臺灣高等法院 高雄分院八十七年度上更㈠字第五四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十七年度上更㈠字第五四號

上訴人

華君營造工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林夙慧律師

複代理人

姜宜君律師

上訴人

賀禧傑齒輪機械有限公司 設高雄市○○街一０六號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　　　萬維堯律師

　　　　　　　　　　盧世欽律師

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十五年十月三十日臺灣高雄地

方法院八十四年訴字第一０三九號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人華君營造工程有限公司（下稱華君公司）方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡對造應給付上訴人新臺幣（下同）二百五十五萬零四百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣第一、一審訴訟費用由對造負擔。

㈤對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：

㈠系爭工程業經雙方於八十四年一月二十日協議完工日期延至八十四年三月二十日。

⒈雙方於八十四年一月二十日晚間在曾振雄住處經曾振雄調解成立，雙方同意將系爭工程完工日期延至八十四年三月二十日，且施工期間對造得不付任何工程款，惟上訴人遵照合約施工如期完工後，對造一次付清上訴人所做工程款，不得扣逾期罰款。

⒉八十四年二月十日對造竟委託中亞國際法律事務所洪錫鵬律師發函要求上訴人於函到七日內完成系爭工程，上訴人乃立即於八十四年二月十五日以（八十四年）華君字第００一號函回復對造及其委任之洪錫鵬律師，並通知協調人曾振雄謂雙方已同意延期至三月二十日（上證六），彼時對造確曾收受該函文，且收受後並未依系爭合約第七條於文到後五日內來函提出反對理由表示異議，此亦足證系爭工程確已業經雙方同意延至八十四年三月二十日無誤。

㈡本案工程確實未包括排水溝、圍牆及樓房外地坪工程：

⒈依建築師先後二次鑑定報告內容可知系爭建物之排水溝依對造主張之設計圖或施工圖均無法施作（即無法與鄰居之水溝銜接），且確實須排入公有水溝（此與上訴人先前之主張完全相同），又工程鑑定經費至少須十一萬五千二百五十元，亦在在均足證系爭工程確實未包含排水溝在內。且依第一次鑑定報告之鑑定結果亦認定兩造應未估列排水溝工程及樓房外地坪工程。

⒉至於圍牆及樓房外地坪部份因未估價（即非契約範圍內）且契約之初即已合意與排水溝工程一起以ＲＣ工程處理，故上訴人無須施工。

㈢系爭工程上訴人已於八十四年三月十八日完工，且兩造業於同月二十一日驗收，對造於驗收當時（八十四年三月二十一日）提出之缺失，除排水溝部份非屬工程範圍而未施工外，其餘均已修補完成，上訴人既已履行其完成一定工作之義務，對造自有給付報酬之義務，至於對造以系爭工程尚有瑕疵，主張同時履行抗辯，殊無可採。

三、證據：援用原審及本院前審所提證據。

乙、上訴人賀禧傑齒輪機械有限公司（下稱賀禧傑公司）方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，對造在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由對造負擔。

㈣對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：

㈠上訴人從未同意將完工日期延至八十四年三月二十日，此有八十四年二月八日協議書上拒絕簽名可知，並隨即發函予對造人，要求其完工交屋，此亦有存證信函可稽，迨八十四年三月二十一日進行驗收，且於八十四年三月二十五日發函給對造表列未施工之項目，及驗收不合格項目等十餘項，此曾經高雄縣建築師公會鑑定，即第一次鑑定報告全部屬實可證。況兩造於八十四年六月七日在高雄縣仁武鄉調解委員會進行調解，調解結果不成立，此有仁民調字第一四五號調解不成立證明書在卷可稽，更益證上訴人從未同意系爭工程完工日期延至八十四年三月廿日或同意系爭工程已完成之情事甚明。

㈡兩造當初訂立系爭建物契約，係以「三樓核准圖」為施工準據而非以「契約草圖」為施工準據至明。

㈢對造逾期完工日期達二０二天，應予罰款一百七十五萬三千三百六十元，又三樓對造未依核准圖施工，依估價單增建三樓之價金應為0000000元（均註明依核准圖施工），由於三樓對造未能依核准圖施工，要屬不合法，迄今無法通過合格驗收，故以上訴人之上開損害，遠超過對造所請求之價金。

三、證據：援用原審所提證據。

理由

一、本件上訴人華君公司起訴主張：伊於民國八十三年一月八日與對造上訴人賀禧傑公司簽訂工程合約書，承攬對造仁武廠新建工程，約定工程款為八百六十八萬元，八十三年八月三十日完工。嗣兩造於八十四年一月二十日達成協議，將完工日期延至八十四年三月二十日，並言明對造於工程完工驗收後，應即一次付清工程款。茲伊已如期完成工程，且經對造於八十四年三月二十一日驗收，詎對造尚欠工程款一百八十七萬元及追加工程款六十八萬零四百二十五元共二百五十五萬零四百二十五元，迄未給付等情，求為命對造如數給付，並加付法定遲延利息之判決（原審判命賀禧傑公司、華君公司為如原判決附表所示之工程完工之同時給付華君公司二百十一萬一千七百二十元，而駁回華君公司其餘請求，兩造各就敗訴部分聲明上訴）。

