人: 魏千芸、蘇碧枝、彰化商業銀行股份有限公司、臺灣中小企業銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司、中租迪和股份有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第45號
上 訴 人 魏千芸

訴訟代理人 江信賢律師
張中獻律師
蔡麗珠律師
鄭安妤律師
視同上訴人 蘇碧枝

被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 何美香
參 加 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人 劉佩真
訴訟代理人 黃郁庭
參 加 人 華南商業銀行股份有限公司

法定代理人 黃俊智
訴訟代理人 游雯琪
參 加 人 中租迪和股份有限公司

法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 吳智陽
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國112年2月2日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第245號第一
審判決提起上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人魏千芸負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人於原審先位請求確認上訴人間就原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國110年4月29日所為之買賣債權行為，及於110年5月10日所為之所有權移轉登記物權行為不存在（下稱系爭債權行為及物權行為）；上訴人魏千芸就系爭不動產，於110年5月10日以買賣為原因向高雄市政府地政局鳳山地政事務所辦理之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）應予塗銷；確認上訴人間就系爭不動產，於110年5月3日所設定之擔保債權額新臺幣（下同）1,300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，魏千芸應將系爭抵押權登記予以塗銷，屬於民事訴訟法第56條第1項
所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。嗣經原審判決被上訴人勝訴，魏千芸不服提起上訴，係為有利益於共同訴訟人蘇碧枝之行為，依同條項第1款之規定，其效力
及於蘇碧枝，爰併列蘇碧枝為上訴人。
二、參加人台灣中小企業銀行法定代理人由林謙浩變更為劉佩真，有經濟部函示及股份有限公司變更登記表可參（見（本院卷第175頁至第185頁），劉佩真聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、蘇碧枝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各
款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：訴外人品沁企業有限公司（下稱品沁公司）於109年10月15日邀同蘇碧枝、訴外人蔡其品為連帶保證人
，向被上訴人陸續借款合計新臺幣（下同）23,013,050元，並約定110年5月4日為清償期，然屆期未依約清償，經強制
執行受償後，仍積欠被上訴人本金16,325,231元及利息、違約金。詎蘇碧枝為逃避強制執行，竟與魏千芸基於通謀虛偽意思表示，於110年4月29日虛偽簽訂不動產買賣契約，並於110年5月10日依該虛偽之買賣契約，將其所有系爭不動產移轉登記予魏千芸，復於110年5月3日以系爭不動產虛偽設定
系爭抵押權予魏千芸，擔保實際上不存在之借貸債務，導致蘇碧枝名下無其他財產足資清償債務。上訴人間買賣系爭不動產及所有權移轉行為均係基於通謀虛偽意思，依民法第87條第1項前段規定為無效，被上訴人為蘇碧枝之債權人，自
