臺灣高等法院高雄分院民事判決

上 訴 人

黃美麗

訴訟代理人

洪國欽律師

邱超偉律師

被上訴人

吳銀郎

蕭本融

王仁樂

邱照達

追加被告

洺宏企業有限公司

法定代理人

薛玫娟

追加被告

梁素珠

上六人共同

訴訟代理人

唐小菁律師

追加被告

大贏企業有限公司

法定代理人

陳德銘

追加被告

慶鎂企業有限公司

法定代理人

邱素芬

追加被告

建晟自動化科技有限公司

法定代理人

鄭金華

追加被告

辰發企業有限公司

法定代理人

黃玉盞

追加被告

寵兒商貿有限公司

法定代理人

康茗莉

追加被告

油急便有限公司

法定代理人

吳萬吉

追加被告

信潔開發有限公司

法定代理人

趙海成

追加被告

諾愛樂有限公司

法定代理人

黃安妮

追加被告

𡘙師傅企業股份有限公司

法定代理人

林志勲

追加被告

惠莆機電有限公司

兼法定代理

人 劉崇成

追加被告

速巴陸鋼筋續接有限公司

法定代理人

林冠銘

追加被告

立泉科技有限公司

法定代理人

蘇明泉

追加被告

定發科技有限公司

法定代理人

蘇昱誌

訴訟代理人

蘇明強

追加被告

晉熒冶陶陶藝有限公司

法定代理人

黃彥縉

追加被告

傑立安有限公司

兼法定代理

人 朱志傑

追加被告

再環有限公司

法定代理人

陳錫根

追加被告

金采精密鑄造股份有限公司

法定代理人

賴育誠

訴訟代理人

陳亭妤

追加被告

業偉實業股份有限公司

法定代理人

呂寶對

追加被告

鈺豐精密有限公司

法定代理人

黃秀如

訴訟代理人

焦文城律師

施秉慧律師

洪肇垣律師

追加被告

隆盛精密工業有限公司

法定代理人

張隆安

追加被告

大仁茶葉有限公司

法定代理人

蔡啟宗

追加被告

冠賓生技食品有限公司

法定代理人

李其達

追加被告

威利達實業有限公司

法定代理人

謝瑞銘

追加被告

禾成模具有限公司

法定代理人

凃嘉峰

追加被告

立相精密有限公司

法定代理人

李政翰

追加被告

頂麻吉寵物食品有限公司

法定代理人

顏經綸

追加被告

勝鎂企業有限公司

法定代理人

陳添恭

追加被告

田蕎食品有限公司

法定代理人

張易勳

追加被告

勝湧精密企業有限公司

法定代理人

劉福壽

追加被告

南極冰食品有限公司

法定代理人

張忠偉

追加被告

合鑫興業有限公司

法定代理人

鄭皓謙

追加被告

勝發傢具有限公司

法定代理人

魏正坤

追加被告

超暉科技精密有限公司

法定代理人

唐文旭

追加被告

大珍生物科技實業有限公司

兼法定代理

人 林高麗娟

追加被告

莊詠荃

兼

訴訟代理人

曾惠岑

追加被告

劉晏玲

鄭日慶

江明輝

劉文成

蕭洪秋香

呂美慧

廖宏哲

呂美瑤

許瓊文

丁李秋月

鄭倩玉

張維誌

蘇雪芬

簡景昇

林朝志

鄭進龍

莊紀瑄

呂美瑩

簡鄭秀蘭

蔡瑞民

吳佳鴻

凃嘉峰

黃傳凱

劉敏慧

陳玉蕙

戴秋娥

王紹倫

王守仁

何福源

黃崇博

陳明長

陳添恭

許劭業

受告知人

恩盛企業有限公司

法定代理人

林志程

受告知人

楊董美珠

楊蕙菁

楊謹爾

佶弘科技股份有限公司

法定代理人

謝秀蓉

受告知人

兆泓實業有限公司

法定代理人

簡源宏

受告知人

吳孟真

余聰毅

高雄銀行股份有限公司

法定代理人

鄭美玲

受告知人

唐雅珍

馹崧特有材料有限公司

法定代理人

李建億