二、上訴人賀禧傑公司則以：伊並未與對造達成延期完工之協議，對造遲至八十四年三月二十日始通知驗收，逾期二０二天，依合約第二十八條之約定，伊可扣除工程款一百七十五萬三千三百六十元，又伊可就諸多未施工及驗收不合格之項目請求減少報酬，再予扣除後，對造已無工程款可得請求。且於對造未依約完工前，伊亦得行使同時履行抗辯權，拒付工程尾款等語，資為抗辯。

三、查上訴人華君公司主張其承攬上訴人賀禧傑公司仁武廠新建工程，約定工程款八百六十八萬元，賀禧傑公司尚欠工程款一百八十七萬元未付之事實，業據提出工程合約書為證（見原審卷四四至四九頁），且為賀禧傑公司所不爭執，堪認為真實。至上訴人華君公司主張已與上訴人賀禧傑公司達成完工期日延至八十四年三月二十日，完工驗收後，一次付清工程款之協議乙節，業據證人曾振雄證稱：「我知道賀禧傑公司要蓋工廠，我的工廠曾由華君公司蓋得不錯，我才介紹系爭工程予華君公司。因他們工程停工很久之後，賀禧傑公司兄弟三人來找我，要求叫我向華君公司要完工，我才參與協調，我協調過程結果如一一四號存證信函所載，因這工程是我介紹的，為負起這個責任，怕時間太久忘記了，才寫下這存證信函」（見本院前審卷第一六四頁）、「八十四年一月廿日協調結果，是雙方同意將工程延至八十四年三月廿日完工」、「工程款是完工後一次付清」（見原審卷七六頁）等語屬實。足見上訴人華君公司已依約定工，自無違約逾期情事可言。上訴人賀禧傑公司主張華君公司逾期完工日期達二０二天，應予罰款一百七十五萬三千三百六十元，尚無可採。

四、次查，兩造間之法律關係為承攬，在承攬契約，立於對待給付關係者，為承攬人之完成一定工作及定作人之支付報酬，至於其他債務則非立於對待給付之關係（民法第四百九十條）。且按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。是上訴人賀禧傑公司如認上訴人華君公司之工作有瑕疵，僅得定期催告修補，被拒絕後，行使解除權或減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。參以卷附證人曾振雄之第一一四號存證信函係記載「施工期間（即合意延期期間之施工）甲方（即賀禧傑公司）不付任何工程款，乙方（華君公司）如期完工並經甲方及本人驗收後甲方得一次付清乙方所做工程款；否則乙方有權拒絕交屋至甲方付款為止。」（見原審卷二九頁），足見雙方已合意約定賀禧傑公司有先為給付工程款之義務。再觀諸該存證信函另記載：「：：：同晚（即八十四年三月二十四日晚）要約雙方，協調結果是甲方（即賀禧傑公司）同意本工程不扣款，乙方（即華君公司）無條件把水溝、圍牆、地坪完成，只差追加工程款，代表（指賀禧傑公司之代表）老三表示昨晚迄今沒有時間看，不能作主須回去請示，後經二、三天，雙方沒任何消息」等語（見原審第三二頁），可見兩造並未達成上訴人華君公司應於完成樓房外之地坪、水溝、圍牆後，方得一次請求賀禧傑公司付清工程款之協議，上訴人賀禧傑公司主張同時履行抗辯，殊無可採。

五、復查，本件原工程賀禧傑公司尚欠上訴人華君公司一百八十七萬元，此為兩造所不爭，另系爭原工程進行中所追加之工程固據上訴人華君公司提出追加工程項目表，金額為九十四萬一千六百八十六元，惟本件工程經鑑定瑕疵鑑價（不包括水溝費之十一萬五千二百五十元）為六十九萬九千九百六十六元（即上開之一萬六千二百九十元加六十八萬三千六百七十六元），有台灣省建築師公會高雄縣辦事處八十五年八月二日之鑑定報告書可稽（見原審卷二九六頁至二九八頁），上訴人華君公司因無意修補上開瑕疵，故應扣除該瑕疵鑑價。是華君公司得請求之金額為二百一十一萬一千七百二十元（0000000元＋941686元－16290元－683676元＝0000000元）。

六、綜上所述，上訴人華君公司請求賀禧傑公司給付二百十一萬一千七百二十元，及自八十四年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審駁回華君公司上開應准許之利息部分，並命上訴人華君公司為同時履行，尚欠允洽，上訴人華君公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。上訴人賀禧傑公司指摘上開應准許部分不當，為無理由，應予駁回，至上訴人華君公司指摘原判決上開不應准許部分，求予廢棄，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請准、免假執行宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、據上論結，本件華君公司上訴為一部有理由，一部無理由，賀禧傑公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　林紀元~B3法官　曾錦昌

~B法院書記官　施耀程附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。