臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第二一一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第二一一號

　　上　訴　人即

　　附帶被上訴人　中日焊條股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

唐小菁律師

被上訴人

耿晨企業股份有限公司 設台北縣蘆洲鄉○○路三十號三樓

即附帶上訴人

法定代理人

乙○○ 住台北縣蘆洲鄉○○路三十號三樓

訴訟代理人

林衍鋒律師

複代理人

丙○○ 住台北市○○○路○段十號八樓

右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十八日臺灣高雄地方

法院八十六年訴字第一八三六號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本

院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢對造之附帶上訴駁回。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：

㈠被上訴人並未交付噴房置具一套、操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表。其中噴房置具係被上訴人表示贈與，而非上訴人應另行價購，此從被上訴人嗣後另行報價即可佐証，蓋依常情上訴人不可能未經議價前即表示願意購買，況被上訴人主張係受脅迫而贈與，並未舉証，亦未撤銷，自不足採。另操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表部分，依証人吳得安之証言，被上訴人並未交付。

㈡依交貨協議第九項約定，逾期未完成，每日罰款一萬元，本件被上訴人既有上開設備尚未交付，上訴人即得以違約金七百三十萬元為抵銷。

㈢輸送設備設計不良，致輸送帶在輸送球時，易有掉球情形發生之瑕疵，係因上人於設計時未為考量所致，而非原判決所稱鏈條之未妥善維修所致，此從証人即昌鋐機電工業有限公司負責人林昌慰之証言可証。如更換鏈條費用為一百一十萬元，如依鑑定報告所建議之改善方法即鏈條定期加潤滑油或加裝預力裝置，其費用依昌鋐公司之估價，鏈條加潤滑油自動加油器一式為五萬元，預力裝置一式為七萬元。

㈣置具三項針之材質不良，針部未做硬化熱處理，且幾何尺寸不正確，致球體表面之置具三頂針處殘留雜質顆粒之瑕疵，因系爭設備從交付到鑑定僅相距一年餘，且第一次鑑定時即發生大量掉球而無法取樣，被上訴人須先派員大加維修後才能正式進行鑑定，顯見頂針之材質確實不良，鑑定報告亦同此認定，自係可歸責於被上訴人之瑕疪。

㈤輸送方式設計不良，致球體表面置具三頂針處殘留刮痕，雖然原判決認為球體表面之置具三頂針處殘留凹陷及刮痕，係因置具三頂針之材質不良，針部未做硬化熱處理及幾何尺寸不正確所致，與採鏈條輸送方式之設計無關。惟依林昌慰之證述，研判是輸送帶運送過程震動過大及球體於噴漆完成要進入烘乾過程，因設計上須夾動球體，夾球過程會發生重複移動現象，所以造成高爾夫球面的凹洞，這是設計問題，故縱使與採鏈條輸送方式之設計無關，但一定與輸送設備及採夾球輸送之設計不良有關，自為系爭設備之瑕疵。

㈥有靜電裝置未發生作用，致球體表面殘留雜質顆粒之瑕疵，鑑定報告認為發生率達百分之十，此係因球胚料由於靜電吸附雜質所致，而輸送帶本有附設靜電裝置竟仍無法將雜質排除，足見靜電裝置並未發生作用，此項瑕疵自係因可歸責於被上訴人之事由所致。

㈦噴漆房之吸塵效果不佳，致球體表面殘留顏料顆粒之瑕疵，鑑定報告認為係因噴漆房之吸塵效果不佳，未能將噴漆排除，致噴漆漫射反彈至球表所致，須針對噴漆排除作有效改善，足見此項瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由所致。

㈧靜置時間不足，噴漆來不及收縮，致球體表面之置具三頂針處重複殘留凹陷之瑕疵。原判決雖稱球體表面之置具三頂針處會重複殘留凹陷，並非因靜置時間不足所致，惟依證人林昌慰之証述，會重複殘留凹陷之發生率為百分之二十，與是否係因高爾夫球在靜置段之時間不足所導致有關係，惟若延長高爾夫球在靜置段之時間，依證人林昌慰之証述結如果輸送帶沒有加長會影響產量，而若將輸送帶加長，又會使機器之長度加長，與上訴人之工廠空間無法配合，則靜置時間不足自為系爭機器之瑕疵。

㈨噴漆系統不良致球體表面，噴漆局部不均勻，微顯粒分體，微小缺陷無法覆蓋之瑕疵，鑑定報告認為係因噴漆系統，包括噴漆原料、輸送速度、噴漆漫射、噴漆室寬等因素所造成，須針對噴漆系統作改善，足見此項瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由所致，原判決認為此非瑕疵，顯有違誤。

㈩尺寸規格與上訴人所提出之八十五年三月二十五日設計圖不符之瑕疵，因上訴人自始所洽談之設計圖均係八十五年三月二十五日之設計圖，從未見過八十五年五月十七日之設計圖，而五月十七日之設計圖係被上訴人臨訟才根據系爭設備之實際狀況畫出來的，此從送風管有加長、上下料區之變更等事實，可得佐証。生產線置具之數量與合約約定不符之瑕疵，此部分有鑑定報告可憑，原判決就合約之意思顯有誤解。