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國106年10月30日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第203號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經最高法院第二次發回更審，本院於114年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面追加被告王仁樂、慶鎂企業有限公司、建晟自動化科技有限公司、辰發企業有限公司、寵兒商貿有限公司、油急便有限公司、信潔開發有限公司、諾愛樂有限公司、𡘙師傅企業股份有限公司、惠莆機電有限公司、劉崇成、速巴陸鋼筋續接有限公司、立泉科技有限公司、定發科技有限公司、晉熒冶陶陶藝有限公司、傑立安有限公司、朱志傑、再環有限公司、金采精密鑄造股份有限公司、業偉實業股份有限公司、隆盛精密工業有限公司、大仁茶葉有限公司、冠賓生技食品有限公司、威利達實業有限公司、禾成模具有限公司、立相精密有限公司、頂麻吉寵物食品有限公司、勝鎂企業有限公司、田蕎食品有限公司、勝湧精密企業有限公司、南極冰食品有限公司、勝發傢具有限公司、超暉科技精密有限公司、曾惠岑、莊詠荃、劉晏玲、鄭日慶、江明輝、劉文成、蕭洪秋香、呂美慧、廖宏哲、呂美瑤、許瓊文、丁李秋月、鄭倩玉、張維誌、蘇雪芬、簡景昇、林朝志、鄭進龍、莊紀瑄、呂美瑩、簡鄭秀蘭、吳佳鴻、凃嘉峰、黃傳凱、劉敏慧、陳玉蕙、戴秋娥、王紹倫、王守仁、何福源、黃崇博、陳明長、陳添恭、許劭業經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段0○○000○00地號土地(下稱79地號等土地)為袋地，須通行原為被上訴人所有之同段90地號土地【於訴訟繫屬中之民國107年7月6日移轉登記為追加被告鈺豐精密有限公司(下稱鈺豐公司)所有，下稱90地號土地】，及附表所示追加被告共有土地(下稱系爭土地)，方能到達聯外道路即同區新鎮路，為此，依民法第787條第1項規定提起本訴，聲明：㈠確認上訴人就附圖擬通行範圍土地有通行權存在。㈡被上訴人及追加被告應分別容忍上訴人通行90地號土地及系爭土地，且不得為阻礙通行之行為，鈺豐公司應容忍上訴人於附圖所示A部分土地上開設道路及鋪設水泥路面（國有財產署部分，業經上訴人於本院前審撤回上訴而告確定，茲不為論述）。

二、被上訴人及追加被告洺宏企業有限公司、梁素珠則以：79地號等土地固未直接與最近之道路即新鎮路或九曲路相通，然因周圍鄰地以往未利用，上訴人係經由鄰地連通西南側防汛道路對外通行，而防汛道路未曾封閉，79地號等土地不符合袋地之規定。又系爭土地在整合規劃時，上訴人即表示可經由防汛道路通行，不需要再花錢參與規畫，足使出資參與規劃之所有人相信上訴人不會使用規畫之私設道路，現於四鄰土地規劃開發後，依袋地通行權要求通行，不僅損害他人權益，更違誠信原則等語為辯。答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。

三、鈺豐公司則以:上訴人可經由81之1地號土地通行同段98、98之20地號土地至九曲路5巷，亦可經由西南側水防道路對外聯絡，而90地號土地已建有鋼構廠房，依上訴人主張之方案，將導致90地號土地成為畸零地，無法做為建築基地使用，損害甚大，故上訴人主張之方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法。又系爭土地於開發並劃設道路時，曾邀同上訴人共同參與，惟遭上訴人拒絕，卻待鄰地開發之際向他人提起確認通行之訴，有違誠信原則等語為辯。答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。

四、追加被告大贏企業有限公司、辰發企業有限公司、廖宏哲、定發科技有限公司、傑立安有限公司、金采精密鑄造股份有限公司、吳佳鴻、冠賓生技食品有限公司、合鑫興業有限公司、超暉科技精密有限公司、立相精密有限公司、大珍生物科技實業有限公司、林高麗娟、林朝志、蔡瑞民、曾惠岑則以：當初是大家出錢依比例購買土地來當道路，上訴人要通行必須付費，否則就走水防道路等語為辯。答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。

