八十七年度重上更㈢字第二二號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 05 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十七年度重上更㈢字第二二號上　訴　人　海記營造廠有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林榮和律師上　訴　人　國立屏東科技大學　　設屏東縣內埔鄉○○村○○路一號法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　戴永達律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十一年二月二十五日臺灣屏東地方法院八十年重訴字第二八號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人國立屏東科技大學給付超過新台幣陸佰柒拾陸萬柒仟柒佰捌拾肆元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，海記營造廠有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人國立屏東科技大學其餘上訴駁回。上訴人海記營造廠有限公司上訴駁回。第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由國立屏東科技大學負擔五分之四，餘由海記營造廠有限公司負擔。事　　　實甲、上訴人國立屏東科技大學（下稱屏東科大）方面：一、聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決關於上訴人屏東科大敗訴部分廢棄。 ⒉右廢棄部分被上訴人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明： ⒈海記公司之上訴駁回。 ⒉如受不利判決願擔保，請准免為假執行。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用，續陳：㈠兩造所訂工程合約中關於第四條之付款辦法係約定：詳投標須知補充說明。而投標須知補充說明之第七項「付款辦法」內第二款規定：「在施工期間，每月得以書面依合約數量估驗實做完成數量，經監造建築師簽證申請估驗一次：：：（經甲方屏東科大）經辦人員赴工地查核符合合約規定，並辦妥有關手續核實給付該期內完成工程價值百分之九十。工程全部完成初驗合格後付至百分之九十五工程款，但其末期百分之五，必須俟全部完工，經有關單位正式驗收合格，領到使用執照並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。」最高法院歷次發回意旨，均明確指示應有該工程合約所約定前開條款之適用。海記公司承攬屏東科大之前開工程，既未經正式驗收合格領得使用執照及辦妥保固等手續，其請求訟爭工程款之約定條件尚未成就。㈡系爭「學生餐廳建築新建工程」，上訴人屏東科大係委託陳其寬建築師規劃、設計、監造，依上訴人屏東科大與陳其寬建築師間之「工程委託契約書」第一條約定，及「建築師業務章程」第六條規定，「工程上所應付款項，由建築師按照建築契約之規定，負審核及簽發領款憑證之責。」且依兩造所訂工程合約附件工程投標須知補充說明第七條付款辦法之第二款明確約定：「在施工期間每月得以書面依合約數量估驗實做完成數量，經監造建築師申請估驗一次，經甲方（屏東科大）經辦人員實赴工地查核符合合約規定，並辦妥有關手續，核實給付該期內完成工程價值百分之九十，工程全部完成初驗合格後付至百分之九十五工款，但其末期款百分之五，必須俟全部完工，經有關單位正式驗收合格領到使用執照，並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。」依前開約定，連施工中每月付款之估驗工程，尚規定須監造建築師之簽證，則被上訴人海記公司之竣工報告，尤須監造建築師簽證確實完工及完工日期，殆無庸疑。但海記公司所提出之竣工報告，經監造建築師檢查結果，尚未完工而未予簽認，有海記公司所提出之竣工報告書上並無監造陳其寬建築師之簽證可資為證。原判決漏未注意兩造所訂前開付款辦法內中有約定須監造建築師簽證之特約，認為海記公司之竣工報告書無須監造建築師之簽證，殊有違誤。㈢兩造所訂「工程合約」第六條工程變更約定：甲方對本工程有隨時變更設計及增減工程數量之灌。乙方（海記公司）不得異議，有該工程合約可資為證。查關於採光罩下之鋁天花板部分，依工程設計圖示，係指定宏宇成型鋁天花板，表面烤漆及責任施工。而依宏宇金屬建材股份有限公司函示：「該公司目前無此庫存。