臺灣高等法院 高雄分院113年度上易字第11號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 04 月 10 日
• 當事人: 陳美貴

臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上易字第11號
上 訴 人 陳美貴

訴訟代理人 黃奉彬律師
李介綸
被上訴人 邱兆生

訴訟代理人 林泓帆律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年11
月28日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第937號第一審判決提起上訴，本院於113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國110年11月20日以新臺幣（下同）4,288萬元向上訴人購買其所有門牌編號高雄市○○區○○路000
號房屋（下稱系爭房屋）暨其基地，並簽立買賣契約（下稱系爭契約），嗣於同年12月30日交屋時因發現有多處滲漏水情形，兩造乃約定由專業第三方進行鑑定，如確定有滲漏水情形則由上訴人賠償。惟上訴人遲至111年4月5日仍拒不委
託專業鑑定，經通知其履行約定亦不予回覆，伊乃自費6萬
元委託建築師鑑定，結果認修繕系爭房屋漏水乃需費用691,500元。又上訴人明知伊購置系爭房屋係作為店面使用，其
遲未委託鑑定，亦不依約進行修繕，已造成伊無法使用房屋營運而蒙受損失，並致伊精神上受有痛苦，自得依系爭契約第11條第4項約定請求自交屋翌日起至111年6月30日止以每
日萬分之2計算之遲延利息共1,552,256元及精神損失18,576元。爰依系爭契約及民法第359條、第195條規定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,322,332元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於簽約前已多次確認系爭房屋屋況而知滲漏水情形，依民法第355條第1項規定，伊自不負瑕疵擔保責任。而被上訴人所指漏水部分，經伊委任之專業第三方鑑定，頂樓露臺及天花板並無滲漏，僅窗戶邊框有滲漏之問題，修繕費用僅需5萬2,000元。且依系爭契約第16條第4項
約定，伊亦僅負修繕之責而不負賠償責任，本件應可類推適用民法第493條之法理，被上訴人既未催告伊修繕系爭房屋
，自不得請求修復所需費用。另伊早於110年12月30日交付
系爭房屋予被上訴人，並無給付遲延，其請求遲延利息及精神慰撫金，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人751,500元（修繕及鑑定費部
分）本息，及分別諭知附條件准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分
，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在案）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人應否就系爭房屋之滲漏水負物之瑕疵擔保責任？
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項前段、第359
條分別定有明文。又買賣標的物之瑕疵，經特別列入買賣契約，應由出賣人負責補正者，不論其瑕疵大小，或買受人是否知有瑕疵，出賣人均應負瑕疵擔保責任，而無民法第354
條第1項但書、第355條第1項之適用。
