臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第三七二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第三七二號

上訴人

海集食品股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳水聰律師

複代理人

甲○○

被上訴人

安聯管理顧問股份有限公司

被上訴人

設台北市文山區○○○路○段九九號一樓

法定代理人

乙○○

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月九日臺灣高雄地方

法院八十五年訴字第二三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠上訴人乃是要花費一百二十萬元向被上訴人購買電腦軟體，而且已付了一百萬元的絕大部份的金額，倘不是其所提供的軟體確有瑕疵，上訴人何必拒絕不付剩餘之微小價金呢﹖此請　鈞長自常理之角度思考，即可明瞭。而上訴人願花費鉅款購買正版電腦軟體，又何必另外拷貝﹖被上訴人故意誣稱上訴人拷貝軟體，實是欲加之罪，且是其狡辯之技倆，上訴人絕對無法接受。

㈡被上訴人軟體有所瑕疵，絕對是堅強的事實。被上訴人卻故意移轉焦點，強誣是上訴人擅自拷貝軟體所造成。惟查，即便是國外電腦軟體的高科技公司，如微軟公司或日本的電玩公司，其軟體暢銷全球，且時聞遭人盜拷，卻不曾聽聞盜拷後，其軟體會發生瑕疵或不堪用，更不會造成「標記」消失之情況。被上訴人所辯其軟體乃遭盜拷，致其「標記」消失，且程式發生瑕疵，不僅與經驗常理不符，且被上訴人亦無法證明其軟體倘「標記」消失會造成其全部程式產生瑕疵﹖被上訴人更無法證明該電腦程式上訴人何人有更動過﹖拷貝過﹖或破壞過﹖是被上訴人所辯實不可採，也絕對是不實惡意之謊意。

㈢查民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」此乃為民事訴訟的基本原則。而上訴人起訴主張被上訴人所販賣予其之電腦程式軟件有所瑕疵，要求其依債務不履行之相關規定負損害賠償責任，並已提出鑑定公司之專業鑑定報告為證，敍明其程式：一二七個選項中，計有十八個選項無法正常執行，此為原審法院所指定專業機關之鑑定意見，自具有相當之證據能力。上訴人公司購買該電腦程式乃為公司會計帳目使用，試問有高達十八個選項無法正常執行的電腦程式軟件，如何用來制作正確之「會計帳目」﹖被上訴人提供具重大瑕疵之商品，其債務不履行之情事實已甚為顯然。

㈣而被上訴人一再以其程式軟件已遭上訴人擅自拷貝為抗辯之理由，卻不察此程式軟件乃為上訴人花費鉅額金錢所購買（已支付壹佰萬元），豈有再擅自拷貝之動機﹖（盜拷者乃為貪小便宜，上訴人已無此可能）且其迄今從未提出任何證據以實其說，只憑其空口說電腦螢幕顯示已有破壞即欲指為拷貝之證據，殊不見歐美先進國定的高科技軟體公司，如微軟公司、任天堂公司，從未聽聞拷貝其軟件即會產生瑕疵、喪失作用者，則被上訴人又憑何自稱其技術較世界頂尖公司更加高明﹖甚至，上訴人又已舉證人張茂盛及公司出入記錄表證明被上訴人多次至公司調整修改該程式，至其確定無力修改時，不知已動過該電腦程式多次，造成該程式混亂，反為理所當然，怎可顛倒是非，反誣他人，此實不公至極！故被上訴人迄今確仍無法舉證以實其說，亦甚明顯。

三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出被上訴人法定代理人進出上訴人公司之時間紀錄，買賣契約影本各一份，並聲請訊問證人張茂盛。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠上訴人所提出之電腦軟體，確已遭竄改，並已無「熊」之標記，乃鐵一般之事實，並已經鑑定人洪振剛結證：「依被告公司提供的程式均有被告法代所稱之辨識標誌」。並經地院法官親自勘驗結果，該軟體均無「熊」之標記，且於原有標記處出現空白缺角，造成電腦畫面明顯之不完整，此亦有勘驗筆錄有查。

㈡按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文，而上訴人已逾期近十個月，早已超過法定期限。

㈢上訴人於八十五年六月十三日具狀請求應已發現電腦軟體不適用，為何上訴人於八十五年十月份仍然持續使用本軟體列印帳單，向其客戶請款，顯然上訴人強誣之心，無法自圓其說。

㈣依合約內容上訴人應於八十五年八月份將帳款付清，否則上訴人已支付之價金，全部作為賠償被上訴人損失之違約金。亦為合約所明載。上訴人違約在先，強誣於後，實令人不敢苟同。

參、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出經濟部智慧財產局函影本一件。

理由

一、上訴人主張於民國八十四年五月三日與被上訴人簽約，向被上訴人購買「進銷存暨語音軟體系統」之電腦軟體程式，約定總價金為一百二十萬元，上訴人巳給付一百萬元，尚有二十萬元未為給付，然因被上訴人所交付之電腦程式軟體，運算之結果，均與上訴人公司使用人工計算之檢測結果不符，錯誤百出，不符上訴人公司之使用。為此，上訴人公司巳多次要求被上訴人派員前來檢修調整，卻均無法調整為適用程度，被上訴人因無能力調整檢修系爭電腦程式，是以上訴人通知其前來檢修調整時，初則敷衍了事，後則乾脆避不見面，為此上訴人曾以律師函催告被上訴人出面調修系爭軟體，奈被上訴人置之不理，上訴人迫不得已，乃依民法第三百五十九條及民法第二百二十七條之不完全給付之規定，以本訴狀繕本之送達，為解除兩造契約之意思表示，而訴請被上訴人返還巳收買賣價金一百萬元。又依民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，因被上訴人販售上訴人公司不合用之電腦軟體程式，致上訴人於此期間內，仍需僱用人力核算公司一切貨物銷售情況及管理財務，共耗費人事成本計五十萬元，此為上訴人公司之損失，亦應由被上訴人負賠償之責等語。被上訴人則以：上訴人提出之電腦程式，並無當初被上訴人出售之正版軟體之「熊」字認證標記，非屬被上訴人當初所售之軟體。且被上訴人當初提供之軟體並沒有瑕疵，上訴人公司直到八十五年十月，仍在使用該軟體系統運算結果所印出之報表，向其客戶請款，是上訴人之主張並無理由等語資為抗辯。