㮀被上訴人尚有置具、操作說明及動控制程式Ｉ／Ｏ表等三項尚未交付，已如前述，而此三項與系爭設備之是否能順利運轉及維修有關，顯與契約目的之實現及上訴人利益之保障，具有密切關係，核屬被上訴人應履行之從給付義務。又系爭機器經鑑定結果，確有未依債之本旨提出給付之瑕疵給付之情形存在，已構成不完全給付，上訴人於八十七年三月二十日存證信函催告十日內補正，並於八十七年七月二十二日再以準備書狀繕本送達催告十四天內補正，若不補正，則依法解除契約，並以該準備書狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，不再另為解除契約之通知，惟被上訴人仍未補正，系爭契約業經合法解除。原判決稱債務人為不完全給付時，以不完全給付於債權人無利益時，債權人始得解除全部契約，而系爭設備之瑕疵，僅關係高爾夫球品質，並不影響其功能，故對上訴人並非全無給付利益，上訴人自不得解除全部契約，顯有違誤。蓋債務人為不完全給付時，是否必須達到對於債權人全無利益之程度，債權人始得解除契約，參酌給付不能、給付遲延均無此一限制，顯然原判決認為不完全給付必須對於債權人無利益時，債權人始得解除全部契約之見解，並無法理上之依據。退步言之，縱使認為必須債務人之不完全給付已對契約目的之實現構成重大妨礙，債權人始得解除契約，惟查，上訴人向被上訴人所購買者係高爾夫球噴漆乾燥設備，而上述瑕疪機率及程度，已足對契約目的之實現造成妨礙，上訴人自得解約。更何況鑑定報告取樣之六十粒高爾夫球，經證人即高爾夫球職業選手吳福華，販賣高爾夫球之商家蔣文發林雄一等人均結證稱其品質屬低等或甚至是不入等，則焉能謂對於契約目的之實現並無妨礙。上訴人係於八十五年間與日本廠商株式會社大村商店商談合作產銷高爾夫球事宜　，而因商談結果雙方認為在日本販賣高爾夫球有利可圖，上訴人乃於八十五年六月二十五日向被上訴人訂購系爭設備，準備生產高爾夫球，以交由日商販賣。此有八十五年九月三日談妥之合作計畫書，及上訴人於八十五年九月七日向高雄市政府建設局申請開設生產高爾夫球工廠之設立許可之事實可証。又依兩造間銷售合約第三條約定，被上訴人本應於八十五年八月二十四日完成交貨，但上訴人遲延交付，亦未依兩造間於八十五年十二月十四日補訂之交貨協議所約定之交貨日期完成交貨，且所交付之設備又有諸多瑕疵，致所生產之高爾夫球產量不足、產品不良，上訴人不得已委請明映公司代為加工處理，總計支出費用八十四萬八千零七十七元，而受有損害，有明映公司出具之統一發票及明映公司副總經理郭詩坤之証言可証，上訴人自以此代工費用與被上訴人之價金債權互為抵銷。原判決稱依系爭合書並未能判定系爭機器究係要生產何種等級、品質之高爾夫球，而明映公司之機器為國外進口，兩部機器之售價相差二百餘萬元，衡情自非生產相同品質之高爾夫球，因此上訴人雖有委請明映公司加工之事實，然所支出費用八十四萬八千零七十七元之損害與被上訴人交付之機器設備之瑕疵間即難謂有相當因果關係，顯有違誤。蓋兩造既未約定上訴人所購買之系爭機器係可生產何種等級、品質之高爾夫球，則依民法第二百條規定，被上訴人自應交付上訴人可生產中等品質之高爾夫球之設備，再依最高法院二十一年上字第九七二號判例意旨，及新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，法院亦應依職權審認損害額，而非全數予以剔除。被上訴人所交付之設備有瑕疵給付之情形，自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，上訴人依民法第二百十四條規定，自得請求被上訴人以金錢賠償上訴人回復原狀所需費用之損害，並得以此損害賠償債權與被上訴人之價金債權互為抵銷。此部分金額為更換鏈條費用一百一十萬元，即使不更換鏈條而採鑑定報告所建議之改善方法，即鏈條定期加潤滑油或加裝預力裝置，其費用為鏈條加潤滑油自動加油器一式為五萬元，預力裝置一式為七萬元；又置具三頂針材料不良之瑕疵，依鑑定報告建議之改善方式即針部做硬化熱處理，更換有硬化處理之球架費用為七十八萬元；另因噴漆房吸塵效果不佳致球體表面殘留顏料顆粒之瑕疵，除塵裝置離噴漆口太近要加裝防塵蓋之費用為八千元，吸塵效果不好需加裝補助風扇之費用為三萬元。違約金部分，同意如須給付，以九萬元計算。上訴人既得為抵銷，且被上訴人交付之系爭設備有瑕疪，上訴人並已合法解約，或得為同時履行抗辯，則被上訴人請求尾款，即無理由。

三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，補提：第一六六０號、二０九號存証信函各一份為証，並聲請訊問証人黃錫洲、蔣文發、林雄一、吳褔華、林昌慰。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠對造之上訴駁回。

㈡原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈢被上訴人應再給付上訴人二十七萬元，及自八十六年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣第一、二審訴訴訟費用由上訴人負擔。

