臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

楊椒喬即活力得中山脊椎外科醫院

訴訟代理人

王伊忱律師

訴訟代理人

吳欣叡律師

訴訟代理人

羅韵宣律師

被上訴人

陳 廷

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月19日臺灣高雄地方法院111年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自幼右手肘生長不良，而有活動限制。其於民國108年10月5日，至活力得中山脊椎外科醫院（下稱上訴人醫院）就診，主訴其右手痠痛及劇烈疼痛，無法伸直，並伴有麻感，經上訴人醫院安排，於同年10月7日進行X光及磁振造影檢查，診斷結果伊患有「右側橈骨骨折併側環狀韌帶斷裂」、「右肘挫傷」、「右側關節創傷性關節炎併關節變形」、「右肘外側韌帶斷裂及三頭肌腱部分斷裂」、「右肘尺神經沾黏壓迫」之症狀。上訴人楊椒喬醫師（下稱上訴人醫師）診斷後，告知右手脫臼與骨折，且骨折傷處已摩擦到韌帶與神經，須自費開刀將脫臼部位復位，骨折部分釘上錨釘，韌帶部分要施以異體韌帶平行固定術，並需自費負擔汽化棒新臺幣（下同）2萬元、異體韌帶（平行固定）12萬元、錨釘（垂直固定）35,000元、人工代用骨46,000元、羊膜27,600元（下合稱系爭植入物），共計248,600元等語，伊同意施以上開手術，且支付上述費用。但上訴人醫師卻未經伊同意，於108年10月8日替伊施行右側橈骨頭截骨手術（下稱系爭截骨手術）、右肘環狀韌帶縫合修補，右肘外側韌帶縫合修補併錨釘固定、右肘三頭肌腱縫合併人工韌帶修補，右肘關節整型術，右肘關節鏡輔助關節內整復手術，右肘尺神經轉位減壓手術。伊在上開手術後，右手異常疼痛、傷口化膿無法提重物，且期間僅以美容膠帶包覆傷口，造成術後傷口持續化膿，伊遂於108年11月30日轉院至訴外人文雄醫院治療等語。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條、第224條、第227條、第227條之1規定提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人5,248,600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人於108年10月5日至上訴人醫院就診，當日被上訴人主訴右手痠痛及劇烈疼痛，無法伸直，並伴有麻感，並曾於108年9月8日跌倒，經上訴人醫師建議被上訴人入院安排檢查治療，上訴人醫師於108年10月7日，為被上訴人安排X光及磁振造影檢查，檢查結果顯示被上訴人患有「慢性右手橈骨頭脫位伴環形韌帶破裂、右手橈骨骨折」，並有進行「右手橈骨復位及韌帶修補手術」之適應症，經上訴人醫師詳細說明手術原因、目的、手術方式，以及風險等併發症及自費項目後，被上訴人及其家屬表示了解同意，並簽認手術同意書及自費同意書，被上訴人並於108年10月8日接受系爭截骨手術，手術於當日16時30分許順利完成，術後被上訴人之生命徵象穩定，上訴人醫師醫囑被上訴人須穿戴手術吊帶以固定手術部位，經被上訴人及其家屬表示了解後，由護理人員持續觀察被上訴人術後之狀態，被上訴人於108年10月6日至108年11月30日之住院期間，護理師每日皆為被上訴人之傷口予以觀察、護理及換藥，上訴人醫師亦為被上訴人安排復健治療，幫助被上訴人減緩疼痛、減少術後沾黏並促進其傷口復原，且於108年11月8日下午1時30分許，被上訴人亦表示右手肘疼痛情形已改善，惟至108年11月30日11時30分許，被上訴人主訴右手已拆線，術後傷口有黃色滲液及臭味，經專科護理師至病房為被上訴人之傷口換藥，且觀察縫線傷口處有些微紅腫，並經消毒以紗布覆蓋傷口後，以彈紗固定。然於當（30）日15時許，因被上訴人情緒不穩定並要求辦理出院，嗣被上訴人即自行搭乘計程車前往文雄醫院。上訴人對被上訴人所為醫療行為均符合醫療常規，且已盡告知說明義務，被上訴人之主張為無理由等語為辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人30萬元本息，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人原審敗訴部分未據上訴，已告確定，爰不再贅）。

四、不爭執事項：

㈠被上訴人於108年10月5日至上訴人醫院就診，主訴其右手痠痛及劇烈疼痛，無法伸直，並伴有麻感，經上訴人醫師建議入院檢查治療，並安排於同年10月7日進行X光及磁振造影檢查，診斷結果：被上訴人患有「右側橈骨骨折併側環狀韌帶斷裂」、「右肘挫傷」、「右側關節創傷性關節炎併關節變形」、「右肘外側韌帶斷裂及三頭肌腱部分斷裂」、「右肘尺神經沾黏壓迫」之症狀。

㈡被上訴人經上訴人醫師診斷後，告知被上訴人是右手脫臼與骨折 ，且骨折傷處已摩擦到韌帶與神經，須自費開刀將脫臼部位復位，骨折部分釘上錨釘，韌帶部分要施以異體韌帶平行固定術，並需自費負擔系爭植入物，共計248,600元等語，被上訴人同意施以上開手術且支付上述費用。