五、其餘追加被告未到庭亦未提出書狀做何聲明或陳述。

六、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院前審為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠確認上訴人對於90地號土地如附圖所示A部分面積115.02平方公尺之土地，有通行權存在。㈡確認上訴人對於附表編號1所示之共有人所有89-12地號土地如附圖所示B部分面積19.25 平方公尺之土地有通行權存在。㈢確認上訴人對於附表編號2 所示共有人所有64-34地號土地如附圖所示D部分面積1,959.49 平方公尺之土地有通行權存在。㈣確認上訴人對於附表編號3所示共有人所有64-49地號土地面積10平方公尺之土地有通行權存在。㈤確認上訴人對於附表編號4所示共有人所有66-1地號土地面積38.54平方公尺之土地有通行權存在。㈥確認上訴人對於附表編號5所示共有人所有41-1地號面積757.44 平方公尺之土地有通行權存在。㈦被上訴人及追加被告應分別容忍上訴人通行前開各項所載土地範圍，且不得為阻礙通行之行為，追加被告鈺豐公司並應容忍上訴人於附圖所示A部分土地上開設道路及鋪設水泥路面。被上訴人及到場追加被告則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

七、兩造不爭執事項：

㈠上訴人為79地號等土地之所有權人，該土地之使用分區分別為農業區、乙種工業區。

㈡79地號等土地西南側之通道，依據高雄市政府水利局(下稱水利局)106年9月20日高市水維字第00000000000號函，非屬一般道路性質。

㈢原高雄市○○區○○段0000○00000○00000○00地號土地，為被上訴人所共有（蕭本融應有部分為1/4、王仁樂為1/4、吳銀郎為1/6、邱照達為2/6），於本件訴訟繫屬中之107年5月5日出賣予鈺豐公司，同年7月6日移轉登記，嗣經合併登記及分割後，現編為90地號土地。

八、本院得心證理由如下：

㈠按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。參之第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等語，以上訴人主張79地號等土地為袋地，訴請確認其對系爭土地就附圖所示有通行權存在，依其聲明係就某特定位置、範圍之土地通行權，請求法院予以具體確認，是本件訴訟性質核屬確認之訴。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查系爭土地係做為週邊未臨接建築線土地之私設道路，用以連接新鎮路，以便符合高雄市建築管理自治條例第8條所規定:「建築基地未臨接建築線，不得建築」，及建築技術規則第2條:「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長應在2 公尺以上」。又該私設道路雖現編為同區九曲路5巷，惟非屬「既成巷道」，有高雄市政府工務局(下稱工務局)107年7月9日高市工務建字第00000000000號函可憑（本院前審卷二第2至24頁），故上訴人於本院前審審理中，除原抗辯上訴人不得為通行之被上訴人外，追加系爭土地中，不同意上訴人通行之如附表編號1-5所示土地共有人為被告，即無不合。又上訴人是否有通行權存在，在未經法院判決確定前，其法律關係即屬不明，且此種不安之狀態，得經上訴人以對被上訴人及追加被告之確認判決將之除去，依上開說明，上訴人提起本件訴訟即有確認利益。

㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號裁判要旨參照）。經查:

⒈79地號等土地南側毗鄰曹公段81-1地號土地、東側毗鄰原曹公段81、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6等地號土地，北側毗鄰曹公段82地號土地，西側毗鄰曹公段71、125等地號土地，南方並有曹公圳，無法與附近最近之道路即新鎮路或九曲路直接相通等情，業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記謄本為證（原審卷一第6頁），另工務局107年2月12日高市工務建字第00000000000號函亦表示：「系爭79、80地號土地經查本市都市計劃地理資訊系統，基地未臨接計畫道路、現有巷道」等語（本院前審卷一第157頁），是足認79地號等土地確為袋地。