㈤第三項聲明部分，願供擔保為假執行之宣告。

二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：

㈠兩造間就系爭設備之銷售合約，係應上訴人之要求，就加熱系統由紅外線加熱爐（即八十七年三月廿五日設計圖），改為瓦斯加熱爐（即八十七年五月十七日設計圖），自應以五月十七日之設計圖為基準。詎上訴人竟稱被上訴人擅加更改設計原稿及交付機器顯有相當瑕疵，顯屬無據，況如施作完成之設備有上訴人所指規格不符之差異，何以在簽訂交貨協議時，上訴人均未為指明，甚且由經理吳得安填載〔除噴房置具一套外，其餘完成〕之文字，益見上訴人主張不足採。

㈡噴房置具係受上訴人脅迫而贈與，並為求早日取得餘款，始同意簽訂交貨協議，此從吳得安後曾向被上訴人詢價，而被上訴人亦於同日傳真報價等情可証。

㈢操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表，業已交付，否則吳得安不須為上開記載，上訴人又何以能進行生產。

㈣鑑定時間係在八十七年二月十二日，而被上訴人交付系爭設備之時間為八十五年十二月間，二者相較已逾一年二月有餘，則鑑定結果不足以證明被上訴人交付系爭設備當時之現況有無瑕疵，況上訴人於交付後之使用乃屬自然耗損，自不得逕以鑑定結果為認定交付當時即存有瑕疵。

㈤上訴人於洽談系爭銷售合約時，曾提供伊擬生產之高爾夫球體所需產量、烘烤時間、上下料距離及冷卻時間與被上訴人，被上訴人始依上訴人要求計算確定系爭設備輸送帶長度，此經證人李青峰證述明確，故輸送帶長度乃兩造於簽約時既已明知，而交付之輸送帶長度確實符合契約約定，證人林昌慰所言，實不足以認定系爭設備有瑕疪。至鑑定報告所稱系爭設備之設計採鏈條寸進方式帶動，乃上訴人於訂約時所明知，自不得視為瑕疵；又定期加潤滑油及定期調整鏈輪，係初級保養，且兩造間僅簽訂銷售契約，而非維修契約，被上訴人殊無保養系爭設備之義務，再者，鑑定人林博正教授証述預力裝置之加裝須費頗鉅，所花成本過高，若加設潤滑油自動加油器一式五萬元，預力裝置一式七萬元，實非被上訴人經營成本所能承擔，被上訴人不可能因此增加製作成本而加裝預力裝置至明，況被上訴人於八十七年二月十二日鑑定當日保養並調整輸送帶速度，而在滿載情況下，二千七百六十粒僅掉落三粒，是掉球率僅為千分之三（鑑定報告之測量結論２），如何謂被上訴人交付之系爭機器輸送方式設計有瑕疵，原審認定在輸送時，易有掉球情形發生，主要是因鏈條之未妥善維修所致，並非因輸送方式之設計有瑕疵所致，洵屬有據。

㈥置具三頂針之材質不良，幾何尺寸不正確，致球體表面之治具三頂針處殘留凹陷等情，被上訴人否認之。鑑定報告雖認此係因頂針之材質不良，易受損鈍化及頂針之幾何尺寸不正確，未指向球心所致，惟鑑定人林博正証述置具三頂針須作熱化處理，始能有效控制頂針尖端之外型，但熱化處理須費頗鉅，所花成本過高，而系爭設備金額僅二百七十萬元，被上訴人不可能增加成本而預作頂針熱化處理，鑑定報告所稱頂針之幾何尺寸不正確，未指向球心，屬自然耗損，原審認有瑕疪，不無違誤。

㈦靜置時間不足，噴漆來不及收縮，致球體表面之置具三頂針處重複殘留凹陷等情，被上訴人否認之。蓋所謂靜置時間不足，係設計之問題，乃上訴人單方惴測，不足採信，誠如証人林博正所稱球體表面噴漆殘留凹陷而未收縮，漆料好壞是重要關鍵，可見靜置時間不足，噴漆來不及收縮，致球體表面之置具三頂針處重覆殘留凹陷，並非的論。

㈧靜電裝置無法將雜質排除等情，被上訴人否認。鑑定報告雖認為此係因球胚料由於靜電吸附雜質所致，然因合約並未約定負有交付附設靜電裝置之義務，而交貨協議書雖提及靜電裝置，惟係上訴人要求額外附贈，並非買賣內容，原審不察，逕認靜電裝置未發生作用，致生無法排除雜質情事，乃可歸責被上訴人，不無違誤。

㈨噴漆房之吸塵效果不佳，致球體表面殘留顏料顆粒等情，被上訴人否認之。鑑定報告並未認為僅因噴漆房之吸塵效果不佳而未能將噴漆排除，致噴漆漫射反彈至球表等情，而係認為除須針對噴漆排除作有效改善外，尚須於球胚料進入噴漆室之前，先作防塵處理，以確保球表乾淨（鑑定結論２），又球胚料乃是上訴人自行製作，則上訴人於進行球體噴漆烘乾程序前曾否先行防塵，乃關係靜電裝置得否發揮作用至明，原審不察，逕可歸責被上訴人，不無違誤。