此型鋁板僅有十六片，數量太少，無法單獨進貨」云云。惟查，是否變更設計，依前開工程合約係屏東科大之權利，海記公司不得異議。換言之，即海記公司並無強制要求屏東科大非變更設計不可之權利，殆無疑義。況海記公司於七十九年九月二十四日七九海字第七九二四號致屏東科大函說明欄第三點陳述：「原設計採光照鋁製天花板指定宏宇公司產品獨一家經洽談該公司已無生產，請貴校併予變更或同意採用同等品」，有卷附該海記公司函可資為證。依前開函件，關於採光罩下之鋁天花板，屏東科大採用變更設計之方式，抑採用同級產品代替之方式，屏東科大亦可兩者擇採其一，海記公司均願同意接受，爰經陳其寬建築師提供台灣廠商生產之三種同級產品供海記公司採用，並經屏東科大同意按陳其寬函件所提供之內容變更其材料。前開台灣廠商生產之三種同級產品，大小型狀與進口者完全相同。按原設計圖便可施工，毋須變更設計。且經建築師電詢廠商結果，訂製至出貨僅需三天。又前開台灣廠商生產之三種同級產品，其價格較進口貨便宜，對海記公司反較有利，為海記公司在歷次第二審所不爭。原判決認為鋁天花板尚未施工，自屬不可歸責於被上訴人海記公司云云，其所持見解亦有錯誤。屏東科大因急需使用該新建餐廳，迫不得已，於七十九年十二月六日以七九屏農專總字第四八五八號函通知海記公司：「貴公司承包本工程完工期限顯已超過，請盡速趕工。㈡已完成之部分本校要即行使用，請即點交鎖匙，請於文到三日內將學生餐廳之鎖匙繳來本校使用。」海記公司乃於八十年二月二十六日點交該餐廳之鎖匙供屏東科大使用，有鎖匙點交紀錄可稽。職是之故，八十年二月二十六日之點交該餐廳鎖匙，實係因學校事實上急需該餐廳使用，迫不得已而按該日之狀況點交鎖匙而已。當時並非該學校餐廳新建工程已經完竣，亦非海記公司已經修補其缺失完畢顯而易見。又海記公司於八十年二月二十六日點交餐廳鎖匙之後，仍拒不完成工程及修繕工程缺失，經屏東科大於八十年七月十八日通知陳其寬建築師及海記公司，向海記公司表示，依工程合約第二十四條規定解除工程合約，命陳其寬建築師減帳結算，並再於八十年八月十二日通知海記公司前來結算，海記公司置之不理。遂經陳其寬建築師於八十年十月二十八日進行結算，有該「減帳結算」可資為證。海記公司並未於七十九年十月三十日按期完成工程或修繕工程缺失至為顯然。再工程估驗依投標須知補充說明第七項付款辦法第二項約定，係承攬人在施工期間內，每月得以書面經監造建築師簽證申請估驗一次，經經辦人員實赴工地查核符合，核實發給該期完成工程價值百分之九十工程款。此與工程驗收須工程完竣，依工程合約第十九條約定：經上訴人科技大學初驗合格，再報請上級機關教育部及審計部派員覆驗，認為合格方作正式驗收，兩者之意義截然不同。海記公司於施工進行中申請五次估驗，均經監造建築師陳其寬簽證，蓋有「陳其寬、董家範、石正孟聯合建築師事務所」國立農業專科學校工程建造工務所」印章，學校經辦人員查核通過，領取該期完成工程價值百分之九十之工程款。至於第六次申請估驗，該估驗單上雖有監造建築師派駐現場之工程師李建宏加註：「申請估驗數量與實體相符」字樣，但此僅表示工地現場所造數量與申請估驗工程數量相符而已，該加註並不表示估驗之工程，工程品質並無缺失，更難據以指為估驗業已通過。至於屏東科大之保管組長郭功松僅負責核對工程（俟正式驗收後再負責財產之保管及登記），其在估驗單上蓋章僅表示現場所造工造數量與申請估驗之工程數量相符而已。郭功松既非該工程之經辦人員，對該工程品質有無缺失並無審核之權，其蓋章自不能證明工程品質並無缺失，更難據以證明估驗已經通過。末查兩造歷次會勘均有項目尚未施作或具有缺失，但海記公司至第六次申請估驗時，該工程仍未完工或修妥缺失，為此陳其寬建築師拒不簽認，學校經辦人員查核時亦不予通過。該第六次估驗暫停計價，不予核發該次工程款，有該第六次估驗單可稽。本件工程尚未完工，且未正式驗收通過至為明顯。㈢本件工程之使用執照，海記公司雖於八十年四月十六日向屏東縣政府提出申請，惟未能通知科大及陳其寬建築師事務所知悉，尤其未能通知承包水電之明泉水電工程行準備配合。是故，在建築師及明泉水電行亳不知情，屏東科大更是自八十年二月十六日點交該餐廳鎖匙即關閉後，未有任何單位通知做消防檢測，亦未曾派員開啟情況下，却於海記公司提出申請案後之第十七日，即八十年五月三日收到有關機關通知消防設備尚未依圖示施工完成等為由退件，實令人懷疑關閉之餐廳，消防單位何能進入施行檢測﹖以致有關機關認為因消防安全設備尚未依圖示施工完成不符規定而被駁回。然查，申請使用執照若以消防安全設備尚未依圖示施工完成為原因而被駁回，並不表示消防安全設備以外，海記公司所承攬之本件工程部分已經檢驗完全合格。況一次申請使用執照被駁回，海記公司仍負有繼續申請直至取得使用執照交付使用之義務。屏東科大於查明前開申請被駁回之後，於八十二年四月十一日以函件致陳其寬建築師事務所，海記公司及明泉水電工程行，催促海記公司應再辦使用執照申請，並特別註明應通知明泉水電公司配合。