臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第三九四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第三九四號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林敏澤律師

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

訴訟代理人

林夙慧律師

被上訴人

甲○○ 住台北市○○○路○段二九一巷五弄五號

右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣高雄地方

法院八十八年訴字第一四七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：

（一）被上訴人未就消費借貸契約及交付借款之事實負舉證責任。按民事訴訟法第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，被上訴人主張二造間為消費借貸，請求返還借款，依上開規定，被上訴人自應就消費借貸契約，及交付借款之事實負舉證責任，被上訴人主張所交付之借款為現金，當然應有現金曾經存在之事實，因此現金何在？即為被上訴人應證明之事項，上訴人依借貸契約之要物性，請求被上訴人依法舉證，洵非無據。被上訴人如果確實有提領現金交付上訴人，提出資金來源證明並非難事，被上訴人遲遲不提出資金來源證明資料，多方推諉搪塞反足證其情虛，上訴人確實沒有收到被上訴人所主張交付之「現金」，兩造間不可能成立消費借貸契約，法理至明。

（二）持有支票不能據以認定借款之事實。參之最高法院五十四年台上字第二九二一號判決、五十五年台上字第三０八０號判決、五十八年台上字第二三九二號判決、六十四年台上字一一四號判決、及七十三年度第一次民庭會議決議確立之一致見解，被上訴人主張伊持有之支票即為借用憑證及伊不負舉證責任等抗辯，顯屬無據。

（三）被上訴人未能提出絲毫具體資金來源證明。被上訴人主張上訴人向其借款四百三十九萬二千元，無非以原判決附表所示七紙支票及其妻李文秀之證言為據，惟對於資金來源則未能提出任何具體事證，譬如工程款應有工程契約或該款由何人給付可資查證。向別人調借也應有借款或收據記載款項何人給付可資查證（原審李文秀並未證述有向他人借款調借上訴人之事），至於標會款亦有會單，及會首姓名可資傳訊查明有無入會？何時標得會款？以及何時交付會款？為此請求　鈞院命被上訴人提出具體資金來源證明，否則被上訴人主張借款予上訴人之要物性顯然無法具備，所謂之「借貸契約」即無從生效。

（四）證人證言避重就輕顯屬不實。證人李文秀與被上訴人為配偶關係，如無特別約定，依民法夫妻財產制之規定屬聯合財產制，換言之，伊二人同財共居，且關係至親，李文秀作證甚至無庸具結，不負刑事偽證罪責任，證人與本件勝負有重大利害關係，至為明灼，被上訴人在主張借錢與上訴人為上訴人所否認之際，無法提供任何物證情況下，舉其妻為惟一交付款項之證據方法（另一證人李應裕則未親見親聞，容後詳述），舉證實嫌薄弱，與被上訴人自說自話並自己證明所謂「借款」實在，似無不同，原判決僅依被上訴人之妻片面所為迥護被上訴人之詞，即採為認定被上訴人確有交付借款之證據，殊嫌草率。況且證人於　鈞院審理中對於上訴人詰問以標會之次數及金額並所收受之支票情形，證人均以不記憶回答，揆之上訴人所為標會借款僅一次，金額約一百餘萬元，如僅一次而非數次，又豈會記不清楚，是知證人證言閃爍，顯不足採。

（五）近二百萬元鉅款閒置家中，不符常理。再說，附表七紙支票票載金額最高者為一百九十五萬五千元、其次為一百零五萬元，金額菲少，衡諸常情，被上訴人應不至於取得款項之際不將之存入金融機構，而擺放家中留待上訴人前來領取，是請　鈞院命被上訴人提出向金融機構領取款項之資金來源證明，否則僅以交付現金乙詞搪塞，實無法令人採信。

（六）被上訴人所稱借還款情形與常情乖違。俗話說有借有還，再借不難，被上訴人主張上訴人向伊借款七次（有七張支票就借七次，參見八十八年十二月三十日筆錄），共計四百三十九萬二千元，倘如被上訴人所述，被上訴人從未還款，而能再陸續六次借得二百四十三萬七千元（依票號順序假設被上訴人主張之第一筆借款為一百九十五萬五千元），實有異於常情，被上訴人所為主張不足憑信，事極明顯。再者，被上訴人之妻對於無擔保借款沒有極力反對，已屬異於常情，反而自行標會籌款借予上訴人云云，核其主張，也與女性顧家之常情有悖。抑有進者，標會通常一月不過一次，並非隨時可以得標，況且如欲緊急得標通常應提高標金，損失高額利息，而且會首收取會款一般最少也要三天，被上訴人如何能在上訴人二、三天前來電，迅於二、三日內完成標得會款並收受全部會款金額等程序，且係無息借貸予上訴人，凡此均屬事理上所罕見，難以置信。