㈩噴漆系統不良，致球體表面噴漆局部不均勻、微顆粒分布、微小缺陷無法覆蓋等情，被上訴人認之。鑑定報告並未就此明確指稱係噴漆系統不良所造成；又噴漆系統是否不良，應視輸送速度及噴漆原料而定，然系爭設備輸送速度既可調整；再噴漆原料乃上訴人自行選用，故不可逕認噴漆系統具有瑕疵至明。乾燥線置具僅有二六七０個，與約定之三二五０個不符，被上訴人否認之。上訴人之所以如此主張，係以鑑定報告第三項第二點為其依據，惟鑑定報告中所謂滿載下之二千六百七十粒球，係指乾燥段、靜置段之滿載情形，卻不及於冷卻段下球後至乾燥段上球前之置具個數，是上訴人採為計算置具個數，顯有違誤，抑有進者，合約雖約明置具三二五０個，實係包括實載及備份，而本件交付上訴人之數目不止三二五０個，業經證人即鴻鐵公司職員許明山證述明確。上訴人主張因與日商合作產銷，因系爭設備有瑕疪，不得不委請明映公司代工處理，支出費用八十四萬八千零七十七元，而受有損害，被上訴人否認之，蓋兩造並未約定產品應有出口之品質，且上訴人亦無從証明因果關係存在，自不得據為抵銷。違約金部分，同意如須給付，以九萬元計算。證人吳福華、蔣文發及林雄一等人之證述，係參酌其主觀意向偏好，而欠缺客觀標準，並非可採。蓋證人吳福華乃職業高爾夫球選手，而平日所使用之練習球悉數為進口球種，如何辨識國產球種之品質高低好壞，尤其待鑑定之高爾夫球，乃是半成品，尚未塗裝透明漆面，無法明確認定。又證人蔣文發及林雄一雖為高爾夫球經銷商負責人，然彼二人仍無法辨別待鑑定之高爾夫球乃半成品，但卻能稱屬低等品質，足見証言不足採。被上訴人已履行交付義務，而上訴人亦自陳有使用系爭設備，足見已完成驗收，依合約約定，給付尾款之要件業已具備，被上訴人自得請求給付尾款二十七萬元，原審未為准許，不無違誤。

三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，補提：第四五八號存証信函一份、吳得安離職証明書一份為証，並聲請訊問証人李青峰、吳清貴、蔡耀郎。

理由

一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人即附帶被上訴人於民國八十五年六月廿五日與伊簽訂買賣契約，向伊購買高爾夫球噴漆乾燥設備一套（下稱系爭設備），總價金新台幣（以下同）二百七十萬元，並約定簽約時支付八十一萬元定金，交付系爭設備時給付一百六十二萬元，安裝驗收完畢時再給付尾款廿七萬元。伊於訂約後即於同年八月中旬至九月二日，依上訴人要求將爐體、輸送帶及噴房等器材，運送至指定處所交付安裝，並於九月底開始試車。詎上訴人並未依約給付第二期款一百六十二萬元，更藉故遲延驗收，迨同年十二月十四日，上訴人指派經理吳得安進行驗收時，要求當日完成配備追加及補正，如逾期未完成，則罰款每日一萬元，經伊日夜趕工，而於八十五年十二月廿二日逐項完成，然上訴人仍拒絕給付餘款一百八十九萬元。又上訴人雖陳稱尚有〔噴房置具一套〕、〔操作說明〕、〔自動控制程式Ｉ／Ｏ表〕尚未交付，惟〔噴房置具〕應由上訴人購買，並非贈與，而操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表均已交付。另國立中山大學鑑定時距交付系爭設備時已有一年二月，自難以鑑定結果佐証交付當時有瑕疵，況使用系爭設備尚有自然耗損之情形。伊既已依約交付，上訴人再主張同時履行抗辯，自無所據；況縱認伊應給付違約金，約定之金額亦屬過高，應予酌減等情。爰依銷售合約之法律關係，求為命上訴人給付一百八十九萬元及法定遲延利息之判決（原審就尾款廿七萬元為被上訴人敗訴判決後，被上訴人提起附帶上訴）。

二、上訴人即附帶被上訴人則以：兩造間雖有簽訂銷售合約，但被上訴人並未依約定期限交付系爭設備，且交付部分亦有瑕疵。嗣兩造於八十五年十二月十四日訂立交貨協議書，就被上訴人應補正之零組件訂明補正期限，被上訴人仍有噴房置具、操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表尚未交付，且經鑑定結果交付之設備亦有瑕疪，已構成不完全給付，經伊催告補正仍未補正，伊已解除契約，並得在修補前為同時履行抗辯；若認解約不合法，則請求以七百三十萬元之違約金債權及修補瑕疪之費用，與價金債權互為抵銷。另上訴人購買系爭設備係為履行與日本商社間產銷高爾夫球事宜，因被上訴人未能完全給付，致須委請他人代工，亦得以支付之代工費用為抵銷等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張伊於八十五年年六月廿五日與上訴人簽訂銷售合約，出售高爾夫球噴漆乾燥設備一套與上訴人，價金為二百七十萬元，伊已依約交付，詎上訴人除給付八十一萬元外，尚有二期款一百六十二萬元及尾款二十七萬元迄未給付等情，業據提出銷售合約為証（見原審卷㈠第七頁），上訴人就上開訂約及合計一百八十九萬元尚未給付之事實，亦不為爭執，則被上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。又上訴人拒付款項係以：㈠尚有噴房置具一套、操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表等三項未為交付。㈡交付之機器有輸送時易掉球、球體殘留有凹陷、刮痕及顏料顆粒、噴漆局部不均、規格尺吋與設計圖不符、置具數量不足等瑕疵，並未依債之本旨提出。㈢已以不完全給付而未為補正為由解除契約。㈣有債務不履行之損害賠償等債權可供抵銷，或在未補正前為同時履行抗辯等情。經查：