得先位起訴請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權均不存在，並得依民法第242條、第767條規定，代位蘇碧枝塗銷系爭所有權移轉登記及抵押權登記。縱認系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權設定均有效，惟蘇碧枝所為，不論屬有償行為或無償行為，均足生損害被上訴人之債權，顯為詐害債權之情形，被上訴人自得備位主張依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，撤銷上訴人間之詐害行為，並請求塗銷系爭所有權移轉登記及抵押權登記等語。為此，先位聲明求為判命：㈠確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，均不存在。㈡魏千芸應將系爭所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認系爭
抵押權不存在，魏千芸應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明：㈠上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，應予撤銷。㈡魏千芸應將系爭所有權移轉登記予以塗銷。㈢上訴人間就系爭抵押權之設定應予撤銷，魏千芸應將系爭抵押權登記予以塗銷。參加人之主張及陳述則與被上訴人相同。
二、上訴人蘇碧枝經合法通知，無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述；魏千芸則以︰上訴人間買賣、移轉系爭不動產、設定系爭抵押權均非基於通謀虛偽意思表示，蘇碧枝曾多次向伊借款，上訴人間買賣、所有權移轉登記、設定系爭抵押權行為均有效，蘇碧枝積極財產雖有減少，惟亦同時減少消極財產，對於蘇碧枝之資力並無影響，亦不構成民法第244條第1、2項之詐害債權行為。再者，伊對於蘇碧枝
有擔任連帶保證人乙節並不知情，且蘇碧枝確有積欠伊1,800萬元，並因此設定系爭抵押權供擔保，設定系爭抵押權並
非無償行為等語為辯。
三、原審為被上訴人先位勝訴之判決，魏千芸不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上
訴人答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產為蘇碧枝所有，蘇碧枝於110年5月10日將系爭不動產以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予魏千芸。
㈡蘇碧枝另於110年5月3日設定擔保債權額1,300萬元之系爭抵押權予魏千芸，登記之擔保債權種類及範圍為「109年7月27日所立之債務契約」，登記之債務清償日期為110年7月30日。
㈢被上訴人、參加人均為上訴人蘇碧枝之債權人。
㈣系爭不動產於109、110年間之市價約1,300萬元。
五、本件爭點：上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人先位訴請確認系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權不存在，並請求魏千芸塗銷系爭所有權移轉登記、系爭抵押權登記，有無理由？倘被上訴人先位主張無理由，其備位主張有無理由？
六、經查：
㈠本件被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權，均為通謀虛偽意思表示而無效等節，為上訴人所否認。查魏千芸、蘇碧枝於110年4月29日簽立不動產買賣契約書，載明蘇碧枝以1,300萬元之售價
，將系爭不動產售予魏千芸，有魏千芸提出之不動產買賣契約書在卷可稽（原審卷一第65頁至第70頁），然魏千芸並未實際支付買賣價金予蘇碧枝，此經魏千芸自承在卷（見原審卷一第140頁）。其雖主張係以系爭不動產抵償000年0月間
之借貸債務1,300萬元，並提出109年7月27日簽立之債務契
約、票面金額各500萬元、500萬元、300萬元之本票各1紙、魏千芸之第一銀行帳戶存摺及內頁明細、取款憑條存根聯等為據（見原審卷一第65頁至第70頁），並舉代書陳瀅如證稱：不動產買賣契約書是我協助魏千芸、蘇碧枝簽署的，魏千芸、蘇碧枝當初來找我，表示魏千芸有借錢給蘇碧枝，要償還債務，要以系爭不動產抵債，所以才辦過戶，所以沒有實際上支付價款，當場有拿借錢簽的本票跟契約書給我看，當初是跟我說整個不動產的買賣價金全部拿來抵債等語（見原審卷一第54頁）；魏千芸擔任負責人之臺灣銅業公司之會計鄭美雅證述：魏千芸之第一銀行於109年7月13日、21日、27日現金提領各500萬元、500萬元、300萬元，是魏千芸要借