（七）被上訴人主張上訴人借貸之數百萬元鉅款，竟含有千元零頭，與社會常情不合。抑有進者，該七次票載金額其中計有四次有千元零頭出現，即「二十萬七千元」、「一百九十五萬五千元」、「五十二萬五千元」、「五十七萬五千元」，倘謂上訴人向被上訴人借款動輒為百萬元計或十萬元計，為何整筆的借款，會有需要借零頭「五千元」、「七千元」之情形，顯與常理不符，由此觀之，上揭支票並非借款，其理甚明。

（八）被上訴人之主張與證據所示無法相符。

１、被上訴人主張「借款日都是支票到期日」（八十八年十一月十一日筆錄），由是可知被上訴人主張上訴人分別在八十二年四月四日中午分二次前去借款，第一次為一百零五萬元，簽發彰化商業銀行南港分行票號00000000號支票交付被上訴人、同日第二次前去借款二十萬七千元，簽發彰銀票號586178號支票交付被上訴人。查該兩張支票號票號間隔十二號，同一天中午所簽發之支票竟然相差十二號，實難令人置信，事實是，該二紙支票並不是同一日所簽發，被上訴人所言不實。

２、被上訴人主張，逾三日，即四月七日，上訴人前債未清又前去借款一百九十五萬五千元，被上訴人也不計前帳，慨然再出借鉅款一百九十五萬五千元，上訴人又簽發一紙彰銀票號0000000票支票交付被上訴人。惟查此紙支票票號比前揭二紙支票票號少了九一八八號（0000000-0000000=9188），上訴人顯然是在八十二年四月四日以前即已簽發該支票，被上訴人所述不實，足堪認定。

３、被上訴人謂，越四日，即四月二十日，上訴人欠款三百二十九萬二千元分文未償，又前來向被上訴人借款五十二萬五千元，並簽發彰銀票號00000000號支票交付被上訴人，隔了約五十三天，即同年六月十二日積帳未清，又前來借貸五十七萬五千元，上訴人簽發彰銀票號00000000號支票交付被上訴人。惟後者支票票號票號反而較四月二十日所簽發之支票少了九號（0000000-0000000=9），顯見事實上是票載發票日八十二年六月十二日之支票先簽發，票載發票日八十二年四月二十日之支票簽發在後，被上訴人所言不實，益見明確。

（九）被上訴人之主張前後矛盾，並非事實。被上訴人主張事後因數目過大，所以上訴人再要求借款「被拒」，才改由上訴人開票直接借款，上訴人亦否認之。被上訴人既熟稔匯款程序，甚至八十二年三月十一日區區二十萬元也會採用匯款方式，匯入訴外人陳炳雄帳戶，是以縱謂改由上訴人開票直接借款，亦非不得以匯款交付，豈有一百九十五萬五千元，一百零五萬元等鉅額款項仍以現金點算交付之理，被上訴人所辯不實，灼然明甚。再者，證人即被上訴人之妻李文秀於原審證稱：「每次開口都會借他，全交付現金」（參原審卷第三十六頁背面第二行），被上訴人主張拒絕借款與其妻所述齟齬，均非事實。

（十）函查所得資料與上訴人主張之投資經過相符，上訴人所述信而有徵。經查彰化商業銀行南港分行支票號碼0000000－0000000以後之支票是在八十二年二月一日以後請領使用，有彰化商業銀行個人理財支票簿影本可稽（證物已呈），換言之，彰化商業銀行南港分行支票票號0000000號支票是在八十二年二月一日以前即已簽發交付被上訴人，而上訴人早於　鈞院函查前就主張約在被上訴人匯款後一週內，即依陳炳雄加計預期利潤後之指示，簽發支票交付被上訴人作為投資證明（見八十九年四月六日準備書狀第三項）。嗣經鈞院函查台北國際商業銀行後，得知被上訴人在八十二年一月五日及六日，共匯款一百七十萬元予訴外人陳炳雄帳戶，此與上訴人主張約於八十二年一月中旬上訴人即依陳炳雄加計預期利潤後指示簽發票號0000000號面額一百九十五萬五千元支票，交付予被上訴人之時間不謀而合，且與該0000000號支票是在八十二年二月一日之前已簽發交付被上訴人之事實完全吻合，足見上訴人所述，信而有徵，句句實言。

