臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第一二九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十八年度上字第一二九號

上訴人

尤麗娜多國際貿易有限公司

上訴人

即附帶被上

上訴人

訴人

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

施秉慧律師

訴訟代理人

柯淵波律師

複代理人

焦文城律師

被上訴人

忠厚營造有限公司 設高雄市鼓山區○○○路四三九號三樓之三

被上訴人

即附帶上訴

被上訴人

人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

紀錦隆律師

　　　　　　　施旭錦律師

右當事人間請求給付承攬報酬事件事件，上訴人對於中華民國八十八年二月一日台灣

高雄地方法院八十七年度訴字第一七五三號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上

訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：附帶上訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：就上訴部分主張：本工程（即廠房增建工程）之合約總價為新台幣（下同）一百三十萬元，扣除被上訴人未施作之防火被覆費用十二萬六千元，鐵捲門拆裝費一萬五千元，及上訴人已支付之工程款七十九萬元，僅餘工程尾款三十六萬九千元未付。上訴人已付款項之明細如下：

㈠八十六年九月十日支付被上訴人三十九萬元，兩造對此均不爭執。

㈡八十六年十月卅一日支付被上訴人三十萬元，兩造對此亦不爭執。

㈢八十七年二月九日支付被上訴人十萬元。

⒈雖被上訴人抗辯稱該十萬元為申請費，而非工程款，然被上訴人原列增建建照申請費用僅為四萬元，嗣因上訴人主張已支付十萬元工程款，始改稱申請費為十萬元，惟證人即建築師事務所職員胡義慶則證稱申請費用為七萬七千元，足見被上訴人所主張之事實前後矛盾。況被上訴人所呈之估價單乃其片面製作，未曾交與上訴人簽認，上訴人否認其真正，該估價單乃被上訴人事後開立以圖虛增費用。事實上，上訴人所給付之十萬元乃屬工程款，而非申請費用，否則雙方既已簽訂增建契約，如有申請送照需付費用情事，應已訂明，且上開款項亦係被上訴人職員董明簽收，非由上訴人給付與建築師事務所，益見該筆款項係被上訴人所請領。

⒉按，兩造所簽訂之契約書中就建照申請並無另外約定費用，且該建照應由被上訴人代為申請，足見建照之申請自應包括於工程範圍內，不得另外請求三十萬元之申請房建造執照、使用執照費用。又，被上訴人既於簽約時已知申請建照乃其義務，自不得再執前開理由推稱須申請建照後始能為二次施工，主張不負遲延完工之責任；亦不得託稱「為符法令規定」故而建造與原設計圖不符之建物。

⒊退而言之，若認被上訴人所主張增建建照申請亦為伊所承攬之範圍，雙方已約定建照申請費用為四萬元乙節，係屬可採，則就超過之六萬元部分，亦屬工程款之給付。

㈣分別於八十七年四月八日、四月廿八日支付訴外人久仁實業有限公司（以下簡稱久仁公司）三萬六千元、九萬元，合計十二萬六千元整。按久仁公司收受該十二萬六千元整，係承作系爭工程之防火被覆部分，而該防火被覆工程亦為兩造約定之工程項目之一，有契約書第七條規定，應依施工設計圖上加註載明：所有增建部分鋼材均採一小時防火時效被覆可稽。既被上訴人未施作上開防火被覆，自應將上開防火被覆費用十二萬六千元自工程總價一百三十萬元中扣除。

兩造於民國（下同）八十六年九月四日就廠房整修工程訂立合約，約定工程總價為一百三十萬元，限於三十五個工作天完工，有契約書足憑，且為兩造所不爭執。本件工程自八十六年九月七日開工後，屢見工程瑕疵及被上訴人拒絕為Ｈ型鋼材施作防火被覆等因素導致工程及至八十七年七月廿一日始完工驗收，上訴人自始即否認被上訴人所為八十六年十月十五日即已完工之主張，被上訴人顯未依合約履行且未依債之本旨提出給付。

㈠依八十六年九月四日契約書之工程設計圖第一項右側之一樓平面圖，參照左側平面圖之尺寸標示，一樓分為三進，即前院增建部分長為五點五公尺、中間長為一九點三公尺、後院部分長為三公尺，依該契約書工程設計圖第二頁，二樓、三樓平面圖分為前院增建部分長五點五公尺及中間長一九點三公尺，合計二四點八公尺。故按八十六年九月四日契約書之約定，前院增建分屬契約範圍，依上開契約書第五條均應於三十五個工作天完工，被上訴人自承於八十六年十月十五日未完成前院增建部分，足見八十六年十月十五日當時並未完工。被上訴人所提八十六年十月十五日營繕工程結算證明書，係上訴人於被上訴人之要求下所作之部分驗收，是於結算明書上並未填載驗收結算總價，且至八十六年十月卅一日止，上訴人亦僅支付被上訴人六十九萬元工程款。