二、本件上訴人主張於民國八十四年五月三日與被上訴人簽約，向被上訴人購買「進銷存暨語音軟體系統」之電腦軟體程式，約定總價乃為一百二十萬元，上訴人巳給付一百萬元，尚有二十萬元未為給付之事實，業據上訴人提出買賣契約書為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人此之主張固堪信為真實。至於上訴人另主張被上訴人所出售之「進銷存暨語音軟體系統」有貨品出退貨紀錄、付款紀錄、現金入出帳、庫存明細及營運分析等功能無法正常執行及員工清冊及員工薪資明細、匯總等功能無法使用之瑕疵。惟被上訴人則以前揭情詞置辯。是以本件首應審究者應為上訴人所指有瑕疵之軟體系統是否為被上訴人所出售之『原版』軟體系統？系爭軟體程式是否有上訴人所稱之瑕疵？上訴人得否解除兩造系爭契約﹖經查：

㈠本件被上訴人出售之「進銷存暨語音軟體系統」原版軟體於螢幕畫面之右上角均有「熊」之標記，此有被上訴人所提而為上訴人不爭執堪認為真正之原版軟體系統畫面右上角有「熊」標記之列印報表五件在卷可稽，且鑑定證人洪振剛於原審審理時亦到庭結證：「依被告公司（即被上訴人）提供的程式均有被告法代所稱之辨識標誌」等語在卷。故被上訴人抗辯其出售予上訴人之原版系爭軟體系統有「熊」之標記等語，應非子虛，堪可採信。又該軟體系統：庫存主檔右下方沒有「熊」字的記號，虛線亦有短漏、出貨單輸入右上方沒有「熊」字的記號，右上方缺一個角、出貨單修正右上方缺一個「熊」的記號，虛線亦有短漏、出貨明細查閱沒有「熊」字的記號，虛線也有短漏、客戶主檔右上角框框缺一角，也沒有「熊」的記號等情，亦經原審勘驗該軟體系統屬實，並有勘驗筆錄一份在卷足憑（見原審卷第二三三頁至第二三五頁），是被上訴人抗辯上訴人所指具有瑕疵之軟體系統，應非被上訴人當初出售予上訴人之「原版」系統軟體等語，即屬可採。

㈡次查被上訴人另抗辯被上訴人當初提供之軟體並沒有瑕疵，上訴人公司直到八十五年十月仍在使用該軟體系統運算結果所印出之報表，向其客戶請款一情，亦據被上訴人提出出貨通知單七件、收款單明細表四件、收款單四件、上訴人公司統一發票二件為證。而本件兩造係於八十四年五月三日買賣系爭軟體程式，為兩造所不爭，倘系爭軟體程式真有上訴人所指之瑕疵，上訴人何能使用至八十五年十月份？況上訴人所舉證人即上訴人公司之職員張茂盛於原審亦到庭供證系爭電腦軟體系統於八十四年五月三日買了之後，使用差不多半年過後，才發現資料加總，庫存都有錯誤云云（見原審卷第二三三頁），顯見系爭軟體程式當初交付時應無上訴人所指之瑕疵。復按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文。查本件兩造係於八十四年五月三日買賣系爭軟體程式，並於是時交付，為兩造所不爭執，故如系爭軟體程式有瑕疵，依上開規定，上訴人自應於交付後六個月即八十四年十一月三日前主張解除契約，惟上訴人卻遲至八十五年九月十三日始具狀請求，並主張以訴狀繕本之送達，為解除兩造系爭契約之意思表示，其已逾上開除斥期間，是上訴人此之主張亦無可取。

㈢又按買受人主張買賣標的物有瑕疵者，應由買受人就此瑕疵負舉證責任。經查，上訴人雖舉華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告書為證，認系爭軟體程式有瑕疵。惟上訴人所指具有瑕疵之軟體系統並非被上訴人出售予上訴人之『原版』系爭軟體系統；系爭軟體程式當初交付時應無上訴人所指之瑕疵；其解除契約之解除權亦因除斥期間已過而消滅，業如前述，故尚難以此非被上訴人出售之軟體系統之瑕疵，遽而推認被上訴人出售之系爭軟體系統亦有相同之瑕疵，此外，上訴人復未舉證以實其說，故上訴人主張被上訴人出售之系爭軟系統有瑕疵一節，要難認為實在。從而，上訴人既無法舉證證明被上訴人所交付之系爭軟體有瑕疵，其以系爭軟體有瑕疵為由，依民法第三百五十九條及民法第二百二十七條之不完全給付之規定，解除本件買賣契約於法自屬無據。是上訴人本於解除契約後之法律關係，訴請被上訴人返還巳收買賣價金一百萬元及民法第二百六十條規定請求因該瑕疵僱用人力核算公司一切貨物銷售情況及管理財務之損害賠償五十萬元，並無理由，不應准許。

三、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，並以上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回，經核尚無不合，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

四、本件判判之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決基礎無影響，爰不一一論述，併此敍明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　賴玉山~B3法官　吳登輝

~B法院書記官　白　蘭附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。