（）支票簽發情形與上訴人所陳述之經過相吻合。再查彰化商業銀行南港分行支票票號0000000號、0000000號、0000000號、0000000號支票均在八十二年二月一日之後才開始使用，與　鈞院函查所得被上訴人嗣後唯有之四筆匯款時間，均於八十二年二月一日以後匯付訴外人陳炳雄帳戶亦相符合，且細查上揭四紙支票票號間之差距，與被上訴人四次匯款時間上之差距，二者之關係也隱然有脈絡可尋，即如被上訴人在：

１、八十二年二月二十五日匯款後，隔了十四天，即同年三月十一日匯第三次款，而0000000號與0000000號之差距為十二號。

２、八十二年三月十一日匯款後，隔了四天，即同年三月十五日匯第四次款，而0000000號與0000000號只差二號。

３、八十二年三月十五日匯款後，隔了五天，即同年三月二十日匯第五次款，而0000000號與0000000號差距九號。由此可知，被上訴人歷次匯款與上訴人所簽發之支票間，確有證據顯示二者間之對應關係，被上訴人空言否認，自不足取。

（）上訴人未以陳炳雄之帳戶向被上訴人借款。被上訴人主張上訴人提供陳炳雄之帳戶向伊借款，上訴人否認之，被上訴人匯陳炳雄帳戶內之款項均係投資陳炳雄之投資款。至四、六萬元及二萬元之款項為會款，依被上訴人所陳，四月十日上訴人又來借款六萬元，簽發台北市銀行南港分行（下稱北銀）票號0000000號支票交付被上訴人。四月十五日上訴人又來借款二萬元，簽發北銀票號0000000號交付被上訴人。以上二筆均為會款，與借款無關。

（）系爭支票確為被上訴人之投資中古機器外銷大陸之投資款。被上訴人先則否認認識陳炳雄其人，嗣又坦坦承確曾匯款入訴外人陳炳雄帳戶，事實上被上訴人投資陳炳雄中古機器外銷大陸事業，並直接匯付款項入上揭陳炳雄帳戶，陳炳雄則於收受匯款後一週內委請上訴人簽發按匯款金額加計預期利潤之支票交付被上訴人作為投資證明，此即被上訴人持有上訴人支票之原由，因此被上訴人所提出之之支票票面金額恆略大於匯款金額，此即加計預期利潤之故，且其次數及金額均與上訴人之主張若合符節，足證系爭支票確為被上訴人之投資款無訛，兩造間並無被上訴人所主張之借款關係。

（）上訴人自始至終不曾主張本案票據之原因關係為消費借貸關係，上訴人對於該票據也不曾表示係代償關係，被上訴人八十九年五月十日辯論要旨狀胡亂主張與事實不符，上訴人並未自承有欠被上訴人借款或其他債務之事實。被上訴人主張上訴人利用陳炳雄之帳戶，向被上訴人借款云云，與被上訴人投資陳炳雄中古機器外銷大陸事業匯付款項之事實不符，並非事實。

（）被上訴人先則堅詞否認認識陳炳雄，經上訴人請　鈞院函查匯款紀錄後，因事證俱在，無從抵賴，現則自行提出自花旗銀行及合作金庫之匯款六百一十萬元，至陳炳雄台北區中小企銀思源分行帳戶，被上訴人辯稱匯入陳炳雄花旗銀行及合作金庫帳戶，與匯款單所載不符，顯不足採。再者，被上訴人所主張之匯款予陳炳雄之紀錄自八十年一月至四月皆有卷附台北國際商業銀行歷史交易明細表可按，上訴人所舉八十一年一月五日、六日及三月十五日匯款，分別為七十萬元、一百萬元、五十萬元亦在其中，業由上訴人具狀列表指明。被上訴人辯稱係上訴人利用陳炳雄帳戶，騙取被上訴人款項，並據以不當推論由其所列八筆匯款可證本件被上訴人均以現金借予上訴人，其間因果關係無法理解，核其主張自無足採。被上訴人故將投資陳炳雄中古機器外銷生意失利之結果，曲解為上訴人利用陳炳雄帳戶詐騙伊款項之行為，被上訴人所辯不能言之成理，自不足信。