㈢上訴人醫師於108年10月8日，替被上訴人施行右側橈骨頭截骨手術、右肘環狀韌帶縫合修補，右肘外側韌帶縫合修補併錨釘固定（被上訴人爭執上訴人沒有將錨釘等植入物植入被上訴人體內）、右肘三頭肌腱縫合併人工韌帶修補，右肘關節整型術，右肘關節鏡輔助關節內整復手術，右肘尺神經轉位減壓手術。

㈣上訴人醫師替被上訴人施行右肘環狀韌帶縫合修補，右肘外側韌帶縫合修補併錨釘固定、右肘三頭肌腱縫合併人工韌帶修補，右肘關節整型術，右肘關節鏡輔助關節內整復手術，右肘尺神經轉位減壓手術前，已完成手術告知，並經被上訴人同意。

㈤被上訴人於上開手術後持續在上訴人醫院住院，直至108年11月30日轉院至文雄醫院。

五、本件爭點：因原審判決上訴人應給付被上訴人慰撫金30萬元，並駁回被上訴人其餘之訴，僅上訴人就上揭敗訴部分聲明不服，已如前述，則本件爭點即在於：被上訴人依民法第227條之1之規定，請求上訴人給付債務不履行之非財產上之損害賠償，有無理由？金額以若干為當？茲分述本院之判斷如下：

㈠按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條之1定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段亦有明定。次按非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據。

㈡經查：

⒈被上訴人於108年10月5日至上訴人醫院就診，主訴其右手痠痛及劇烈疼痛，無法伸直，並伴有麻感，經上訴人醫師建議入院檢查治療，並安排於同年10月7日進行X光及磁振造影檢查，診斷結果：被上訴人患有「右側橈骨骨折併側環狀韌帶斷裂」、「右肘挫傷」、「右側關節創傷性關節炎併關節變形」、「右肘外側韌帶斷裂及三頭肌腱部分斷裂」、「右肘尺神經沾黏壓迫」之症狀。又經上訴人醫師診斷後，告知被上訴人是右手脫臼與骨折，且骨折傷處已摩擦到韌帶與神經，須自費開刀將脫臼部位復位，骨折部分釘上錨釘，韌帶部分要施以異體韌帶平行固定術，並需自費負擔系爭植入物，共計248,600元等語，被上訴人同意施以上開手術，且支付上述費用等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），並有手術同意書可憑（見原審雄司調卷第37頁）。而依前揭手術同意書所載，手術名稱為：「右手橈骨復位及韌帶修補」。

⒉惟上訴人於108年10月8日替被上訴人所實施之手術，則為右側橈骨頭截骨手術（即系爭截骨手術）、右肘環狀韌帶縫合修補，右肘外側韌帶縫合修補併錨釘固定、右肘三頭肌腱縫合併人工韌帶修補，右肘關節整型術，右肘關節鏡輔助關節內整復手術，右肘尺神經轉位減壓手術，此亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。故上訴人對被上訴人所實施之手術名稱及内容，與上開手術同意書所載手術内容，並不相同。且經原審送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定結果認為：被上訴人簽署之麻醉同意及說明書上記載手術名稱為「右手橈骨復位及韌帶修補」，而非「右側橈骨頭截骨手術」，醫學臨床實務上有「右手橈骨復位及韌帶修補」之手術，屬於常見及常規手術。施行方式為將斷裂或脫臼之骨頭復位至原來的位置，然後植入骨釘或骨板固定，並將破裂的韌帶修補縫合，稱之為「骨折復位，內置物固定及韌帶修補手術」。上開「右手橈骨復位及韌帶修補」手術，係將斷裂或脫臼之骨頭復位至原來的位置，然後植入骨釘或骨板固定，並將破裂的韌帶修補縫合；而本件施行「右側橈骨頭截骨手術」，係將橈骨頭切斷移除，故稱之為截骨手術，有醫審會第0000000號鑑定書意見說明在卷（原審卷二第41、42、43頁）。是由上開醫審會鑑定意見可知，系爭截骨手術與「右手橈骨復位及韌帶修補手術」，手術内容並不相同，而為相異之手術。

⒊綜上，依上揭手術同意書所載，兩造所締結之醫療契約，上訴人應為被上訴人實施者，應為「右手橈骨復位及韌帶修補」，而非系爭截骨手術。上訴人既未依兩造所締結之醫療契約為被上訴人施術，則被上訴人主張上訴人未依債之本旨提出給付，而為債務不履行，即屬可採。