⒉至原審雖經會同兩造及地政機關人員前往現場勘驗79地號等土地之周圍現況及聯外道路，並認定79地號等土地位於曹公段71地號土地與曹公段64-33地號土地之間，可經由曹公圳鄰旁之雙向護岸旁通道（即原審判決所稱「西南側通道」，原審卷一第181頁下方照片），該通道之寬度足供汽車順利通行，可經由「西南側通道」通行至瓦厝街、水管路（原審卷一第181頁反面下方照片、原審卷一第133頁市區地圖），或至福龍宮前橋面通行再至新鎮路（原審卷一第182頁反面照片），僅需數十秒時間即可對外聯絡至新鎮路之事實，並有勘驗現場照片、原審106年5月11日勘驗筆錄附卷可憑（原審卷一第177至182頁）。惟79地號等土地與原審所稱「西南側通道」並無直接臨接，尚需經由曹公段81-1、98、100-2地號土地，方能通往該「西南側通道」一情，有卷附地籍圖足參（本院卷三第419頁），且該「西南側通道」所在之區段為湖底排水（範圍約1k＋050～1k＋350處），係由前高雄縣政府時期所辦理完成之排水整治工程，而「西南側通道」係為河川管理辦法第6條第3項定義之水防道路。又水防道路係指便利防汛、搶險運輸所需之道路及側溝，並為堤防之一部分，非屬一般道路性質，於其範圍內之行為，悉受水利法有關禁止及限制使用規定之規範，且水防道路設施之目的在於專供防汛搶險之道路，其道路之舖面、寬度、線型，依其施設之目的辦理，並不同於一般道路之規劃及施設，且河川機關為防汛搶險需求，不排除為適度之封閉措施，即防汛道路有無法供一般車輛通行之可能及必要等情，有水利局106年9月20日高市水維字第00000000000號函及經濟部水利署101年9月6日經水政字第00000000000號函足憑（原審卷二第41-1頁、第47頁），足認「西南側通道」非屬一般道路性質。故依79地號等土地之現況，確無適宜之對外聯絡道路存在，自屬袋地無誤，被上訴人及追加被告抗辯79地號等土地非屬袋地等語，並非可採。

⒊又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項前段定有明文。又民法787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，而是否為通常使用所必要，須斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害(最高法院111年度台上字第327號民事裁判足參) 。79地號等土地為袋地，已如前述，而79地號等土地可經由他人土地往北通行至新鎮路或往南連接九曲路。就此，上訴人主張應通行90地號土地後，再往北通行九曲路5巷即依序為89-12 、64-34 、64-49 、66-1、41-1地號土地後聯接新鎮路(下稱甲方案)，被上訴人及追加被告則主張應往南經由81-1、98、100-22地號土地接續通行水防道路即經由100-2、100-8、100-9、101-2、99-5、98-1、101-3、97-12地號土地，或經由100-1、101-1、99-1、98-1、97-1、98-2、102地號土地(下稱乙方案)，抑或經由81-1、89-15、98、88-21地號土地通行九曲路5巷(下稱丙方案)（本院卷三第153、417頁），而查:

⑴依被上訴人所主張之乙方案即通行西南側之水防道路部分，估不論其尚須經過他人所有之81-1、98、100-22等地號土地，僅依前所述，水防道路設置之目的在於專供防汛搶險之道路，其道路之舖面、寬度、線型，依其施設之目的辦理，並不同於一般道路之規劃及施設，且河川機關為防汛搶險需求，不排除為適度之封閉措施，即防汛道路有無法供一般車輛通行之可能及必要，是雖水防道路並未禁止3.5噸以上大貨車或動力機械以外之一般車輛通行，且上開水防道路迄今並無相關封閉紀錄，有水利局114年2月6日高市水養字第00000000000號函可參(本院卷三第451頁)，然此一通道究非屬一般道路，且亦有可能封閉而無法提供車輛通行，為行車安全之考量，被上訴人主張應通行此一水防道路，尚非適當。

⑵至被上訴人另主張丙方案部分，須通行81-1、89-15、98、88-21地號土地再連接九曲路5巷，惟98地號土地上已興建有建物，其與88-21地號土地鄰接處僅留有一通道，該通道不僅有高低落差，且兩側均有建物，建物間最窄處僅約206公分，有照片可參(本院卷一第343至353頁)，而依車輛型式安全審驗管理辦法中有關車輛規格規定3.2.1所規範，一般小客車車輛之寬度即可至2.5公尺，是目前98地號土地上所餘空地寬度，除人員及機車可通行外，顯不適合小客車通行。而79地號等土地，地目均為田，使用分區分別為農業區、乙種工業區，有土地登記謄本、土地使用分區證明書可憑(原審卷一第8、9、18頁)，又79地號等土地既為袋地，距離公路亦有相當距離，而乙種工業區之土地可興建倉庫及其他用途建築物，有工務局107年8月17日高市工務建字第00000000000號函可參(本院前審卷二第40至47頁)，依其通常使用性質，於使用之必要範圍內，除日常可以機車代步外，實有使用小客車車輛之必要，故其所必要之通道寬度，應以可供小客車通行為基準，從而，98地號土地上所留空地寬度既不足2.5公尺，自非屬適當之通行處所。