⑵查系爭契約第16條其他約定事項第1、4項約定：「賣方（即上訴人）同意於交屋日起半年內負擔滲漏水等物之瑕疵擔保責任，但若因買方（即被上訴人）裝修造成者，則由買方自行負擔修繕責任（本屋現有壁癌處，買方同意自行修繕）」、「本屋於110年12月30日驗屋時發現全屋窗框疑似漏水、
疑似全屋熱水管路不通、頂樓天花板疑似漏水，買賣雙方同意由專業第三人（結構技師）鑑定，若鑑定完成確定滲漏水由賣方修繕（或補貼買方修繕滲漏水費用），雙方確認無誤」（原審審訴卷第47頁），堪認兩造於交屋時已發現系爭房屋有疑似滲漏水之情況，並將此可能存在之瑕疵為特別約定，則依上開說明，上訴人抗辯其依民法第355條第1項規定可不負瑕疵擔保責任云云並無理由，本件於專業鑑定確定有滲漏水時，即應由上訴人負責修繕或給付被上訴人修繕之費用以盡其應負之瑕疵擔保責任。
⑶兩造於訂立上開協議後，被上訴人因認上訴人所委欲為鑑定之人非約定之結構技師，故請其更換為經國家考試認證之結構技師或建築師於111年2月28日前到場鑑定，否則即自覓合格人選，因上訴人謂結構技師或建築師不從事漏水鑑定而與被上訴人生有爭執，代轉傳意見之代書即請兩造自行處理，惟因上訴人不願提供電話予被上訴人為直接商議，被上訴人乃於111年4月7日寄發存證信函予上訴人，請其於同月20日
前依約委託專業第三人（結構技師）鑑定，否則即自行委託並為求償，上訴人並未依限為之，被上訴人乃委由任陞建築師事務所之蔡惠任建築師進行鑑定，有Line對話截圖、存證信函可稽（原審審訴卷第49至67頁）。又蔡惠任建築師於鑑定後已出具報告稱：「系爭房屋之全屋窗框安裝不良，共有12個窗框產生滲漏水，水泥砂漿崁縫不紮實、窗框軀體充填不實致產生滲漏水，又頂樓（含屋突）、牆壁（含樓梯間）多處滲漏水，為防水材失效及混凝土龜裂產生滲漏水」，有鑑定報告書及所附現況照片、滲漏水說明可參（原審審訴卷第75、91至109頁），其並到場具結證稱：「我有親至現場
鑑定，鑑定報告書鑑定範圍僅針對系爭房屋漏水之部分，不包含壁癌之部分，且漏水與壁癌外觀差異極為明顯」等語（原審訴字卷第213-220頁）。以上訴人既不依約委人鑑定，
被上訴人復已催告仍不為之，其為維權益而自委建築師為鑑定，應屬依約履行，而該鑑定人為更具專業之建築師，且親自至現場勘驗，其所指滲漏水處亦與所附照片相符，應無故為偏頗被上訴人之虞，其以專業知識就勘查所得而為之判斷，應屬可採，堪認系爭房屋確有被上訴人所指之漏水瑕疵存在。
⑷又被上訴人雖未委由結構技師鑑定，然上開約定係約以由「專業第三人（結構技師）鑑定」，該「專業」人士之資格，於解釋上應以與結構技師同等級（如土木技師）或以上之專業人士均足當之，以建築師之專業及資格取得難度應已高於結構技師，被上訴人委由建築師為鑑定，應符該「專業第三人」之約定。況原審已向上訴人再三確認是否需另行委請鑑定單位或結構技師進行鑑定，其均已表示不需要之語（原審訴字卷第72、114頁），是上開鑑定報告應符兩造約定要件
而足為系爭房屋有無漏水瑕疵存在之證據。
⑸上訴人雖辯稱其曾委請專業之第三方即荃盈工程有限公司（下稱荃盈公司）進行鑑定，並提出載以「頂樓露台及天花板無滲漏水狀況、窗戶邊緣及部分內壁有受潮及壁癌痕跡，上述狀況看不出與結構有任何關係」之報價單為證（原審審訴卷第169頁）。然上訴人並未提出荃盈公司為該報價之人具
有與結構技師同等級或以上專業資格執照之證據，且依該報價單所載日期為兩造已交屋後之111年1月3日，荃盈公司未
經被上訴人同意、陪同進入系爭房屋查看，復無法依上開備註記載得知其如何認定，自無法以該報價單為有利於上訴人之認定。
⑹至上訴人雖質之證人未進行漏水測驗，應無法認定系爭房屋有漏水情事云云，然證人蔡惠任已證稱其係以現場降雨後之漏水痕跡及委託人告知部分進行判斷（原審訴字卷第215頁