⒋上訴人雖稱替被上訴人施行系爭截骨手術前，已告知並經被上訴人同意云云，惟此業經被上訴人予以否認，則上訴人就此自應負舉證之責，而查：

⑴證人即上訴人醫院之個案管理師林佳璇固證述：被上訴人門診時我有在場，被上訴人門診時就有進行手術同意書上之告知，醫師有跟被上訴人解釋必須把關節活動受限的部分磨掉，再用錨釘、韌帶、補骨頭的方式增加關節活動的耐受度，不一定會講到截骨，會用口語的方式解釋，讓被上訴人了解手術方式，不會用手術同意書上記載的名稱告知被上訴人，被上訴人表示相信醫師的判斷及處理，我在門診後帶被上訴人到隔壁房間時有再講過一次會磨掉骨頭等語（見原審卷一第237頁至第239頁）。惟觀同意書簽署之日期，係108年10月7日，亦即被上訴人至上訴人醫院住院之後，而依證人林佳璇證述：住院時上訴人還有告知一次，不確定被上訴人是在何時、何地簽署手術同意書，簽署時我沒有在場，我在上訴人對被上訴人進行第二次手術告知後，再去看被上訴人時，沒有再次解釋手術進行之方式等語（見原審卷一第238頁至第239頁）。惟被上訴人於門診時之病歷紀錄，並未見上訴人於病歷上為任何被上訴人可能需進行「右側橈骨頭截骨手術」記載（見原審卷二第41頁）。又證人林佳璇於被上訴人簽署手術同意書，以及上訴人對被上訴人進行第二次告知時，既均未在場，而無法親聞親見上訴人對被上訴人最終所為告知之內容，且依證人林佳璇所證述，其所告知被上訴人者，亦係僅將可能需將關節活動受限的部分「磨掉」等語（見原審卷一第239頁），惟磨除部分受限骨頭，與切除骨頭，明顯有異，況最終上訴人既於被上訴人住院後告知進行之手術為「右手橈骨復位及韌帶修補」，並經被上訴人同意，則依兩造所簽訂之醫療契約，上訴人即應為被上訴人實施上開手術，而非系爭截骨手術，是證人林佳璇之前揭證述，尚難為有利上訴人之認定。參以上訴人為醫療專業人員，自應熟知前揭「右手橈骨復位及韌帶修補」與系爭截骨手術為完全不同之手術，縱於術中有因應特殊情況而有臨時變更手術内容之可能，除應於病歷上紀錄外，亦應於手術前告知被上訴人後，於同意書上詳予載明，並由被上訴人確認，使被上訴人知悉可能發生之併發症及危險，上訴人既未為之，而與醫療法第63條規定相左，是上訴人所辯已告知被上訴人可能截骨云云，自無可採。

⑵佐以本件依醫審會鑑定結果亦認：依病歷紀錄，手術同意書上，病人簽名的建議手術名稱為「右手橈骨復位及韌帶修補」，而非「右側橈骨頭截骨手術」，且依之前門診病歷紀錄，亦未提及「右側橈骨頭截骨手術」，故無法證明上訴人醫師在施行「右侧橈骨頭截骨手術」前，有告知並經被上訴人同意等情，有前述醫審會鑑定書可稽（原審醫二卷第41頁）。益證上訴人並未依兩造間所締結之醫療契約，為被上訴人實施「右手橈骨復位及韌帶修補」手術，上訴人復無法說明有何無法告知之不可歸責之事由存在，自為債務不履行。

⑶上訴人既未依債之本旨提出給付而為債務不履行，且系爭截骨手術，如前所述既係將被上訴人橈骨頭切斷予以移除，縱依醫審會鑑定，與「右手橈骨復位及韌帶修補手術」二者可能之風險及後遺症相類似，有醫審會鑑定報告可參（原審醫二卷第42、43頁），然客觀上仍已對被上訴人身體完整性造成較大之破壞，在被上訴人未受告知，復無急迫情形下，被上訴人身體自主權及病患自主權等人格法益均已受到侵害，且情節可謂重大，是被上訴人依民法第227條之1準用同法第195條第1項之規定，請求上訴人賠償其非財產上之損害，自有理由，上訴人辯稱其行為符合醫療常規，並無債務不履行責任云云，自無可採。另原審既認上訴人有將系爭植入物植入被上訴人體內，已按收費項目施行手術，而無債務不履行情事，僅上訴人未於醫療紀錄核實紀錄等情（見原判決第7頁第15-17行），被上訴人既未聲明不服，而醫療紀錄是否核實紀錄，與上訴人有無侵權行為或債務不履行無涉，亦不致對被上訴人人格權造成重大侵害，是此部分本院爰不再予以審究，併敘明之。

㈢查被上訴人為54年生，學歷高職肄業，已婚，名下有薪資、股利、利息所得、車輛、不動產等；上訴人現為執業醫師兼院長（獨資），名下有薪資、股利、營利、利息所得、不動產等，業據兩造陳明在卷（見原審司醫調卷一第17、19、39、41頁），並有兩造提出股利憑單、扣繳憑單、稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（見外放卷）。審酌上訴人所為債務不履行之行為態樣及可歸責程度、所致被上訴人身體人格權等法益侵害程度、痛苦程度，及兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得請求之非財產上損害，以30萬元為適當。

六、綜上所述，被上訴人依民法第227條之1、第195條之規定（原判決誤繕為「侵權行為」，見原判決第11頁第10行），請求上訴人應給付被上訴人30萬元本息，為有理由，應予准許。從而原審於上開範圍內為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

醫事法庭