⑶而上訴人主張通行之甲方案，被上訴人及鈺豐公司則辯稱將造成90地號土地為畸零地，非屬對鄰地損害最小之處所等語。惟此所需通行之土地為90、89-12 、64-34 、64-49 、66-1、41-1地號土地，其中有關89-12、64-34 、64-49 、66-1、41-1地號土地為私設通路，用以連接建築線新鎮路一情，有工務局107年7 月9 日高市工務建字第00000000000 號函、高雄市政府都發局111年1月24日高市都發開字第00000000000號函、高雄市政府交通局111年3月17日高市交交工字第11134412800號函可憑（本院前審更一卷一第141、177頁、前審卷二第2至24頁），是上開土地本僅能供所有權人做為通行之使用，現如再供上訴人作為通行使用，對上開土地之所有權人而言，所造成之損害即微乎其微。另所需通行之90地號土地之位置係自北邊之64-48地號土地南側地籍線向南平移3公尺，面積為115.02平方公尺，有附圖所示之複丈成果圖可參，如此一來，90地號土地剩餘面積雖將成為畸零地，有工務局112年7月18日高市工務建字第00000000000號函可參(本院前審更一卷三第461頁)，惟上訴人所主張通行之90地號土地，於105年間起訴時原為64-33地號土地，面積407.98平方公尺，與南側原64-50、89-14、90-1、81-6地號土地均為被上訴人所有(見土地登記謄本，原審卷一第10頁、本院前審卷一第274至281頁)，嗣被上訴人於訴訟中之107年5月間將64-33地號土地，連同81-5、89-13、90地號土地出售予鈺豐公司，再合併分割，致上訴人現所主張之通行土地為90地號土地，面積僅餘301.6平方公尺，此有土地登記謄本可憑(本院前審卷二第68頁)，而鈺豐公司則於訴訟繫屬中之108年1月30日就90地號土地申請建造執照，惟上訴人至遲已於107年6月26日以存證信函通知鈺豐公司本件通行權訴訟，有存證信函、回執、建照執照可參(本院前審卷二第33至35、201頁)，從而，被上訴人於訴訟後將有通行權疑慮之土地出售予鈺豐公司，鈺豐公司於知悉後仍為合併分割，再申請建造執照，則此一部分之損害，尚難認可全部歸責於上訴人。再者，緊鄰90地號土地南側之64-50地號土地，面積150.11平方公尺，亦為鈺豐公司所有，業據鈺豐公司陳明在卷(本院卷二第521頁)，依高雄市畸零地使用自治條例規定，90地號土地與相鄰之64-50地號土地本可合併使用，是90地號土地不至於無法供建築使用。是本院參酌上開情事，認上訴人主張丙方案之通行，對89-12、64-34 、64-49 、66-1、41-1地號土地所有權人之損害不大，而鈺豐公司之90地號土地於扣除上訴人所通行路寬為3公尺後，尚餘186.58平方公尺(301.6－115.02)，惟其尚得與64-50地號土地合併使用，當屬損害最少之處所及方法，同時亦可兼顧79地號等土地通行之需求，足認此一通行方案確屬適當。