㈡按兩造八十六年九月四日廠房整修工合約及附件第四頁所示，系爭工程三樓之層高度原設計為二百公分，惟被上訴人僅施作約五十公分之高度，與合約不符，導致升降梯無法使用，及三樓高度不足無法作為辦公室正常使用，等諸多瑕疵。被上訴人遲至八十七年十二月三日方將缺失修理完成，被上訴人顯未依限完工，遲延工期四個月（即一百二十日）以上。至於上訴人於八十七年五月廿九日所簽之同意書，係因為求工程儘速完工，僅同意追加工程款，惟未同意拋棄請求賠償之權利。故上訴人拒給付工程尾款，即是行使請求賠償之權利。

㈢建照之申請乃被上訴人於八十六年九月四日簽約時起即擔負之義務，詎其遲至八十七年二月始申請建照，以致八十七年四月廿九日才能申請使用執照，使前院增建部分遲延完工，被上訴人顯有可歸責之事由。

㈣綜上，被上訴人遲至八十七年七月廿一日完工，逾期二百八十二天，依系爭工程契約第十一條約定，被上訴人應給付上訴人按契約總價千分之一（即一千三百元）計算之違約金。

被上訴人於八十六年十月十五日上訴人為部分驗收時即已完成之樓地板部分，迄今未曾重作，經比較原契約立面圖與原證五之立面圖，可見被上訴人於八十六年十月十五日已完成樓地板部分之樓高已為一樓三二０公分、二樓三二０公分、三樓一四０公分與原契約所約定之一樓三００公分、二樓二八０公分、二００公分，顯不相符，且三樓樓高太矮不足為有效利用，是被上訴人工程實有瑕疵。再者，被上訴人於八十七年五月廿九日同意書故意加註不同之樓高，顯係未經上訴人同意所為之更改。

系爭工程因被上訴人遲延給付，瑕疵給付等因素，造成上訴人至少受有二百二十一萬九千四百八十四元之損害，其明細如下：

㈠逾期完工之違約金三十六萬六千六百元－－兩造於八十六年九月四日訂約，八十六年九月七日開工，施工期限為三十五個工件天，惟被上訴人迄至八十七年七月廿一日始申報完工，計逾期二百八十二天，依合約第十一條約定，被上訴人逾期完工應按每日一千三百元計，賠償違約金，合計其總數為三十六萬六千六百元整（1300x282=366600 ）。

㈡逾期完工之房租損害三十二萬元－－因被上訴人逾期完工，致上訴人無法如期使用廠房，而續向隔鄰租用廠房作為存放機械設備之倉庫期間，每月四萬五千元租金支出之損失。

㈢逾期完工之營業損失一百三十九萬八千八百一十六元－－因逾期完工導致上訴人之生產線無法順利運作，造成營業損失，此一營業損失之計算係以系爭工程合約訂立之前一年（即八十五年九月起至八十六年八月止）上訴人之月平均營業收入額為基礎（八十五年九月起至八十六年八月止一年度之營業額總計為二百零九萬八千二百二十二元[263215+644382+182160+358677+138656+511132=0000000] ，其月平均營業額為十七萬四千八百五十二元[0000000/12=174852]），請求八個月之營業損失，合計一百三十九萬八千八百一十六元（174852x8=0000000）。

㈣可歸責被上訴人之事由造成上訴人行政罰損失一十三萬四千六百六十八元－－即被上訴人未取得建造執照前先行動工致上訴人遭受罰款二萬四千六百六十八元，及被上訴人逾期完工致上訴人必須額外支付防火被覆架工程費用計十一萬元。

就附帶上訴部分答辯：附帶上訴人主張之增建建照申請費、技師簽證費、消防設計及送審費，使用執照申請費、增建前院二次施工增加費用等，附帶被上訴人均否認之，查：

㈠附帶上訴人所稱簽證技師甲○○即為附帶上訴人之公司負責人，附帶上訴人並未支出該筆費用，且甲○○既屬附帶上訴人之一員，焉有另向附帶被上訴人再收費用之理。

㈡消防設計及送審、使用執照申請，本即附帶上訴人應自行辦理之事項，本不得另為收費。況使用執照後來係由附帶被上訴人自行辦理，而非附帶上訴人所辦理，故應自原工程總價款中予以扣減使用執照申請費五萬元。