陳其寬建築師於民國八十二年四月二十三日以建北（八二）工字第一八五號函催促海記公司請依約向屏東縣政府再行申請使用執照，但海記公司故意刁難，謂以該建照副本不在其處為由搪塞，拒不辦理使用執照之申請，此與海記公司申請使用執照情形前後矛盾，明顯係隱藏建照正副本。陳其寬建築師於八十二年六月十日以建北（八十二）工字第二六０號函再催促海記公司辦理申請使用執照，但海記公司仍拒不置理。海記公司顯然違反依工程合約應申請使用執照交付屏東科大之義務至為顯然。依現行營建法規及本工程合約約定，系爭學生餐廳新建工程之使用執照，僅有承攬人海記公司始得向有關機關縣政府申請，定作人屏東科大或其他人並不得申請。且海記公司提出申請該學生餐廳新建工程之使用執照，有關機關始會就該餐廳之消防安全設備進行檢查，倘海記公司不願提出使用執照之申請，則無論為定作人之科大或水電工程部分之承包人明泉水電工程行均無法申請有關機關單就消防安全設備部分進行檢查，而單就消防安全設備部分取得合格之證明。海記公司既然故意不願提出使用執照之申請，明泉水電工程行當然無法取得消防安全設備檢查合格之證明。㈣海記公司承包之訟爭學生餐廳工程，因未辦理保固手續，第一審法院履勘現場訟爭餐廳地板大量湧水、積水、壁面交角滲漏、地板拱起、樑柱交角滲漏，有當時所拍照片三十二張附於一審卷可證。台灣高等法院高雄分院八十二年重上更一字第二七號審理時履勘現場，勘驗結果⒈牆角牆縫滲水，有生鏽痕跡。⒉在原審中所提厨房漏水部分因厨房重新發包未見漏水。⒊集水井未加蓋⒋地下室地面積水，有該勘驗筆錄（八十三年五月二十七日）及當時所拍照片附於該卷可資為證。訟爭餐廳海記公司未辦理保固手續，以致科大遭受如此重大損失，對海記公司無可奈何無法請求修繕或賠償。末查，關於履約保證金，海記公司係提供台灣中小企業銀行之定期存款單，存款人為海記公司之法定代理人甲○○，海記公司僅將該存款單交付屏東科大保管作為擔保而已，有附卷之中小企業銀行定期存單及該銀行之覆函附卷可證，該定期存款之利息，該銀行均按月轉入海記公司之帳戶內。茲縱令退萬步假設應退還履約保證金而論，海記公司亦僅得要求退還該定期存單而已，海記公司訴求退還現金已非有據，況海記公司既然按月已自銀行領取該存款之利息，則原判決再判令屏東科大給付百分之五計算之利息，利息重複尤非有據。三、證據：援用原審所提之立證方法。乙、上訴人海記公司方面：一、聲明：求為判決。㈠上訴部分： ⒈原判關於海記公司敗訴部分廢棄。 ⒉廢棄部分，屏東科大應再給付海記公司五十二萬三千四百四十元，及自八十一年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒊前項請准供擔保宣告假執行。㈡答辯部分：上訴駁回。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，予以引用外續陳：㈠對造抗辯關於採光罩下之鋁板天花未按裝認工程未完成，以及竣工報告，對造因其聘請之監造建築師已移居美國夏威夷州定居，此有法院向境管局函請之資料可憑。另六次估驗及所謂之四次會勘，以及點交記錄，監造建築師均不在場亦可明證。因此對造於海記公司提出竣工報告後能驗收而拒不驗收之原因，實乃其所聘請之監造建築師不在國內，無從在場辦理初驗或驗收，則對造豈可以系爭工程未經驗收合格而拒不付工程尾款﹖ ㈡又系爭工程，因另行發包他廠商承建之水電工程，因消防系爭安全設備未依圖示施工完成致未通過安全檢查，海記公司無從替對造申請使用執照及辦理保固手續。㈢海記公司就對造於會勘中所謂之部分瑕疵，均於期限內修繕完成並檢附照片報請對造查驗，以及系爭工程於八十年二月二十六日點交對造時，對造未指陳尚有何瑕疵，因此系爭工程並無所謂有完成及未完成部分。對造僅於訴訟中藉詞有部份瑕疵要求減帳而已！㈣綜上本件本工程關於付款辦法，兩造於工程合約中固有約定，惟定入人苟故意有可歸責之事由致付款條件無從成就，抑或定作人捨棄約定條件，並依定作人行為已具備法定事由時，簡言之，即定作人放棄工程驗收手續而直接請求交付工作物時，承攬人豈非不得依民法第五百零五條第一項之規定請求給付報酬﹖定作人如有上述情節之一，苟仍堅執依約定之付款辦法給付報酬，則承攬人勢必陷於無從請求之地步，自有違誠信及公平之原則，誠非合法。㈤末按原判就本件系爭工程所謂瑕疵部分，除有認定不實者外，並未依瑕疵比率減帳，竟全部扣帳，顯有不當。三、證據：援用歷審所提之立證方法。理　　　由一、國立屏東技術學院於八十六年八月一日起經教育部核定改名為國立屏東科技大學，有教育部台技㈡字第八六０八二八三一號函可稽（更三卷五八頁），其僅更名，並不變主體之同一性，合先敍明。