⑷被上訴人及追加被告又辯稱上訴人前既不願與四鄰土地所有權人共同參與開發，事後又非不能洽購一部或全部做為通行使用，導致其土地成為袋地，現再主張通行權，有違誠信原則等語。並以證人吳俐潔之證詞為證，惟為上訴人所否認，就此，證人吳俐潔於本院前審雖證稱：當時在該區域整合開發的時候，是由伊在經手的，該區域是連通新鎮路，所以就稱之為新鎮工業城；當初他們4個所有權人要分土地不好分，所以才要規劃土地出來才好分，伊會去問隔壁的土地是否要賣或一起進來規劃，每個都有問，伊很早就問上訴人意見，也請上訴人來公司談，當初上訴人本來要賣，價錢談不攏，後來有問上訴人如果不要賣的話是否要買一部分的連通土地，大家一起來做管路、管線、道路的級配、柏油、排水溝及維修讓每個地都可以對外連通，一起分擔費用，上訴人有問他兒子，但都沒有答應，上訴人說因為他們以前就會經由防汛道路連通，所以他們不需要再花錢買地參與規劃；買賣談不成的時候，伊有跟上訴人說他的土地一起來做公共工程，到上訴人土地的前面土地畫一條路出來，伊也有把規劃的圖給上訴人看，上訴人都說要跟兒子商量，但都沒有同意，他說要跟人家一起持分道路，道路還要去買他們也不要等語（本院前審更一卷三第220至222頁）。惟依吳俐潔所證，其與上訴人所談論者無非係買賣土地及道路共有等事，而上訴人所表達者為不同意買賣價格及出資購買道路持分，其雖有表示之前係行經防汛道路，但未表示未來不通行系爭土地，再參以證人即上訴人之子陳泓偉於前審亦證述:吳俐潔有找上訴人要買土地，本來用一坪2萬元買，但談不成，4萬元、6萬元也談不成，後來就說現在鈺豐公司那個地要賣，用一坪6萬元，又改說一坪要賣8萬元，伊沒有接受，那時候那個地還是畸零地；沒有說共同參與開發；伊以前一直在走水利局的路，就是現在90地號的北邊，往東通行再往南邊通行到九曲路等語（本院前審更一卷三第221至223頁），是可認吳俐潔當初與上訴人談論之重點乃在土地之買賣，而上訴人之79地號等土地本為袋地，有通行他人土地以連通道路之需，且依證人陳泓偉所證，之前所通行之土地即為90地號土地之北邊，是縱上訴人於規劃之初不同意購買部分土地，亦僅係因價格無法合意，而非表示未來不通行該部分土地，是尚難僅因此即認上訴人現主張通行權，有違誠信原則。

⑸從而，上訴人主張通行附圖所示A、B、C、D及64-49、66-1、41-1地號土地，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，是上訴人就上開土地有通行權存在，應堪認定。又上訴人既可通行上開土地，依前揭法條規定，上訴人並主張被上訴人及追加被告應容忍其通行附圖所示之土地範圍，且不得為阻礙通行之行為，並應容忍其於附圖所示通行權之A土地上開設道路及鋪設水泥路面，核屬有據。

九、綜上所述，上訴人依民法第787 條規定請求確認其對被上訴人於90地號土地如附圖所示A部分面積115.02平方公尺之土地，有通行權存在、對附表編號1所示之追加被告所有89-12地號土地如附圖所示B部分面積19.25 平方公尺之土地有通行權存在、對附表編號2所示追加被告所有64-34地號土地如附圖所示D部分面積1,959.49 平方公尺之土地有通行權存在、對附表編號3所示追加被告所有64-49地號土地面積10平方公尺之土地有通行權存在、對附表編號4所示追加被告所有66-1地號土地面積38.54平方公尺之土地有通行權存在、對附表編號5所示追加被告所有41-1地號面積757.44平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人及追加被告並應分別容忍上訴人通行前開各項所載土地範圍，且不得為阻礙通行之行為，鈺豐公司並應容忍上訴人於附圖所示A部分土地上開設道路及鋪設水泥路面，均有理由，應予准許。原審關於就確認上訴人對於90地號土地有如附圖所示之通行權存在，及被上訴人應容忍上訴人通行90地號土地如附圖所示土地範圍，且不得為阻礙通行之行為，並應容忍上訴人於有通行權之土地上開設道路及鋪設水泥路面，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、8項所示。至上訴人追加部分，亦有理由，爰判決如主文第3至8項所示。

十、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部‧‧‧二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。上訴人請求通行被上訴人及追加被告所有土地，被上訴人及追加被告為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人及追加被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之上訴人負擔全部訴訟費用。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，判決如主文。

民事第二庭

. 書記官　楊明靜附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。