），依其專業，當無無法據此為正確判斷之理，與是否須進行漏水測驗尚無絕對關連。且上訴人於證人蔡惠任作證時，已委請具土木技師資格之拱祥生為輔佐人，惟其當庭亦未指出證人所為漏水鑑定有何不符鑑定常規之情事。上訴人既不依約自尋專業第三人（結構技師）鑑定，經催告後亦不為之，於被上訴人自覓符於約定之建築師為鑑定後，再於事後否認證人之專業鑑定為不可採，其上開質疑尚屬無據。
⑺上訴人固辯稱如原判決附表一所示項次5、6、10、11、13、1
4、15、17、18、20、24等均屬壁癌，依約應由被上訴人自
行修繕云云。然證人蔡惠任已證稱：「鑑定報告項次1-12部分，大部分在窗框處都有漏水的痕跡，項次13-15部分有滲
漏水情形，牆壁有明顯龜裂，痕跡很明顯，項次16-21部分
，三樓天花板有明顯滲漏水痕跡，項次22-25部分，一樣依
現況痕跡判斷，鑑定報告書沒有包含壁癌部分」等語（見本院訴字卷第214-218頁），且依該報告檢附之照片及說明觀
之，亦無從認其所認定之滲漏水瑕疵有包含壁癌在內，而上訴人於此復未舉證以實其說，所辯並無可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付691,500元之修繕費用有無理由？⑴被上訴人主張修復系爭房屋滲漏水需費691,500元，有鑑定報
告書及檢附之鑑定標的物修復滲漏水費用估算表（如原判決附表二所示）可稽（原審審訴卷第77、111至117頁），而依該報告所載修復施工法略以：「解決鑑定標的物之滲漏水問題，其施工方法如下：1.全屋窗框安裝不良，共有12個窗框產生滲漏水，理應敲除窗邊四周重新以水泥砂漿填補及施作防水材，但此一工法耗費較大，改採每窗四邊舊有填縫材清除，每窗四邊高壓灌注發泡劑填補原窗框軀體之充填不實，再以防水材進行窗邊四周修補與填縫。2.頂樓滲漏水採頂樓地磚打除清運，清潔整平後重新施作南亞PU防水塗料，PU防水塗料共需施作三層，實際厚度合計最少要求至5mm（含）
以上。3.頂樓屋突旁架設施工架，屋突之屋頂原有瓦片打除清運，原有混凝土劣化清除修補及整平洩水，混凝土面施作防水塗層，重新鋪設琉璃鋼瓦。4.牆壁（含樓梯間）多處滲漏水，若由外牆施作防水耗費較大，改由內牆以高壓灌注止水劑（每支間隔15CM），採阻水方式改善滲漏水。5.修復滲漏水所需之費用酌參建築師公會損害修復，總價為691,500
元」（原審審訴卷第77頁），佐以證人蔡惠任證稱：「估算滲漏水修繕費用時，會詢問施工修復廠商以進行估價（即所謂訪價），而鑑定報告所載之修繕漏水費用，係以我專業認定回復原狀最適合之修繕方法」等語（原審訴卷第214至219頁）。以鑑定人已就瑕疵之各情詢問修復廠商以為估價，且核其方法應屬有效且為合適，其依專業知識所為之判斷、估算應屬允當，被上訴人依此主張修復滲漏水費用為691,500
元應屬可採。
⑵上訴人固辯稱依系爭契約第16條第1項約定，其僅需於交屋起
半年內負擔滲漏水之瑕疵擔保責任，然系爭鑑定報告書卻以3年或2年為保固期而編列修繕費用，顯與約定應負擔之責任相悖而估價過高云云。然上開約定之意，係上訴人於交屋半年後若未遭請求，即無庸再就滲漏水部分負瑕疵擔保責任，即敦促儘早確定物之瑕疵及其責任歸屬而已，非謂其僅擔保系爭房屋於6個月內不會滲漏水。佐以證人蔡惠任亦證稱：
「沒人會用半年來進行漏水保固的估價，不太可能有業主接受只有半年的漏水保固，而保固三年或保固一年的報價相比，原則上價差不大」等語（原審訴字卷第217至219頁），核與常情相符，堪認鑑定報告之修繕估價並無過高之情，上訴人所辯並無足取。
⑶上訴人又辯稱其依約僅負修繕之責，不負賠償責任，賠償與否為其選擇之權利，本件應類推適用民法第493條之法理，