二、上訴人海記公司主張：伊於七十八年十月十三日與上訴人之前前身國立屏東農業專科學校（乃國立屏東技術學院之前身）簽訂工程合約書，以總價二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保証金，工程自開工日起二百七十個日曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元，及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺貨，上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外，其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經上訴人於同年十一月十六日完成估驗並於八十年二月二十六日點交使用，詎上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付伊尚未領得之工程款及返還工程履約保証金，合計共八百七十八萬八千二百二十九元等情，求為命上訴人如數給付及自八十年二月二十六日起算法定遲延利息之判決（第一審判決命屏東科大給付八百二十六萬四千七百八十元及自八十年十一月十七日起計算之法定遲延利息，駁回海記公司其餘請求，海記公司僅就五十二萬三千四百四十九元及自八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息上訴，對於超過八十年十一月十七日即訴狀繕本送達翌日起算之利息請求，未聲明上訴）。三、上訴人屏東科大則以：海記公司承攬之前開工程，採光罩下鋁天花板，雖原設計指定產品，因代理廠商缺貨致無法施工，然伊已同意變更改用同級之國產產品，海記公司卻仍不予施工，另海記公司所承建之上開工程有第一審判決附表（下稱附表）所列之各項缺失，計值二百五十二萬七千五百九十三元，經其催告限期為改善，海記公司未予置理，伊已於八十年七月十八日表示解除契約，又海記公司所提之竣工報告，依規定應經監造建築師之簽証，然其所提之竣工報告，未經監造建築師之簽証，致伊無法聲請上級機關會同驗收，自無從支付工程款，另百分之五之工程末期款，及末期履約保證金六十六萬五千元，均應於領得使用執照，並辦妥保固手續後，始得領取；再者，系爭工程依約應於七十九年十月卅日完工，算至八十年七月十八日伊表示解除契約時止，海記公司遲延完工達二百十六天，依約定每逾一日應給付總價千分之二違約金計算，共為一千零六十七萬六千六百七十四元，扣抵後海記公司已無可請求之款項，縱僅算至八十年二月二十四日被上訴人交付鑰匙日止，遲延仍達九十四天，應賠償違約金四百六十八萬九千七百五十四元，再扣除百分之五之工程尾款及末期履約保証金六十六萬五千元，應於領得使用執照並辦妥保固手續時，始得領取，且海記公司施作有原審表列多項缺失，計應減帳六十四萬二千四百二十六元，海記公司亦無款可請求等語，資為抗辯。四、海記公司主張其以二千六百六十萬元之價款承攬屏東科大學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，工程自開工日起二百七十日曆天完成，其於七十八年十一月十九日開工，依約應於七十九年十月卅日完工，其中原設計斜屋頂貼馬賽克經變更設計改掛文化瓦，已另由他廠商承建，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元，所建餐廳於八十年二月廿六日點交予屏東科大使用，施工期間海記公司先後領得工程款一千六百七十三萬一千六百三十七元及領回履約保證金一百九十九萬五千元等事實，有海記公司提出之標單、開標記錄，工程合約、工程預算表、已完工程估驗款統一發票五紙、陳其寬建築事務所七十九年八月二十八日「為原設計斜屋頂貼馬賽克變更為掛文化瓦」之建北七九工字第二六五號函、餐廳新建工程第一次變更加減帳工程預算、編號Ａ七－八號設計圖、宏宇公司致海記公司關於「無成型鋁板天花庫存」之通知函、點交記錄（原審卷九至二十一頁、卅二頁、本院上字卷七七至八一頁）為證，並為屏東科大所不爭，自堪信為真實。本件就兩造所爭執而應審究者，厥為系爭工程尾款之清償期是否屆至﹖屏東科大所得主張減少報酬之數額為多少﹖ ㈠就工程款之給付，依兩造所訂工程合約第四條約定，工程付款辦法悉依投標須知補充說明之規定（原審卷第十一頁）；依投標須知補充說明第七條規定：「（第一項）本工程無預付款，物價指數增減率調整按政府有關規定辦理。（第二項）在施工期間每明得以書面依合約數量估驗實做完成數量，經監造建築師簽證申請估驗一次（如有施工不良經通知而未改善者，甲方得暫停付款），經甲方（即屏東科技大學）經辦人員實赴工地查核符合合約規定，並辦妥有關手續核實給付該期內完成工程價值百分之九十。