㈠本件被上訴人為交付後，因上訴人認交付之系爭設備有瑕疵，故兩造於八十五年十二月十四日復簽訂交貨協議書，協議由被上訴人就所列事項為補正，有兩造所不爭執之交貨協議書在卷可稽（見原審卷㈠第八頁），而上訴人既不爭執其經理吳得安於補正後之八十五年二月一日，在同一協議書上簽名確認〔除噴房治（置）具少一套外，其餘完成〕等情（見本院卷㈡第十五之一、七一頁），則操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表，應已交付完畢，否則如被上訴人確尚未交付，上訴人又豈有不加以爭執，而僅記載除噴房治（置）具少一套外，其餘完成等語，上訴人雖引証人吳得安之証言謂被上訴人之職員李青峰表示該文書要以郵寄（見原審卷㈢第七七頁正面），但為李青峰所否認（見同上頁背面），上訴人又無法提出其他証據以供佐証，況上訴人之法定代理人在原審亦陳稱〔現在機器有在使用，用了還有些問題，我把那些賣給比較不要求品質的廠商〕等語（見原審卷㈢第六三頁背面），如被上訴人並未交付，上訴人應難為完全之操作使用，則以証人吳得安為上訴人之經理，其所為証言難免因利害關係而偏向上訴人，及其証言與上述協議書內容所載不符為衡量斟酌，應認除噴房置具一套尚未交付外，被上訴人已履行其他交付義務。

㈡又兩造於八十五年十二月十四日之交貨協議書記載〔噴房置具自轉改皮帶式、治（置）具二套〕（見協議書第六點），而此協議書係兩造就應補正事項所訂立，為兩造所陳明，則所謂置具二套之記載，應係指被上訴人應交付二套置具，且被上訴人既陳稱多一套置具係受上訴人脅迫而贈與，則上訴人並無購買之意思甚明，故被上訴人嗣後雖於八十六年二月十二日傳真噴房置具之價格予上訴人（見原審卷㈡第廿一頁），但係因吳得安向其詢價，已經吳得安證述屬實（見原審卷㈡第七頁），則傳真置具之價格，亦不足以證明上訴人同意價購，況若上訴人欲購買，則簽署協議書當時既不知價格，嗣後尚要求傳真報價，則上訴人豈有於不知悉價格之情況下即同意購買，此顯與一般常情不符，故依上開協議書所載，未交付之噴房置具一套應為被上訴人所贈與，被上訴人所辯係受脅迫而為，既為上訴人所否認，復無証據可佐証，所辯即難採信，縱有撤銷，亦因無從舉証係受脅迫而無所據，則上訴人稱尚有置具一套未為交付，應可採信。

㈢上訴人復辯稱所交付之系爭設備有諸多瑕疵迄未補正，然查：

⑴輸送方式設計不良，致輸送帶在輸送球時，易有掉球情形發生部分：此項瑕疪，經原審委請國立中山大學機械工程學系鑑定結果，認烤爐於七十度下進行及寸進輸送方式，易造成鏈條鬆弛及艱澀，除了所需動力增加外，衝擊之慣性作用增加，而造成球輸送時掉落，並建議鏈條須定期加潤滑油，及鏈條須定期調整或加裝預力裝置等語，有該鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈠第八七～九三頁），而證人即實際為鑑定工作之林博正教授亦於原審證稱〔鏈條採寸進方式一定會造成鬆弛，須隨時調整否則球會跳出來，如有裝預力裝置比較不須隨時調整，但亦須時常注意調整；惟連續寸進（即有預力裝置者）方式成本較高〕等語（見原審卷㈡第五五頁正、背面），又系爭設備於證人林博正第一次前往鑑定時，即因生產線之高爾夫球大量掉落無法進行取樣，嗣經兩造協商由被上訴人在上訴人許可下進行維修並改日再進行取樣，亦經鑑定報告書所載明（見鑑定報告貳及肆之１及伍之４），而系爭機器經維修後大量掉球之情形既即有改善（見鑑定報告伍之４），且鑑定結果建議改善方式中鏈條定期加潤滑油、鏈條定期調整改善亦為改善方式之一，足見以採鏈條寸進方式輸送定會發生鏈條鬆弛之情形，必須以調整方式隨時維修來改善；至於預力裝置因涉及成本（據上訴人陳稱約七萬元），而系爭設備設計之輸送方式亦非不能運作，僅係維修事宜，則上述輸送時易有掉球之瑕疪主要應係鏈條之未妥善維修所致，並非輸送方式之設計有瑕疵，上訴人雖認此項瑕疪在被上訴人設計時即可發現及預防，應屬設計上之瑕疪，即與上開鑑定及維修後之運作情況不符，本院尚難為其有利之認定。