㈢前院施工本係原工程範圍，附帶上訴人主張為申請建照需二次施工而增加費用，然兩造於簽約時即已約明要申請建照，故此一情況為附帶上訴人所得預見，因此所有之費用應包括在原工程總價內。依兩造工程契約附件一樓平面圖所示，建物鄰道路之第一節有樓梯所在部分，即為前院施工平面圖，故前院增建係屬原施工範圍甚明，自不得再追加該項費用。

㈣附帶上訴人所提出之領取使用執照及公司大小章、建築副本核准圖收據，乃附帶被上訴人領回原工廠之使用執照、公司大小章，以利附帶被上訴人申請本件建照之用，換言之，前開領取收據乃指原工廠之使用執照，而非增建後之使用執照。

㈤昇降梯移設係發生於八十七年五月間，附帶上訴人卻事後將之載於八十六年九月之估價單中，可見該估價單係屬虛偽。

參、證據：引用原審立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：答辯聲明：上訴駁回。

附帶上訴聲明：

㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二十一萬七千元，及自八十七年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：就上訴部分答辯：系爭工程係於八十六年九月十日開工，於八十六年十月十五日完工，上訴人並於同日驗收，被上訴人並未逾期完工：

㈠依上訴人之負責人鄭順仁簽名之驗收單記載，系爭工程之開工日期為八十六年九月十日無誤。

㈡雖上訴人抗辯稱，系爭工程係於八十七年七月廿一日始完工驗收，然查：

⒈原工程定三十五個工作天完成，系爭工程早於八十六年十月十五日完工，就原工程而言，被上訴人並未遲延，只因上訴人又要申請合法工廠登記及使用執照，且必須於使用執照申請完畢後，才能進行二次施工及修改昇降機位置，全部完工日期才延至八十七年七月廿一日雙方正式驗收。況且上訴人既於八十七年三月間尚提供證件申請證件申請使用執照，且於同年五月間領取使用執照，其後始增建前院，怎可謂全部工程必須於八十六年十月完工。

⒉況若系爭工程期限為八十六年十月十五日，上訴人怎可能又在十月卅一日兌現三十萬元工程款而未提出任何異議？甚至於八十七年七月十五日書立修繕協議書時，隻字未提遲延完工？

⒊上訴人主張被上訴人於簽約時已知上訴人要申請建照，自應於三十五天內完工云云，被上訴人否認之，蓋申請建照須費相當時日，被上訴人自不可允諾在三十五天內聲請建照並施工完畢。

就上訴人主張已給付工程款九十一萬六千元乙節，答辯以：

㈠被上訴人對上訴人已付工程款訂金卅九萬元及第二期工程款卅萬元，並不爭執。

㈡上訴人於八十七年二月九日支付十萬元，被上訴人已請領之，惟該筆費用乃被上訴人為代上訴人辦理申請證照之費用，而非工程款，此代辦事項非約定於原工程合約中，而係嗣後所增加之約定。此由該筆款項之領收單明白記載係「申請費」自明。

㈢按系爭工程施工設計圖上根本未加註載明：所有增建部分鋼材均採一小時防火時效被覆等語，上訴人依該設計圖主張扣除被上訴人應施作而未予施作之防火被覆工程款十二萬六千元，顯不可採。又，訴外人久仁公司所施作之防火被覆係屬消防設計應裝設之配備，既消防設計及送審均由上訴人自行委請久仁公司施作，被上訴人亦未請求此部分工程款，則該項支出自不在雙方合約範圍內。

⒈原工程合約施作項目完全明列在合約後附之工程估價單上，該單據並未將防火被覆工程列入並計算施作金額，且附件之工程平面圖及立體圖亦未註明防火被覆工程，而合約附件之估價單及工程圖均經上訴人簽認，足證八十六年九月三日兩造簽約時，總價一百三十萬元之工程款並不包括防火工程。

⒉上訴人執為證據之設計圖乃嗣後為申請建照，委由蔡哲建築師所繪製，圖中加註：所有增建部分鋼材均採用一小時防火被覆等語，乃建築師建議施作並自行註記，其記註之日期為八十七年二月廿三日，足見該防火工程本非在原工程合約內，且被上訴人根本未曾同意施作。