（）再說，依卷內所附資料，被上訴人匯款經驗豐富，明知匯款是最便利安全的付款方法，且最遲自八十一年十一月五日即開始利用銀行匯款程序，作為交付方法，然而在本件甚至伊所主張的一百九十五萬五千元鉅款，都稱是以現金交付上訴人，不僅與社會常情明顯相違，且與被上訴人慣用以付款方式不合，被上訴人所辯自不足取。

（）被上訴人末謂上訴人利用人頭陳炳雄帳戶詐財和本案並非同一法律關係，上訴人鄭重聲明從未為不法詐財行為，更未以陳炳雄名義詐財，被上訴人無的放矢，均非事實；而被上訴人確有透過上訴人投資陳炳雄的外銷大陸中古機器生意，上訴人也參與其中，被上訴人所執之七紙支票，除其中票據金額為六萬元及二萬元二紙為會款外，餘均為投入大陸生意加計預期利潤之投資證明，並非消費借貸關係，被上訴人請求返還借款，並無理由。

三、證據：提出最高法院判決要旨影本四紙、決議影本一紙、起訴書影本一件、聲請向台北區中小企業銀行思源分行函調陳炳雄帳戶之匯款資料及訊問證人李文秀。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決上訴駁回。

二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：

（一）本件被上訴人均以現金借予上訴人，借一次錢開一張支票，票與錢同時交付，共六次，借款日都是支票開票日，以後二、三個月都有，借錢都是兩、三天以前打電話事先約定好再拿支票來借錢，在原審由證人李文秀及李應裕作證在案，已負舉證之責；其次退萬步而言，上訴人主張所有支票未向被上訴人借款，那反問之其所開之支票將付予誰且作何用途？應由發票人舉證。

（二）被上訴人和陳炳雄並不認識，而是上訴人提供陳炳雄之帳戶借款，由被上訴人直接匯入，事後因數目過大，所以上訴人再次要求借款被拒，才改由上訴人開票直接借款，並無所謂投資之事情，可見上訴人前說被上訴人無資金之能力無法自圓其說，又承認有大筆現金匯入陳炳雄帳戶，顯示其是在延誤訴訟，拒絕還款是真，如上訴人說，被上訴人有投資陳炳雄，那麼投資應當有投資合約或契約之協議書可憑，可知上訴人之言無據可憑。

（三）上訴人在原審主張本案系爭借款票據是消費借貸關係，上訴後又翻供改稱是代償行為，其代陳炳雄償還借款，改稱後還是坦承有欠被上訴人之債務甚明。又上訴人利用陳炳雄之帳戶向被上訴人借款一事，上訴人在本案拼湊借款匯款日期，意圖混淆事實，被上訴人匯入陳炳雄在花旗銀行及合作金庫二家銀行之帳戶之款項共六百十萬元，均有匯款單可憑，被上訴人對上訴人所提陳炳雄和本案有絕對關係，不能認同。

三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出匯款回聯條影本五張、台北市政府警察局松山分局函影本一紙。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十二年間陸續向伊借款共計四百三十九萬二千元，並開立如原判決附表所示之票據以為憑證，詎上訴人於票據到期無法償還借款而向被上訴人請求延期經同意後，竟意圖躲避債務而消失無蹤，嗣經被上訴人於同年八月十二日分別向彰化商業銀行南港分行及台北市銀行南港分行提示結果，均因上訴人已被列為拒絕往來戶而未能獲得付款，迄今仍未清償，爰依借貸法律關係訴請上訴人給付上開借款及自清償期後之八十二年八月十二日起算之法定遲延利息等情。

二、上訴人則以：兩造間並無何借貸關係存在，被上訴人亦無金錢交付之事實，系爭支票雖係上訴人所簽開，但並非向被上訴人借款，而係被上訴人投資訴外人陳炳雄中古機器外銷大陸事業，並直接匯付款項入陳炳雄之帳戶，陳炳雄則於收受匯款後一週內，委請上訴人簽發按匯款金額加計預期利潤之支票交付被上訴人作為投資證明，此即被上訴人持有上訴人支票之原由；且系爭支票之票據請求權已罹於時效消滅等語資為抗辯。