給蘇碧枝、蔡其品，魏千芸會跟我講她要借給蘇碧枝、蔡其品，我還要點錢交給他們，他們來借款時我會先準備借款的契約、本票讓他們寫，交錢的時候我會在場，拿錢給他們確認沒問題，再把資料準備好讓他們蓋章簽名，這1,300萬元
是分3次給，是在我們公司裡面有一個供奉土地公的房間交
錢，我分別給他們簽3張本票，但契約書只有簽1張，是最後一次來拿錢的時候一起簽三張本票跟借據等語為證（見原審卷一第39頁至第43頁、第47頁），惟查：
⒈魏千芸提出之第一銀行帳戶存摺及內頁明細、取款憑條存根聯，僅足證明該帳戶於109年7月13日、21日、27日有分別提領現金500萬元、500萬元、300萬元，而無法直接證明該提
領之現金係交付蘇碧枝、蔡其品。鄭美雅及魏千芸雖均陳稱交付此等鉅款前會先經鄭美雅點鈔（見原審卷二第24頁、第40頁），但針對在哪裡點鈔、點鈔機放置何處等節，鄭美雅明確證稱：點鈔機放在供奉土地公的房間裡面，我會在那邊點錢（見原審卷二第42頁），魏千芸則陳稱：點錢是在另一個地方，在我的辦公室用點鈔機點錢，我領錢出來給鄭美雅，鄭美雅先去我辦公室用點鈔機點錢，點完以後鄭美雅就拿去土地公祠堂，通知蘇碧枝來拿等語（見原審卷二第27頁），兩人所述明顯不一。衡以點鈔機應是放置固定位置，魏千芸、鄭美雅對於點鈔機放置何處、點鈔處所在哪，應無經過時間已久而記憶錯誤之情形，兩人所述不一，其證詞已非無疑。
⒉證人鄭美雅又證稱：魏千芸之帳戶109年7月13日、21日、27日現金提領各500萬元、500萬元、300萬元，500萬元不可能是我自己去提領，可能是魏千芸本人自己去提領，因為金額蠻大的（見原審卷二第39頁至第40頁），而魏千芸則陳稱：我去領錢不是用行李箱就是用後背包裝，我就用行李箱交給鄭美雅去點錢（見原審卷二第26頁），惟鄭美雅卻證稱：魏千芸應該是用大的手提袋裝（見原審卷二第45頁），兩人所述亦有出入。
⒊再者，魏千芸另陳稱：這3次我都有在土地公祠堂交錢給蔡其
品、蘇碧枝，我記得3次現金都是用紙箱裝錢交給蔡其品、
蘇碧枝，在土地公祠堂現場沒有再點鈔，就看一看點一下而已，因為我們是100萬元綁一疊，500萬元就點是不是五疊，300萬元就點是不是三疊。我印象他們直接就把紙箱搬上車
，沒有再拿東西裝（見原審卷二第28頁），然鄭美雅卻證稱：我用魏千芸給我的包裝裝錢去點完鈔以後，我會把錢拿出來放在桌上攤開來給蔡其品、蘇碧枝點，我放在桌上的純粹是一疊一疊的紙鈔。蘇碧枝、蔡其品會點一疊10萬，一疊一疊的確認數量有沒有正確，不會一張一張點，銀行領出來是10萬元一疊。蔡其品、蘇碧枝點完以後，有時會自己帶袋子來裝，如果沒帶袋子，魏千芸就把我們裝錢的袋子給他們帶回去，這三次他們就把錢裝在袋子裡面提著走了，是手提包的袋子（見原審卷二第44頁至第46頁），兩人所述亦明顯歧異。
⒋鄭美雅雖又證稱本票是最後一次交付借款當日一次簽發3張（
見原審卷二第47頁），但魏千芸提出之3張本票（見原審卷
一第51頁、第53頁、第55頁）均無連號，本票型式也不同，已難認是一次接連簽發3張。再者，鄭美雅既證稱債務契約
及3張本票都是在最後一次交付借款時才一起簽（見原審卷
二第48頁至第49頁），意謂前兩次魏千芸各交付500萬元、500萬元鉅額借款予蘇碧枝、蔡其品時，魏千芸全無要求蘇碧枝、蔡其品簽發任何本票或債務契約或其他借款憑證，衡以魏千芸借款尚要求簽發本票、債務契約之謹慎態度，其在前兩次各交付500萬元、500萬元鉅額借款時，卻無要求簽發本票或債務契約，未留存任何交付借款之憑證，顯與常情有違。況魏千芸陳稱1,300萬元是分三次領出來交付，第一次領
錢之前就談好借1,300萬元（見原審卷二第22頁至第23頁）
，但其對於提出之3張本票是一次簽發或分三次簽發、哪一
次交付借款時簽發，均語焉不詳或稱忘記了，對於為何不是簽一張1,300萬元本票，而是分3張簽也表示不知（見原審卷二第25頁），其身為借款人，對於上述借款重要情節多有不知、無法說明之情形，亦與常情不符。
⒌鄭美雅與魏千芸就109年7月13日、21日、27日交付借款及簽發本票之經過，既有明顯出入，其所為之相關陳證，自難以採信。至魏千芸之女兒蔡珮琪雖於本院審理到庭為證，惟其就魏千芸與蘇碧枝之借貸情形，亦係聽聞其母親轉述（見本院卷第132頁至第133頁），自難為有利上訴人之認定，併予敘明。