被上訴人未催告其修繕系爭房屋前，不得請求修復所需費用云云。惟承前所述，系爭契約第16條已定以上訴人應於交屋起半年內負擔滲漏水之瑕疵擔保責任，專業第三人（結構技師）鑑定若確定滲漏水，即由其修繕或補貼買方修繕滲漏水費用，惟上訴人於交屋後既拖延不依約鑑定，於被上訴人催促後不理，亦不願商議，更在被上訴人限期催告送請鑑定，否則即自行委託並為求償後仍置之未理，致被上訴人僅得自為委託建築師鑑定，且於建築師出具鑑定報告並經被上訴人於約定期限內起訴後仍予否認而纏訟迄今。以上訴人就其屋況應早明知有滲漏水之情，惟其於約定確定瑕疵之期間既均拖延拒不履約，顯無依約負修繕或補貼修繕費用等瑕疵擔保責任之意，且其對約定之專業第三人所為鑑定亦為否認，可認其並不願修繕該諸瑕疵，則被上訴人逕依約請求上訴人給付上開修繕滲漏水費用以為瑕疵擔保責任之履行，自屬有據，而兩造既已為如上約定，自無類推適用承攬章之民法第493條法理，即要求被上訴人需先催告要求修繕遭拒，且自行
修補後始得請求償還費用之餘地，且其主張亦與民法第359
條規定有違。
⑷至上訴人雖辯以依荃盈公司估算應僅需52,000元修繕費，且被上訴人亦未提出修繕費之單據云云。然荃盈公司依約並非適格之鑑定人，且其對認定系爭房屋是否有漏水、修復所需費用之判斷過程及方法均無記載，業如上述，自難以荃盈公司之估價單作為認定修繕費用之依據。又被上訴人於鑑定後因上訴人拒為履行而涉訟，迄今尚未針對該滲漏水之瑕疵進行修繕，自無從提出修繕費之單據為證，且上訴人就其應負之物的瑕疵擔保責任，法本無明文須待買受人之被上訴人自為修補完畢後始得請求，上訴人所辯自屬無據。
㈢被上訴人得否請求上訴人給付60,000元鑑定費用？
⑴按當事人為伸張權利所必要支出之費用，如可認為係因他造侵權行為所受之損害，即加害行為與損害賠償範圍間有相當因果關係者，均非不得向他造請求賠償（最高法院99年度台上字第224號裁判要旨參照）。同此意旨，於債之關係中，
債權人請求債務人為損害賠償時，倘能認債權人之支出為伸張權利所必要，亦應准債權人所請。
⑵查兩造前揭應委由專業第三人鑑定之約定，雖未併就所需鑑定費用有所約定，然本件已定上訴人於交屋起半年內負擔滲漏水之瑕疵擔保責任，被上訴人自須儘早於此期間內依約鑑定以確定瑕疵責任之歸屬，始符誠信。惟上訴人於此乃拖延不為進行，復以不具約定鑑定專業之人為搪塞、拖延，且不理被上訴人所為之鑑定催告，均如前述。則兩造既約定需由專業第三人鑑定以為瑕疵之確定，被上訴人因上訴人故為拖延約定期間而怠於為之，其為維權益而自覓建築師進行漏水鑑定，兼衡系爭房屋是否有上開瑕疵非一般人僅憑目測或感官體驗即得加以判斷，自確有委請專業人士鑑定以判斷責任歸屬之必要，故被上訴人為證明應係上訴人所明知之系爭房屋有上開滲漏水瑕疵暨其修繕費用，依約委請專業第三人鑑定所支出之鑑定費用60,000元，堪認為其伸張權利所必要之支出，且與上訴人所應負之瑕疵擔保責任間有相當因果關係，被上訴人請求上訴人給付該鑑定費用，應予准許。
㈣至上訴人雖請求傳訊證人即荃盈公司技師林承鉉，並函詢土木技師公會或其他專業單位以查明需費修繕金額云云，惟林承鉉僅為工地主任（本院卷第131頁），並不具兩造約定之
專業鑑定資格，自無加以傳喚之必要。又證人蔡惠任已為上開鑑定並到庭為證，其鑑定意見為可採已經本院認定如上，且上訴人於原審已表明不需另請鑑定單位或結構技師鑑定，其「僅」再要求函詢土木技師公會等以查明屋頂屋瓦是否須全部更換、保固期間修繕費用之差別等節，亦無必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第359條之規定，請
求上訴人給付修繕及鑑定費共751,500元，及自起訴狀繕本
送達之翌日即111年7月15日（原審審訴卷第143頁）起至清
償日止按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　10　　日民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽法 官 郭慧珊
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　10　　日書記官 梁美姿