⑵置具三頂針之材質不良，針部未做硬化熱處理，且幾何尺寸不正確，致球體表面殘留凹陷及刮痕部分：經鑑定取樣結果，球體表面之置具三頂針處確有殘留凹陷之情，其原因有頂針受損變鈍、三頂針之幾何尺寸不正確造成凹孔太大；至於刮痕係三頂針之未至於夾具夾至輸送帶時處於不穩定位置，造成滑動，由於高爾夫球表面非平滑，而有圓形凹陷，當頂針位於圓形凹陷或邊緣之不穩定位置，就會下滑至穩定位置或於輸送時慣性作用使球滑動而產生刮痕。而改善方法則為定針材質須改善、三頂針之幾何位置要正確，並減少慣性作用等情，有該鑑定報告書可稽（見鑑定報告肆之３）。又系爭設備既會造成球體表面在置具之三頂針處會殘留凹陷及刮痕，而其殘留原因又係因頂針受損變鈍、三頂針之幾何尺寸不正確所致，其中頂針之幾何尺寸不正確，係系爭機器之施工或設計不良所致，另頂針會受損變鈍固係物品經自然使用必會造成之結果，然系爭設備交付使用至本件鑑定時，約距一年餘，且從鑑定時須先行維修之情況觀之，系爭設備平日應非處於經常使用之狀態，而頂針卻已有變鈍之狀態，此當非系爭設備之使用目的，且依鑑定報告所示，此變鈍情形既可依硬化熱處理之技術為解決，故頂針之幾何尺寸不正確及頂針之材質不良，應屬瑕疵，堪以認定。至造成刮痕之原因，依鑑定報告所示，其中一項原因即係頂針之幾何尺寸不正確所致，此應為系爭機器之瑕疵；另因輸送之慣性作用造成球體滑動而產生刮痕部分，因輸送方式，並非設計上之瑕疵，業如前述，故難認此輸送慣性部分亦有瑕疪。

⑶靜電裝置未發生作用，致球體表面殘留雜質顆粒；且因噴漆房之吸塵效果不佳，致球體表面殘留顏料顆粒部分：此部分經鑑定初步判斷，認球表殘留細顆粒，係球胚料由於靜電吸附雜質所致；但其中顆粒主要成分為噴漆原料，故噴漆房防塵效果須針對噴漆排除作有效改善（見鑑定報告伍之２）。而原訂契約雖未記載須有靜電裝置，然兩造嗣後協議時即約定被上訴人應交付靜電裝置，則被上訴人認靜電裝置效果不佳，並非瑕疵，自不足採。另系爭設備之防塵裝置既未針對噴漆之排除作有效之處理，致所生產之球體有顆粒之瑕疵，則系爭設備具有噴漆房防塵效果不佳之瑕疵，亦堪認定。

⑷靜置時間不足，噴漆來不及收縮，致球體表面之置具三頂針處重複殘留凹陷；且因噴漆系統不良，致球體表面噴漆局部不均勻、微顆粒分佈、微小缺陷無法覆蓋部分：查系爭設備夾具移載致輸送帶由於球表本就凹凸不平，亦發生球在頂針間滑動，會有殘留凹陷與刮痕，然發生率不高且殘留尺寸較小，於靜置段時噴漆會將殘留缺陷覆蓋收縮等情，業經鑑定報告載明（見鑑報告伍之３），故球體表面之置具三頂針處重複殘留凹陷，此一問題於靜置段時噴漆即會加以補正，自不會發生上訴人所主張因靜置時間不足之瑕疵。另球體表面噴漆局部不均勻、微顆粒分佈、微小缺陷無法覆蓋等瑕疵，係源自噴漆系統，包括噴漆原料、輸送速度、噴漆漫射及噴漆室之寬度等因素，亦據鑑定報告敍述明確（見鑑定報告肆之２）；而其中噴漆原料如何約定，兩造均未能舉證證明，且此項噴漆原料之使用是否與系爭設備之設計有關，亦難認定，另輸送速度係可調整之事項，業經證人林博正證述屬實（見原審卷㈡第五五頁），則上訴人認噴漆系統不良為瑕疵，本院尚難採信。

⑸尺寸規格與八十五年三月二十五日之設計圖不符部分：系爭設備機器與八十五年三月二十五日之設計圖在尺寸上有不符合處，固據鑑定報告載明（見鑑定報告貳，原審卷㈠第八八頁），然此係以八十五年三月二十五日之設計圖作為基準之鑑定結果，若係依八十五年五月十七日之設計圖作為基準，則系爭機器實際外型尺寸與設計圖相近在許可範圍內一節，亦為鑑定報告所認定（見原審卷㈠第八八頁及鑑定報告伍之１）。而兩造就設計圖之基準固各執一詞，然二張設計圖之定稿時間均在八十五年六月二十五日訂約之後，故關於尺寸部分自應以合約書之約定為基準；再系爭設備經交付後，因上訴人有意見，兩造乃訂立協議書，就應補正之事項為約定，而於該協議書中並無關於交付之機器尺寸與原契約不合應予補正之記載，且系爭設備被上訴人主張係於八十五年八月間交付，而上訴人則認約於八十五年十一月間完成交付，故如所交付設備尺寸與契約約定或三月二十五日之設計圖不符，上訴人於十二月十四日簽訂協議時，依通常之檢查程序應已可發現，惟既未於協議時為爭執並要求改善，參酌民法第三百五十六條規定之法理，應認上訴人就尺寸部分已為承認其所受領之物，自不得再為爭執。