就附帶上訴部分主張：估價單證二之費用原為三十萬元，其後因部分工程未作及建築設計費增加而有所增減，增減後之費用為廿六萬七千元（即增建建照申請費七萬七千元、技師簽證費二萬元、使用執照申請費用五萬元、增建前院費用五萬元、升降梯遷裝二萬元、水溝加蓋五萬元）。

㈠其中增建建照申請項目，原估價為四萬元，爾後蔡哲建築師則依建築師公會之標準收費七萬七千元。

㈡營造廠建造驗收技師簽證二萬元乙項，則有主任技師甲○○之證明文件可證，另證人胡義慶亦證稱申請用執照時須有主任技師簽證，可見此筆費用並非虛列。

㈢使用執照申請費之勞務報酬五萬元，只占工程造一百十一萬九千百十元百分之四點四五，尚不及證人胡義慶所稱一般依工程造價百分之五計算之標準，足證此部分之收費為雙方所約定。附帶被上訴人稱使用執照係其自行辦理，實屬無稽，蓋使用執照領取收據上即明白記載係被上訴人代理上訴人申請使用執照，並於申辦完畢後將執照及公司大小章、建築核准圖交由上訴人職員鄭順仁取回，即證上訴人之主張僅係事後卸責之詞。又原承攬合約所包含之施作項目估價單上，並未列入申請使用執照、建照等項目，故原承攬合約一百三十萬元當然不包含代為申請建照及使用執照所需之費用。

㈣增建前院二次施工增加之費用，乃因附帶被上訴人原委建之範圍包括增建前院，若不申請合法執照，附帶上訴人本可一次施工，惟因嗣後附帶被上訴人決定申請合法執照，因此必須將原來工廠範圍內之施工完成，俟縣府驗收完成取得使用執照後，再將烤漆板拆除增建前院，如此分為二次施工，勢必因增加拆除漆板費用及增加工時而多支出工資，故此部分增加費用五萬元乃在原先估價範圍內，亦為雙方所明知。又依附帶被上訴人八十八年七月十二日傳真之缺失修繕協議書事項及修繕協議書內第⒊⒌⒏⒒項，均載明包括「昇降梯之鐵管和骨架補強須滿焊磨平上漆及業主目視垂直」、「工廠前院右外壁銜接位置加包角」、「前院三樓樓頂︿度包角更新」及「庭院之增建部分與隔壁連接部分須密合」等，而前開昇降梯及前院工程均未在原承攬合約內，足證附帶上訴人確曾同意增建及追加。

㈤其他升降梯遷裝及水溝加蓋，後院污水溝角鐵補強、混凝土澆築，亦經原審履勘現場屬實，倘附帶被上訴人未曾要求附帶上訴人承作此部分工程，則附帶上訴人即不可能自作主張施作之。

附帶被上訴人於其八十七年十月廿九日答辯㈣狀中已明白表示其同意由附帶上訴人代為申請建造執照，惟僅要求附帶上訴人提出相關收據，俾以核實支付，足證附帶被上訴人確有委託附帶上訴人代辦建造執照、使用執照。按附帶上訴人受任申請建造及使用執照後，即委由蔡哲建築師辦理，且於八十七年二月廿四日取得建造執照，同年三月十一日代繳空氣污染防制費，附帶被上訴人則於同年三月十七日提供其工廠水電費單據用以申請使用執照，同年五月七日附帶被上訴人向附帶上訴人領取使用執照及大小章、建築核准圖，此有收據及使用執照可證。尤以收據上明確註明「並代理承辦申請使用執照」，均足證附帶上訴人確有代理申請使用執照，因此證二號之估價單確係為申請上開執照約定之報酬。

依建築法第七十條第一項明文規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．」，第十四條亦規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」故承造人必為營造廠，而使用執照非起造人可單獨申請，尚須會同承造人方可申請。本件系爭建物之起造人為附帶被上訴人，而承造人為附帶上訴人，因之若無附帶上訴人之協力，附帶被上訴人根本無法自行申請使用執照。況附帶上訴人為申請使用執照，曾於三月十日代繳空氣污染防制費，且三日十七日附帶被上訴人尚提供其工廠水電費單據予被上訴人以利申請，益證附帶被上訴人所云並不可採。