工程全部完成初驗合格後付至百分之九十五工程款，但其末期款百分之五必須俟全部完工經有關單位正式驗收合格領到使用執照，並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。（原審卷第四八頁背面、四九頁）；在履約保證金之返還部分，投標須知補充說明第九條第一項第三款則規定：「履約保證人或保證金得依工程度分四期，分別於完成百分之廿五、五十、七十五及正式驗合格由承包廠商辦理保固保證後，按比解除其履約保證責任。」（同上四九頁背面）。兩造雖就系爭工程是否已達完工之程度，迭有爭執，然而就系爭工程項目中所未施作之採光罩下鋁板天花乙項，因原設計圖說只指定宏宇公司代理進口之成型鋁板天花，又指明責任施工，而宏宇公司因無庫存，又數量太少未再進口，為屏東科大所不爭之事實。海記公司曾請求取銷此工程項目，但未得設計監造建築師同意（原審卷五九頁），建築師固且於⒑⒗函海記公司提供另三家台灣生產廠商，欲供海記公司參考，惟海記公司以該三廠商皆無成型品，且係責任施工，非海記能獨力完成（原審卷七二頁），本院認海記公司所述應可採信，否則以台產之產品較低於進口成品，在價格有利於海記公司之情形下，而鋁板天花工項項目合價亦僅九萬零五百九十元佔全部工程中極微之比例，海記公司焉有故不施作之理﹖況徵之於八十年二月八日兩造及建築師、保證廠商曾就此鋁板天花未按裝為解決之協商，會中建築師代表蔡祖榮稱，如該物品無庫存、進口屬實，伊將作變更設計，變更完成後再為議價，如議價不成，該項目則於辦理工程結算時作減帳處理，該項目由屏東科大另案發包。最後結論則同意蔡祖榮意見，由建築師重新作變更設計，再擇期議價，有八十年二月八日協商紀錄可稽（同上二十四頁背面、二十五頁），嗣屏東科大於八十年七月十八日及同年八月六日即函建築師、海記公司將包括此未施作部分予以剔除減帳結算（原審卷七七、七八、八一頁）。而本件因建築師既未變更設計，又無另為議價，足見兩造係同意就此項目工程以扣減工程款方式處理，屏東科大不再請求海記公司為該部分工程之給付，要可認定。此未施作與已施作完成，但因交付之物未臻完善，尚須修補，應依瑕疵擔保規定來處理之工程有瑕疵者不同，既屏東科大已同意就系爭工程未施作部分，以減帳之方式處理，不再請求海記公司給付該未施作部分，足見兩造已就原工程合約所約定之工程項目為變更，將未施作之工程項目自合約中剔除。系爭工程原約定總價為二千六百六十七萬元（原審卷十一頁），則扣除上述未施作之斜屋頂貼馬賽克工程款一百六十五萬四千五百四十四元，及採光罩下鋁天花板工程款九萬零五百九十元，而減少為二千四百八十五萬四千八百六十六元。㈡系爭工程經原審法院勘驗，其已施作部分確有多項瑕疵未修補，有勘驗筆錄可稽（原審卷一０七至一一二頁）。然該工程雖有瑕疵，但並非完全不能使用，為屏東科大所不爭之事實，並有照片可參（本審卷一二四頁），依民法第四百九十四條但書規定，屏東科大不得解除契約。依屏東科大於八十年八月以內埔郵局第一六二號、第一七七號存證信函致海記公司及於八十年七月十八日以八十屏技總字第二三０號函陳其寬建築師事務所並副知海記公司之函所稱：「將未施作及品質不合格部分之工程剔除、減帳」、「已完成與未完成及施工缺點部分之結算會勘」（一審卷七五至八一頁）及海記公司所給付之工作有原判決附表所列之各項瑕疵，經屏東科大多次促其修補諸情觀之，屏東科大所要求減帳核算之真意，乃在變更原工程合約約定應施作之工程項目，就變更後剔除之工程項目工程款自原所約定之報酬中扣除；並就已施作而仍有瑕疵部分之工程，依民法第四百九十四條規定，因承攬人拒不修補瑕疵，而請求減少報酬數額，兩造並非就前述工程合約約定之給付報酬方式為變更。㈢系爭工程因工程瑕疵所得主張減少報酬之數額（按：數額元以下均四捨五入） ⒈挖填土及室外步道部分（即表列第一及第三十四項）：據上訴人海記公司所提照片顯示（原審卷第一一四至第一一五頁），固可認系爭建築物四周已填平整妥，室外步道亦已舖設水泥，然原審勘驗現場，發現系爭建物後側地面凹凸，步道外緣亦有壓壞塌裂之現象（一０八頁背面、一一０頁），參諸當時其側尚有另棟工程尚在興建中，上訴人海記公司固謂係該毗鄰工程施工所破壞（原審卷第一０八頁），惟兩造就該毗鄰工程之承攬人亦為海記公司亦不爭執，故此項損壞自應由海公司負責修復，其修復費用即應由其請求之工程款中扣除，其所損壞挖填土部分為三二九八元（原審卷第九一頁）、室外步道為一一五三元、一二０元及五五元，另室外步道部分變更不施做為五三四六元、一０七一元（原審卷第九九頁單價分析表第廿一項），合計應扣除之款項為一一０四三元。 ⒉地坪部分（即表列第二項、第三項、第四項、第五項）：此部分於原審勘驗現場時，雖發現系爭建物之一０八室、地下室、第一０一室、第一０五室之地坪水泥或地磚確有空洞聲（原審卷第一０八頁反面），但該空洞聲是否為鋪設水泥或地磚不堅實所致，依高雄市土木技師公會之函覆，顯然無法單憑現場敲擊所得之反應聲為判斷（本院更㈡審卷㈠第一０二頁），況證人蔡祖榮亦證稱，該地坪地磚於駐場工程師與學校會勘時，並未突起，只是緊密度不夠，有空洞聲（本院更㈡審卷㈠第二０八頁背面），故此部分尚難認有瑕疵，屏東科大不得據以請求減少報酬。 ⒊第一一０室、第一一一室之牆面粉刷龜裂、ＰＶＣ漆脫落及廚房後側天花板粉刷龜裂、ＰＶＣ漆脫落，迴廊ＰＶＣ漆脫落等部分（即表列第六、廿七、廿八、廿九項）：原審勘驗時就雖未發現表列第六項及第廿七項之粉刷脫落、龜裂之情形，然嗣後表列第六項、廿七項及第廿八項、第廿九項之粉刷龜裂與ＰＶＣ漆脫落之情形，均一一出現，經屏東科大於八十年九月九日另僱請啟富企業行施工修補，業據該行負責人楊萬雄到庭結證屬實（本院重上字卷第一一０頁），並有該行出具之估價單、統一發票請款單在卷可稽（原審卷第一二五頁、一二六頁）。此部分之瑕疵修復費用，自可請求自工程款中減除，其所得減除之工程款為第六項三七二０元、第廿七項八一八四元、第廿八項七五００元、第廿九項一三一二五元（原審卷第九一頁、九二頁），合計為三二五二九元。 ⒋企口板牆部分（即表列第七項至第廿六項）：依系爭工程設計圖所示，本件工程之牆壁應裝設木板厚度九厘米之防火企口板，乃兩造所不爭執。惟原審實地丈量結果，發現所裝設之企口板厚度僅七厘米（原審卷第一０九頁），海記公司雖主張該建材曾經監造建築師簽認，然未舉證以實之，，該而施工之結果與原設計圖相差兩厘米，自屬瑕疵。屏東科大固主張此部分因與設計不符，應全部拆除重做。故而應扣除此項目全部之工程費用。惟據證人蔡祖榮證稱，企口板係做為裝飾之用，其木板厚度不足均不影響工程之安全與美觀（更㈡審卷第二三六頁背面），故認就此部分工程，並無全部拆除重做之必要性，惟由於九厘米厚度之企口板價格較七厘米厚度之企口板價格為高，故認此部分應依其木板厚度不足之差價減少報酬，亦即所得扣減之差價分別為：P1企口板牆部分為二三二二元，P1'企口板牆部分為二二三六元，P2企口板牆一００一點九元，P 3企口板牆五四二元，P3'企口板牆八０二元，P4及P4'企口板牆為九二九元，P 5及P5'企口板牆為一六八六元，P6及P6'企口板牆為一二九０元，P6"企口板牆一七０三元，P7企口板牆二八元，P7'企口板牆三八三元，P8企口板牆三０七? E元，P9企口板牆六０二元，P10企口板牆一０七五元，P10'企口板牆二一五０元，P11企口板牆二一八四元（原審卷第一五二頁背面至一五四頁），合計扣減之數額為二二二六九元。 ⒌屋頂採光罩部分（即表列第卅一項）：查屋頂光罩邊施工未密實，致因滲水而須另行更換，海記公司亦自認已由屏東科大另行發包更換（原審卷第一一０頁），是此部分之瑕疵修補費用二四九九元（原審卷第九八頁單價分析表第十八項），自應自工程款中扣除。 ⒍七Ａ七－四集水井鑄鐵蓋部分（即表列第卅二項）：依工程設計剖面圖繪示，集水井應加鐵蓋，而七Ａ七－四集水井並未設有鐵蓋，業據原審勘驗無異（原審卷第一一０頁），自應自工程款中扣除此項費用六千元（原審卷第九二頁、第九八頁單價分析表第十九項）。 ⒎九Ａ七－四水溝水泥粉光部分（即表列第卅三項）：系爭工程水溝部分在設計圖上鋼筋混凝土粗線旁另繪有表示水泥粉光之細線，有該設計圖可稽，而九Ａ七－四水溝部分並未以水泥粉光，業據原審勘驗屬實（原審卷第一一０頁背面），此項工作之報酬二二九六三元，應自工程款中扣除（原審卷第九二頁）。 ⒏鋁門、防火門及鋼板門部分（即表列第卅五、卅六、卅七、卅八、四二、四三項）：系爭工程設計對各該門扇地絞鏈係採用ＣＮ一二０或高能二四０或ＫＳＴ二一００Ａ中任何一種，乃兩造所不爭執，經原審勘驗結果，各該門扇之地絞鏈均係採用高能二四０Ａ型之產品（原審卷第一一０頁背面、一一一頁），屏東科大對高能二四０型與高能二四０Ａ型之產品是否有所不同，亦不再爭執（本院重上字卷第一二五頁），故認所使用之產品與原設計並無不符，本項費用不得扣除。 ⒐木門門鎖部分（即表列第卅九、四十、四一、四四、四五項）：依工程設計圖所載，工程內之各項木門門鎖均應採用ＣＮ一０六ＳＫ廠牌產品，惟海記公司所裝設者乃ＬＵＣＫＹ牌產品，已經原審勘驗明確（原審卷第一一一頁）。海記公司所使用之門鎖雖不符約定，但乃可使用，故應自本項工程款中扣除產品之差價，計有D5三八六元、D5' 三九０元、D6一二０二元、D10一六０一元、D 11一三０六元（原審卷第九二頁），總計四八八五元。 ⒑鋁門窗與鋁窗之玻璃部分（即表列第四六、四七、四八、四九、五十項）：依工程設計圖所示，各該鋁門窗及鋁窗之玻璃厚度應為五厘米，原審勘驗結果，其所使用之玻璃厚度僅四點六厘米（原審卷第一一一頁背面），但據證人蔡祖榮證稱：該部分乃在合理誤差範圍內（更㈡審卷㈡第二０九頁背面）。既屬合理誤差範圍，復不影響效用故因此此項報酬不得扣減。 ⒒鋁百葉紗網部分（即表列第五一、五四項）：原審勘驗時雖未見沙網裝上，但據海記公司稱，此部分工作業已完成，僅因安裝冷氣時卸下，然嗣後已經裝回，兩造嗣就此項紗網有裝置已不再爭執，故自無須扣減此部分之工程款。 ⒓綜合上述，屏東科大就原判決附表所列第一、卅四、六、廿七、廿八、廿九、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、廿、廿一、廿二、廿三、廿四、廿五、廿六、卅一、卅二、卅三、卅九、四十、四一、四四、四五等項主張海記公司之施作有瑕疵，應扣減工程款，洵屬有據，且兩造就原判決附表所示之單價分析表均認屬合理、不爭執（本院重上字卷第一０九頁背面），故合計所應扣減之工程款數額為十萬二千一百八十八元。另工程款中尚含安全衛生管理費、營造綜合保險費及營業稅在內，系爭工程扣除屋頂貼馬賽克工程及鋁天花板工程後，安全管理費、營造綜合保險費與營業稅為0000000元，前開應扣減工程款占合約總工程款（不含上述三稅費）之比例為０‧００四五（102186/00000000=0.0045），按比例計算扣減上述三稅費之數額為一萬零五百十四元（102186/00000000×0000000=10514）。上述合計得扣減之數為十一萬二千七百零二元。㈣海記公司於開工日後二百七十日曆天翌日之七十九年十月三十一日對屏東科大提出工程之竣工報告（原審卷第五一頁），為兩造所不爭。雖屏東科大以該竣工報告上無監造建築師之簽證，該竣工報告所稱已完工之事實乃屬虛偽云云。但查，系爭工程係由屏東科大委託陳其寬等人組成之聯合建築師事務所設計，再發包由海記公司承攬建築，建築期間由建築師負責監造，施工程序中海記公司若欲請領工程款，需由海記公司向技術學院申請估驗，經技術學院請監造建築師會同屏東科技大學有關人員估驗通過後始可領款，茍已完工，欲請求驗收亦同，業經證人蔡祖榮證述無訛（本院更㈡審卷㈡第二三七頁），佐以內政部亦曾以七十八年六月十九日台內營字第七０九０四六號函知中央各部會、局、處、署、台灣省政府、台北市政府、高雄市政府就營繕工程契約之訂定，指出於工程完成時，廠商提出竣工報告後，機關最遲於三十日內派員初驗（更㈠審卷第九九頁），亦足見屏東科大接獲海記公司提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗，再函請有關機關進行驗收，並不得以該竣工報告書上欠缺監造建築師之簽證，而拒絕進行初驗、驗收之程序。系爭工程合約關於工程之驗收，依合約第十九條約定為：「工程全部完竣，經初驗合格後，再由甲方（即屏東科技大學）報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如需開挖或拆除部分工作以作檢驗時，乙方（即海記公司）亦須照辦，並即免費修復，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，在限期內修正，若逾期尚未修繕完成，則依本合約第二十條辦理，凡驗收所需工人及梯架等，概由乙方供給之。」。故依合約約定，屏東科大於接獲海記公司提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗、再函請有關機關進行驗收始為正途，屏東科大遲不進行初驗，所涉者乃是否有受領遲延，應負受領遲延責任之問題。故工程並不因上屏東科大遲不進行初驗手續，致認海記公司須負遲延完工之責，亦即屏東科大並不得以海記公司遲延完工為由，依合約第二十條約定，向海記公司請求遲延完工之違約金。至於屏東科大於八十年一月二十八日以屏農專總字００四五號函通知海記公司務於八十年一月卅一日前、改善工程品質（更㈡審卷㈠第七六頁），經兩造與建築師於八十年二月八日會勘系爭工程，以該工程有臥室與機房隔間牆不平整、北側一樓男廁小便斗隔屏乙片未按裝、地下室集水井兩片鑄鐵蓋未按裝上去等瑕疵未修繕完成（原審卷第七十頁背面），前開瑕疵除地下室集水井兩片鑄鐵蓋未按裝上去外，其餘瑕疵於原審勘驗現場時均已被修復（原審卷一０七頁勘驗筆錄）。前開就整體工程而言均屬極微之小瑕疵，且屏東科大於本件主張者乃逾期完工之違約金，而非瑕疵遲延修復之逾期違約金（更㈢卷第一九一頁），是屏東科大要無遲延完工違約金可供抵銷。㈤關於使用執照之取得，依投標須知補充說明第十二條規定：「本工程之各項使用執照由承包商請領後，送交本校保管，其所需費用及應辦手續，概由承包商負責辦理。」（原審卷第五十頁背面）。經查，海記公司已於八十年四月十六日提出使用執照之申請，然因系爭建物消防安全設備尚未依圖示施工完成，不符規定，而無法取得，有使用執照聲請書及屏東縣警察局消防警察隊八十年五月三日屏警消字第二０五號用執照審查意見表在卷可稽（本院重上字卷第一三五至一三七頁），系爭工程使用執照第一次之申領未能通過，乃因消防設備不合格所致，並非因海記公司承包之工程瑕疵所致，而「鋁天花板未安裝」乙項，不影響使用執照之申請，亦經蔡祖榮結證明卷（本院更㈡卷二０九頁）。