⑹生產線置具之數量與約定不符部分：上訴人係主張依契約第九點約定置具（乾燥線）三千二百五十個，然查此三千二百五十個，係指應交付置具之個數，而非在乾燥線上之置具數，業經證人李青峰證述屬實（見原審卷㈠第一三六背面），且證人即乾燥線置具之施工者許明山亦證稱老闆要求乾燥線上之置具要做三千二百個，但我們會多做，做了約三千四百個，但機器上即乾燥線上所能排上之置具係固定的，須依設計及依一定之距離放置，約放了三千個左右，其餘即放在爐體下備用等語（見原審卷㈢第一三五、一三六頁），再者，本件契約第二點及第九點均屬有關於置具之約定，而其中第二點係關於塗裝線上置具之約定，其記載方式為輸送帶Ｌ5000（含置具）一組，此部份應有之置具數量，兩造均未爭執，另第九點則係記載置具（乾燥線）三千二百五十個，故就同屬置具買賣之約定，卻為不同記載方式之情形觀之，其中第九點所指之置具數量應係指應交付之置具數量，而非在乾燥線上應放置之置具數量，參以兩造嗣後曾補訂協議，若此乾燥線上之置具數與約定不符，就此顯而易見且無須試車之瑕疵，上訴人豈會不要求補正，然既未就此部為補正，則上訴人主張有此置具數不足之瑕疵，亦不足取。

㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行契約時，得解除其契約，民法第二百五十四條固定有明文，故若契約當事人一方並無遲延給付之情形時，他方當事人自無從取得解除權。本件上訴人主張被上訴人有給付遲延情事，無非尚有置具一套、操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表等未為交付，且經催告亦未依履行，為其論據。惟查：系爭設備之操作說明及自動控制程式Ｉ／Ｏ表，被上訴人業已交付，已如前述，上訴人此部分解約依據，即無所據。另置具一套，固尚未交付，然此置具為被上訴人所贈與而非銷售契約所訂應給付之事項，亦如前述，則被上訴人縱尚未交付，因非銷售契約履行之範圍，上訴人以未交付而解約，亦無所據。

㈤又債務人為不完全給付時，債權人是否得解除契約，修正前民法並未特為規定（修正後民法第二百二十七條雖有規定得依給付遲延及給付不能之規定行使權利，但依民法債編施行法第一條、第十五條規定，並未適用發生於修正前之債），然不完全給付之得解除契約者，係以其瑕疪給付部分已無實益，且影響全債務之履行時，始符合交易雙方權義平衡之本旨，否則如瑕疪尚屬輕微，或不影響全債務之履行，而仍准為解除契約，顯非公平，故應類推適用民法第二百五十六條、第二百二十六條第二項規定，以不完全給付於債權人無利益時，債權人始得解除全部契約，較為合理。經查，系爭設備依固有因靜電裝置未發生作用，致球體表面殘留雜質顆粒，噴漆房之吸塵效果不佳，致球體表面殘留顏料顆粒，及因置具三頂針之材質不良，幾何尺寸不正確，致球體表面之置具三頂針處殘留凹陷等瑕疵，然上述瑕疵僅係就所生產高爾夫球之品質事宜，並不影響整體系爭設備之功能，此從上訴人並不爭執其仍有使用系爭設備，亦可得佐證，故上述有瑕疪之不完全給付，對上訴人而言，並非全無給付實益，亦不影響本件銷售契約全給付之本旨，則上訴人據以解除契約，自非適法。

㈥至上訴人主張得為抵銷及同時履行抗辯之抗辯部分：

⑴本件兩造均同意如產品有瑕疪（不完全給付），則違約金以九萬元為計算標準（見本院卷㈡第十頁之協商筆錄），而系爭設備有上述瑕疪，業如前述，則上訴人請求之違約金，依兩造所同意之金額，即應以九萬元計算，上訴人自得以此金額為抵銷。