㈡又魏千芸身為借款人，對於債務契約上的利息金額（15萬元）是如何計算而得，先表示：利率1點多，我不會算，之後
又改稱：大概1.5、1點多那邊，利息就大家講一下而已（見見原審卷二第18頁），針對利息金額，先稱是15萬元，又稱每個月15萬元，忽又稱三分利，後又確定稱一個月利息15萬元（見原審卷二第18頁至第19頁），其既為借款人，也表示蔡其品、蘇碧枝有按期繳交利息（見原審卷二第19頁），對利息所述卻與債務契約所載暨證人鄭美雅證述全部借款利息15萬元（見原審卷二第48頁）皆不一致。而鄭美雅身為製作債務契約之人，亦對利息金額是如何計算而得、利率多少亦語焉不詳，僅說是魏千芸隨便算一算而已（見原審卷二第48頁至第49頁），此情實有違常情。再參以魏千芸陳稱109年7月27日之債務契約後來有新黏貼110年4月30日補充約定，是伊收到法院通知以後，請教代書而事後找蔡其品、蘇碧枝簽補充約定（見原審卷二第36頁），證人陳美雅、陳瀅如亦稱是事後補作（見原審卷二第50頁、第60頁至第61頁），陳瀅如更證稱是為了符合抵押權設定契約之約定（見原審卷二第60頁），顯見魏千芸確有因應本件訴訟而刻意製作相關文書之情形，則其提出之文書證據，自難遽信為真實。況蔡其品於本院審理時到庭證稱本件係其向魏千芸借款，蘇碧枝只是保證，短期魏千芸沒有跟我算利息，後面我跟她說這會比較久一點，她就算銀行利高一點，大概是5釐左右，我有付過1、2 次利息，後來就沒有付了，總共欠1,800萬元，我不知道為何設定1,300萬元等語（見本院卷第201頁至第202頁）
，其所述相關情節，與魏千芸、鄭美雅所述亦不相符，除難為有利上訴人之認定外，亦徵上訴人主張為不可採。
㈢再依陳瀅如證述：因為他們那時候來，表示魏千芸有借錢給蘇碧枝，要償還債務，要以這個房地來抵債，所以才辦過戶，當場有拿借錢簽的本票跟契約書給我看等語（見原審卷二第54頁），足見陳瀅如明知魏千芸、蘇碧枝是以系爭不動產抵債，但魏千芸在系爭不動產移轉抵債後，卻未將債務契約、本票撕毀或返還蘇碧枝，於原法院審理中仍提出本票、債務契約原本（見原審卷一第141頁、第345頁），衡情本件買賣既是抵債，交易完成後魏千芸卻沒有將本票、債務契約返還蘇碧枝或銷毀，蘇碧枝亦未積極向魏千芸追討，容任魏千芸在債務清償後繼續持有鉅額本票，而負責辦理此筆抵債交易之陳瀅如自承當初申請移轉登記，是偕同蘇碧枝一起前往地政事務所送件（見原審卷二第53頁），其大可以於送件當時或送件後將上述債權憑證交還蘇碧枝，乃魏千芸卻仍持有本票迄今，足見其主張有違交易常情，而難採信。
㈣另魏千芸與蘇碧枝於110年4月29日簽訂之不動產買賣契約書，在付款方法及交屋日期欄位，係記載「本約成立時甲方應付乙方300萬元，尾款1000萬元登記完竣及銀行貸款完畢會
同付清」（見原審卷一第65頁），此與魏千芸所述2人當初
約定買賣價金全部以系爭不動產抵償亦不相符。魏千芸就此雖解釋稱：當時擔心配偶若知悉蘇碧枝、蔡其品夫婦積欠之借款達1,800萬元，將造成夫妻失和，遂佯稱蘇碧枝、蔡其
品僅積欠300萬元借款未還，為取信配偶，故在買賣契約書
約定以系爭不動產向銀行貸款1,000萬元作為尾款支付，但
私下與蘇碧枝約定在銀行撥款後，蘇碧枝應將1,000萬元返
還給我，後來臺灣銀行同意貸款後，配偶知悉實情，要求我不要抵押貸款，我與蘇碧枝遂在上述契約書之記載後方，另加註「償還原借款之債務」（見原審卷一第189頁），證人
陳瀅如亦證稱：這份買賣契約寫1,000萬、300萬是要做給魏千芸的配偶看的，簽買賣契約的時候魏千芸的配偶也要來事務所，魏千芸為了不讓他配偶知道，所以寫抵300萬元，其
餘1,000萬元用銀行貸款，後來好像聽魏千芸說他配偶都知
道了，就不必貸款了，1,300萬元全部抵債。所以我於110年6月份才在最下面手寫「償還原借款之債務」（見原審卷二
第55頁至第56頁）。惟魏千芸、蘇碧枝原本約定以貸款1,000萬元支付尾款，後來又改為不貸款，全部以債務抵債，實
係買賣契約之重大變更，但此一契約變更卻未清楚載明於該不動產買賣契約書，僅陳瀅如片面在空白處加註「償還原借款之債務」，未經買賣雙方簽名確認，亦難認與常情相符。㈤再者，魏千芸、蘇碧枝於110年4月29日簽訂不動產買賣契約後翌日(110年4月30日)即製作系爭抵押權之設定登記契約並送件，於110年5月3日登記完成，110年5月5日又送件申請買賣移轉登記，登記完成日是110年5月10日，此有系爭抵押權設定登記資料、買賣移轉登記資料在卷可稽（見原審審重訴卷第75頁至第96頁），若依魏千芸所述，魏千芸、蘇碧枝2