三、被上訴人主張前開上訴人簽發如原判決附表所示支票為憑證向被上訴人借款，支票屆期提示未獲付款，迄今仍未清償之事實，業據提出支票及退票理由單影本各七紙為證，上訴人亦不否認支票之真正，惟以上開情詞置辯。查被上訴人確有交付金錢予上訴人之事實，業經證人李文秀於本院經隔離訊問及在原審審理中分別到庭證稱：「被告與我們是老朋友，以前均住雲林，我先生對上訴人信任，所以借錢給他」、「借錢前兩、三天，上訴人會打電話來調現，因我先生對他信任，每次開口都會借他，全數交付現金，有時是剛收回來的工程款，上訴人大都中午時來拿錢，借走多少就開多少的票給我們，順便留他吃中飯」、「付款是用牛皮紙袋裝現金交付」、「他來我家拿錢時一手交票一手拿錢」等語（見原審卷第三六頁、本院卷第六五、六六頁）），核與被上訴人所述上訴人借款經過情形相符；雖證人係被上訴人之配偶，但其既係就親身經歷之事實作證，所述又難認為虛偽，自屬可採。足認被上訴人主張其已如數交付借款與上訴人，雙方確有消費借貸契約成立等情為實在。上訴人徒以被上訴人不能說明何時標會，又交付鉅額現金予上訴人亦與被上訴人明知可匯款卻不為之常情有違云云，資為否認借款之抗辯，尚無可取。至上訴人在原審僅辯稱未以系爭支票向被上訴人借款，嗣在本院則辯稱系爭支票係訴外人陳炳雄委請上訴人簽發予被上訴人作為投資證明云云，然為被上訴人所否認並陳稱此係上訴人向被上訴人另筆借款，要求被上訴人匯款入陳炳雄之帳戶，但上訴人仍未還款，被上訴人並未對陳炳雄投資等語。經本院向台北市國際商業銀行函詢結果，被上訴人係分別於八十二年一月五日、一月六日、二月二十五日、三月十一日、三月十五日、三月二十日依序匯款七十萬元、一百萬元、八十萬元、二十萬元、五十萬元、五十萬元合計三百七十萬元至陳炳雄帳戶，此有該行覆函與所附往來明細表附卷可憑（見本院卷第七０～八三頁），而系爭支票發票日除其中一張為八十二年六月十五日外，另六張係自八十二年四月四日起至四月二十日，與上開匯款日期正恰銜接，被上訴人所稱因匯款數目過大，所以上訴人再次要求借款被拒，才改由上訴人開票直接借款，並無所謂投資之事情云云，尚符常理，堪信為實。而上訴人辯謂係受陳炳雄委託還給被上訴人投資款才簽發系爭支票云云，未據舉證證實，且茍如上訴人所辯係連同投資額及利潤計算金額而簽開支票，衡諸經驗法則，該投資事業必已賺錢，則陳炳雄直接開票即可，上訴人又何須代人開票負擔債務，所辯殊違常理自無可採。至系爭支票票款雖有七千元與五千元之數目，但此與一般借款之數目意有千元之數並不違理，上訴人以此指被上訴人所主張借款事實不符，亦無可取。是上訴人所辯系爭支票係其代訴外人陳炳雄簽發予被上訴人，並非向被上訴人借款云云，尚與事實不符而無可採。綜上所述，足證上訴人確有簽開如原判決附表所示之系爭支票交予被上訴人以借款，被上訴人主張上訴人有向其借貸四百三十九萬二千元之事實，可信為真實。至上訴人辯稱支票已罹於請求權時效云云，因本件被上訴人係請求上訴人清償借款，系爭票據僅為借款之憑證，縱票據請求權已時效完成，亦僅謂上訴人於被上訴人請求給付票款時得為抗辯，非謂被上訴人不能據以請求返還借款，附此敘明。從而，被上訴人依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款四百三十九萬二千元及利息部分自請求日（即支票提示日）之民國八十二年八月十二日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息，即屬正當，應予准許。

五、綜據上述，原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。惟據上訴人陳明願以供擔保為條件，請准免為假執行之宣告，核無不當，爰酌定相當擔保金額宣告之。至兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之基礎不生影響，不予論述，附此敘明。

六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十八條判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　黃科瑜~B3法官　林健彥

~B法院書記官　廖素珍Ｂ