⑵又上訴人主張因系爭設備有瑕疵，致伊與日本廠商株式會社大村商店合作產銷高爾夫球之計劃，須委請第三人明映公司代為加工處理，總計支出費用八十四萬八千零七十七元，而受有損害，就此，上訴人雖提出與大村商店之合作契約書、發票及證人即明映公司副總經理郭詩坤之証言為據。惟證人郭詩坤雖証述有代工情事，但上訴人並未能提出與日商合作即係欲使用系爭設備所生產之產品，而所代工生產之產品，亦未能明確証明即係用以交付日商之部分（見原審卷㈡第廿九、卅頁），則上訴人主張代工之費用，係被上訴人瑕疪給付所致之損害，即難認就因果關係已為相當之舉証；況明映公司所使用生產設備之主機係自國外進口，價格為五百餘萬元，業據郭詩坤證述屬實（見原審㈡卷第廿九、卅頁），而系爭設備之價格僅為二百七十萬元，二部設備之價格既有差別，產品之品質自不相同，亦難採為認定上訴人之代工費用即係因系爭設備有瑕疪所受損害之憑據。至上訴人雖認法院應依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，就損害額依職權為認定，不得駁回上訴人之請求，但上開條文係以當事人已証明受有損害而不能証明其數額或明顯有重大困難時為其要件，而本件上訴人並未就所受損害與瑕疪給付間有相當因果關係為証明，僅泛稱因與日商合作生產，及因被系爭設備有瑕疪及委人代工支出費用，即認已盡舉証之責而得請求賠償，尚有誤解，故此部分之抵銷抗辯，即不足採。

⑶至關於價金之給付，依契約第四條約定係簽約時付訂金八十一萬元，交貨時付第二期款一百六十二萬元，尾款二十七萬元則於安裝驗收完畢時給付，有合約書在卷可憑。而上訴人除支付八十一萬元之訂金外，餘款均尚未支付，復為兩造所不爭執，又依民法第二百六十四條第一項規定，當事人之一方有先為給付義務者，縱他方未為給付，亦不得行使同時履行抗辯。系爭設備雖有上述瑕疪，但因除贈與之噴房置具一套尚未交付外，其餘設備均己交付，則上訴人給付第二期款一百六十二萬元之期限即已屆至，而上述瑕疪之是否補正，應係是否安裝驗收完畢之事宜，為應否給付尾款之要件，尚難為得拒絕第二期款或為同時履行抗辯之論據，上訴人此項抗辯，亦不足採。又系爭設備尚有上開瑕疪未為補正而未驗收完畢，則被上訴人請求給付尾款之條件即尚未成就，故其附帶上訴請求給付尾期款二十七萬元，即無理由，上訴人就此部亦無主張同時履行抗辯之必要。另噴房置具一套未給付，因係贈與而非銷售合約給付之內容，其交付與前開款項之給付間，並無任何對價關係存在，亦無同時履行之餘地，亦併說明。

⑷另被上訴人主張所交付之設備有瑕疵給付之情形，自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，上訴人依民法第二百十四條規定，自得於催告後請求被上訴人以金錢賠償上訴人回復原狀所需費用之損害，並得以此損害賠償債權與被上訴人之價金債權互為抵銷部分。經查，上訴人據以抵銷之更換鏈條及為鏈條加潤滑油自動加油器或預力裝置部分，因鏈條輸送部分並非設計上之瑕疪，而係維修事宜，業如前述，則上訴人以此費用為抵銷，自無依據。而頂針材質不良之瑕疪，依鑑定報告建議，雖應以硬化熱處理及調整尺寸，但硬化熱之費用經上訴人估價為七十八萬元，已高達全部價金之三成左右，顯非兩造訂約當時以二百七十萬元價金買賣之系爭設備所可預期之材質，鑑定報告所為建議，應係未能完全斟酌兩造買賣之材質所為，尚難認為適當，則上訴人逕以此項方式催告並以此金額為賠償依據（見本院卷㈠第一四一、二九五、二九六頁），因其催告履行復原狀之方式並非適當，被上訴人尚無從據為補正，則上訴人之催告及賠償主張，即難認為適法。另因噴漆房吸塵效果不佳致球體表面殘留顏料顆粒之瑕疵，上訴人認係除塵裝置離嗔漆口太近要加裝防塵蓋之費用為八千元，吸塵效果不好需加裝補助風扇之費用為三萬元，然鑑定報告並未採此方式，僅表明〔噴漆房吸塵效果須針對噴漆排除作有效改善，而球胚料於進入噴漆室之前，須防塵，以確保球表乾淨〕（見鑑報告伍之２），則以此項除塵效果須配合球胚料之球表乾淨始能達其目的之方法觀之，應非單純如上訴人自行評估加裝防塵蓋或補助風扇即可排除，尚須上訴人就球胚料部分為配合，則其認被上訴人未依催告履行，而得以此項費用為抵銷，亦屬無據。

四、綜上所述，被上訴人交付之系爭設備雖有瑕疵，但上訴人所為解約，於法尚有未合；而被上訴人雖已交付，但因尚有瑕疵未為補正致未完成驗收，僅得請求第二期款，而不得請求尾款。又違約金部分，以九萬元為相當，上訴人自得抵銷。另以債務不履行損害賠償之請求為抵銷部分，則不應准許。從而，被上訴人依銷售契約之法律關係，請求命上訴人給付之金額應為一百五十三萬元（即第二期款一百六十二萬元扣除抵銷之九萬元）及自八十六年八月十日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。其請求尾款二十七萬元部分，則無理由，應予駁回。原審本於上開論據，為上訴人一部敗訴一部勝訴之判決，並依兩造之陳明，酌定金額准予假執行及免為假執行，即無違誤，上訴人及附帶上訴人分別就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不利部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。

五、本件事証已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，即與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予說明。

六、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴亦無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　許明進~B3法官　林紀元

~B法院書記官　張明賢Ａ