依建築法第七十條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。可見起造人（即本件工程之定作人）對使用執照之申請乙事亦同負協力之義務，查海記公司僅承作系爭工程之土木結構體，並不包括水電及消防設施，亦為屏東科大所是認，而系爭工程乃供公眾使用之建築物，依建築法第七十二條規定，須先通過消防主管機關檢查消防設備合格後，方可發給使用執照，益見系爭工程使用執照之申請尚須多方承包單位協力為之，非海記公司可獨力完成，故而系爭建物之使用執照既有賴屏東科大之協同，則執照嗣至八十六年三月二十八日始獲主管機關發給（更㈢卷第一九三頁），此一遲延責任非可歸責於海記公司。屏東科大應付至百分之九十五之工程款。㈥依投標須知補充說明第九條第三項規定：「工程完工經驗收合格領到使用執照後，承包商應提出保固切結書及保固保證金（按承包總價百分之一計算）以銀行保保付支票交本校後支付尾數。」投標須知補充說明第七條第二項所指應辦畢之保固手續，應係指前開第九條第三項之規定，提出保固切結書及保固保證金，此均不因屏東科大遲不辦理驗收而受影響。惟海記公司於主管機關發給系爭建物使用執照後，並未舉證其曾提出保固切結書及提出保固保證金，自不合於工程合約所約定給付百分之五即一百二十四萬二千七百四十三元工程尾款之條件，既其付款條件尚未成就，該末期款之清償期未屆至，海記公司就該部分之請求，自屬無據。又依投標須知補充說明第九條第一項第三款規定：「履約保證人或保證金得依工程進度分四期，分別於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格由承包廠商辦理保固保證後，按比例解除其履約保證責任。」此所謂之「辦理保固保證」即前述之提出保固切結書及提出保固保證金，海記公司既未能證明其已提出為保固責任之履行，是其請求屏東科大返還末期履約保證金六十六萬五千元，亦無所據。由於兩造就原合約未完成部分已經透過剔除該工作項目並扣減該工件項目工程款之方式來處理，應解為屏東科大已無請求海記公司續為履行之意思。至於屏東科大是否保留對可能致生之損害向海記公司為賠償請求之意思？因屏東科大並未就損害賠償部分為抵銷之主張，故其是否有保留損害賠償請求之意思，非在本件審酌範圍。五、綜上，本件尚未給付之工程款數額為八百一十二萬三千二百二十九元，因工程有瑕疵所應扣減之工程款及安全衛生管理費、營造綜合保險費、營業稅為十一萬二千七百零二元，故扣減後所餘尚未給付之工程款數額為八百零一萬五百二十七元。由於海記公司並未依投標須知補充說明第七條第二項規定，辦妥系爭工程保固及其他一切手續，不符領取百分之五工程尾款之條件，故尚須扣除該不得領取之百分之五工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元（00000000x5%=0000000 ），因此海記公司於本件所得請求之工程款數額為六百七十六萬七千七百八十四元。至於請求返還末期履約保證金六十六萬五千元部分，因合約所定之返還條件尚未成就，故不應准許其請求。從而，海記公司之請求，在六百七十六萬七千七百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十一年十一月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為屏東科大敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，屏東科大上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。海記公司就不應准許部分，仍執上詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由。至於上開應准許部分，原審判命給付，並為假執行之宣告，核無違誤，屏東科大上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、據上論結，本件屏東科大之上訴為一部有理由，一部無理由，海記公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　三十一　日臺灣高等法院高雄分院民事第四庭 ~B1審判長法官　王錦村 ~B2法　　　官　曾錦昌 ~B3法　　　官　許明進右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　六　　　月　　　二　　　日 ~B法院書記官　馬蕙梅Ｆ

臺灣高等法院高雄分院八十七年度重上更㈢字第二二號

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