人於110年4月29日即已談妥買賣抵債，隔日卻送件申請設定債權額1,300萬元之系爭抵押權，而非申請移轉登記，實與
其等所述買賣抵債之情相違。對此，魏千芸、陳瀅如雖分別證陳：蘇碧枝簽買賣契約後，當天晚上就後悔，打電話跟陳瀅如說不想賣，說要去籌錢來還，陳瀅如就建議魏千芸要設定抵押，擔保1,300萬元的借款，蘇碧枝就答應要設定抵押
，再去借錢還魏千芸，後來因為蘇碧枝好像借不到錢，所以就確定要賣給魏千芸，所以110年5月5日又送件申請買賣所
有權移轉登記等語（見原審卷一第29頁至第30頁、卷二第31頁、第59頁、第157頁）。然魏千芸既因蘇碧枝欲借錢清償
，而於110年4月30日送件改為申請設定抵押，尚難想像蘇碧枝在短短3、4日內就決定放棄借錢而同意改為辦理過戶，並於110年5月5日送件申請過戶登記。況110年5月10日系爭不
動產移轉登記予魏千芸後系爭抵押權迄未塗銷，有系爭不動產之登記謄本在卷可按（見原審卷一第119頁至第122頁），魏千芸既稱最終確定以買賣抵債，送件辦理買賣移轉登記時，卻未一併將系爭抵押權塗銷，顯不合常理。對此，陳瀅如雖又證稱：因為那時候我想說魏千芸向臺灣銀行貸款的時候一起做塗銷，但後來魏千芸不貸款了，我就忘記要塗銷了等語（見原審卷二第60頁），惟陳瀅如身為代書，忘了塗銷抵押權設定登記顯然與其應有之專業表現不合，雖其表示欲待貸款後再塗銷，但既欲向銀行申請貸款，為能順利貸款，將既有之抵押權設定塗銷方為常情。依蘇碧枝、魏千芸在移轉過戶前先行設定系爭抵押權，移轉過戶後又保留系爭抵押權不予塗銷之情形觀之，系爭抵押權之設定，顯可疑係為阻礙其他債權人之強制執行而為之，魏千芸、陳瀅如此部分陳證，自亦難認合理可信。
㈥況魏千芸自陳與蘇碧枝為多年好友又是客戶關係（見原審卷一第27頁），而觀諸本件被上訴人及參加人陳報之債權內容或債權證明觀之（見原審卷一第86頁、第109頁、第163頁、第304頁至第305頁），系爭不動產買賣移轉及設定系爭抵押權時，正值品沁公司發生財務危機，開始未依約繳納貸款之時，蘇碧枝自有先將房屋過戶登記予魏千芸並設定高額抵押權，藉以避免遭債權銀行強制執行，保住系爭不動產得以繼續居住之動機。且由魏千芸陳稱系爭不動產移轉過戶後實際上仍由蘇碧枝、蔡其品及渠等女兒蔡珮琪續住至000年0月間（見原審卷二第38頁、卷一第191頁），及經查蘇碧枝之戶
籍在移轉登記後仍未遷出，直至被上訴人於110年7月2日提
起本件訴訟，並於110年12月14日送達起訴狀繕本予蘇碧枝
後，蘇碧枝方於110年12月24日遷出戶籍，此有蘇碧枝之個
人戶籍資料可證（見限制閱覽卷），更佐證上訴人間確有虛偽買賣移轉登記之情。魏千芸就蘇碧枝及其家人在移轉登記後仍居住系爭不動產一情，雖解釋稱買賣當時蘇碧枝之女兒蔡珮琪懷孕且有早產跡象，不宜搬家更動，遂向魏千芸以每月12,000元之租金承租系爭不動產，並提出與蔡珮琪簽訂之租賃契約、魏千芸之郵局帳戶存摺封面及內頁明細為證（見原審卷一第195頁至第201頁、第203頁至第207頁、第333頁
至第337頁），該帳戶之內頁明細確顯示自110年7月至111年6月為止，每月均有12,000元跨行轉入，且轉入之帳戶經查
為蔡珮琪個人帳戶，有合作金庫商業銀行興鳳分行函檢送之帳戶申設人基本資料在卷可考（見限制閱覽卷），但蔡珮琪縱有於上開期間每月轉入12,000元予魏千芸，該轉入款項未必即為房屋租金，魏千芸提出之帳戶存摺內頁明細，111年1月以後之轉帳紀錄雖有加註「房租」，然111年1月已在訴訟期間，不能排除係基於訴訟考量而刻意加註，不能據此即認該筆款項確為房屋租金。又魏千芸提出匯款紀錄顯示之匯款月份為110年7月至111年6月（見原審卷一第203頁、第205頁、第207頁、第335頁、第337頁），與租賃契約記載租期為110年6月1日至12月31日止並不相符（見原審卷一第197頁）
，魏千芸固表示蔡珮琪有續租，但並未提出續租之租賃契約，或其他佐證，自難採信。本院復參以蔡珮琪當時既懷孕不宜搬家更動，蘇碧枝及其家人豈可能不選擇設定抵押或其他保障魏千芸債權之方式，反而答應以系爭不動產抵債、將系爭不動產移轉予魏千芸？可見蘇碧枝及其家人係有自信移轉登記予魏千芸後，仍可繼續居住使用收益系爭不動產，始同意移轉登記，可推知上訴人間買賣移轉系爭不動產之舉，應係本於通謀虛偽意思表示所為。
㈦綜上，本件魏千芸、鄭美雅關於交付借款之陳證不足採信，難認魏千芸確有於000年0月間借款1,300萬元予蘇碧枝、蔡
其品。而系爭不動產接連設定抵押、移轉登記之經過多有異常，時間點在品沁公司發生財務危機，可預期將受銀行等債權人聲請強制執行之際，且系爭抵押權遲未塗銷，買賣雙方皆無抵債後檢還相關債權憑證之作為，系爭不動產移轉登記後復仍由蘇碧枝、蔡其品一家人續住，堪認魏千芸主張000
年0月間有借款1,300萬元予蘇碧枝、蔡其品，進而以系爭不動產抵債而買賣、移轉登記等情事亦非真實。被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權均係基於通謀虛偽意思表示，自屬有據。
㈧按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項定有明文，又因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為應認為無效，縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無
效 之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有
權移 轉登記，仍不能取得所有權（最高法院94年度台上字
第1640 號判決意旨參照）。本件上訴人間就系爭不動產所
為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權均係基於通謀虛偽意思表示，業如前述，依民法第87條第1項規定均屬無
效，魏千芸自無從取得系爭不動產之所有權及系爭抵押權，被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權均不存在，自屬有據。
㈨又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項及第242條分別定有明文。債務人欲免其財產被強制執行
，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例意旨參照）。本件上訴人間就系爭不動
產所為之系爭債權行為及物權行為，暨系爭抵押權均係基於通謀虛偽意思表示而無效，業如前述，魏千芸塗銷所有權移轉登記以前，仍足以妨害蘇碧枝對該不動產所有權之行使，蘇碧枝自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求魏千芸塗銷系爭所有權移轉登記，系爭抵押權登記存在於系爭不動產上，亦屬對系爭不動產所有權之妨害，而蘇碧枝對名下並無足額之財產以供執行，亦如前述，然蘇碧枝未為之，顯已怠於行使其權利。被上訴人為蘇碧枝之債權人，對品沁公司、蘇碧枝、蔡其品強制執行結果，仍有本金16,325,231元及利息、違約金未受償，此經被上訴人陳報在卷（見原審卷一297頁、第301頁），並提出債權憑證為佐（見原審卷一第303頁至第305頁），而蘇碧枝名下已無財產可強制執行，此有其稅務電子匣門財產所得調件明細表在卷可參（見審重訴卷末彌封袋內），足見系爭不動產之所有權移轉登記及抵押權登記，顯已妨礙身為債權人之被上訴人之獲償，則被上訴人因保全債權，自得依民法第242條之規定，代位蘇碧枝行使
民法第767條第1項中段所定之權利，其代位蘇碧枝請求魏千芸將系爭不動產所有權移轉暨抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。
㈩被上訴人先位之訴既有理由，則其備位請求部分，即毋庸審酌，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位聲明請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭債權行為、物權行為暨系爭抵押權，均不存在，並求為判命魏千芸應將系爭所有權移轉登記及抵押權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　13　　日民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　13　　日書記官 楊馥華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。