參、證據：除引用原審立證方法外，補提出高雄縣政府建設局八八建局建管字第ＤＡ００五０八九號函文影本乙份。

理由

被上訴人主張：兩造於八十六年九月四日簽訂廠房整修工程契約，由被上訴人承攬整修上訴人之廠房，約定承攬報酬為一百三十萬元，嗣因上訴人欲申請合法建築，遂於八十六年九月四日兩造再約定由被上訴人代為申請廠房建造執照、使用執照相關事宜，及於八十六年十月廿八日之後院追加工程，嗣於同年十月廿八日再約定增建工程追加部分五萬元，及於八十七年五月廿九日分別約定施作鐵捲門四萬元，因移設昇降機械而追加屋頂凸出工程五萬元，以上共計一百七十萬零七千元，扣除已支付七十九萬元及鐵捲門拆裝費一萬五千元，尚有九十萬二千元未獲支付，而以上所有工程均已完成，上訴人拒不支付，爰請求上訴人給付承攬報酬。

上訴人則以：系爭廠房增建工程之合約總價為一百三十萬元，扣除被上訴人未施作之防火被覆費用十二萬六千元，鐵捲門拆裝費一萬五千元，及上訴人已支付之工程款七十九萬元，僅餘工程尾款三十六萬九千元未付。而建照之申請自應包括於工程範圍內，被上訴人不得另外請求三十萬元之申請房建造執照、使用執照費用。又依契約書第七條規定被上訴人自應施作防火被覆，今被上訴人既未施作，自應將上開防火被覆費用十二萬六千元自工程總價一百三十萬元中扣除。再本件工程遲延完工，共計逾期二百八十二天，依工程契約第十一條約定，被上訴人即應給付上訴人違約金，上訴人因此受有逾期完工之房租損害、營業損失及行政罰損失等，合計受有二百二十一萬九千四百八十四元之損害，以之與被上訴人本件工程款之請求互為抵銷後，被上訴人自不得再向上訴人請求任何工程款項等語，資為抗辯。

按，兩造於八十六年九月四日簽訂系爭廠房整修工程合約，約定工程總價為一百三十萬元，限於三十五個工作天完工，被上訴人於八十六年九月十日開工，上訴人已給付工程款六十九萬元，另就鐵捲門部分，工程估價單中之鐵捲門拆裝費一萬五千元，因鐵捲門規格不合須新作，故應將原工程估價單中之鐵捲門拆裝費一萬五千元自應付工程總價中扣除等事實，有契約書、工程估價單、同意書及付款支票簽收單影本各乙份可證（原審卷第六頁至十二頁、第十五頁、本院卷第卅四、卅五頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。惟就上訴人於八十七年二月九日支付之十萬元是否為工程款？系爭工程建造執照及使用執照之申請費用是否包含於契約約定之工程總價內？系爭工程之施作項目是否包含所有增建部分鋼材之防火被覆？被上訴人所主張之增建部分費用得否請求？系爭工程是否有逾期完工之情事及得否抵銷等節，互為爭執。茲就各爭點分述如下：

㈠系爭工程總價為一百三十萬，扣除兩造所不爭執之已付工程款六十九萬元，及鐵捲拆裝費一萬五千元，尚有五十九萬五千元工程款未付。前開未付之工程款中上訴人主張伊曾於八十七年二月九日支付被上訴人十萬元，該十萬元亦屬已給付之工程款，而伊於八十七年四月八日、四月廿八日支付訴外人久仁公司防火被覆工程費十二萬六千元，乃被上訴人本應施作而未施作之工程項目，亦應將該筆費用自工程總價款中扣除。惟：

⒈依上訴人於原審所提出之八十七年二月九日付款憑單之摘要欄記載，領款項目為「尤麗娜多增建廠房工程申請費」（原審卷第八十頁）；據證人即前開款項之領款人董明則證稱：前開款項是要交給建築師之建築設計費用等語（原審卷第一二四頁背面），再由兩造所不爭執之八十六年九月三日工程估價單中得知，本件工程合約總價一百三十萬元之估算，並未列有申請費或建築設計費等項目（原審卷第八頁），足見前開十萬元並非原工程合約總價項目之一部分，自不得將之列為已經支付之工程款。

⒉上訴人雖主張依契約書第七條規定，所有本工程之圖樣、契約有關附件，被上訴人皆應切實遵照辦理，而該契約書之施工設計圖上記載，所有增建部分鋼材均須採用一小時防火時效被覆，足見系爭防火被覆部分亦屬兩造約定之工程項目之一。但查，兩造所不爭執之工程合約、八十六年九月三日估價單及所附工程平面圖、立面圖、斷面圖中（原審卷第八至十二頁），均無「所有增建部分鋼材均須採用一小時防火被覆」此一項目或加註，而上訴人所持以主張之施工設計圖（原審卷第一六四頁），係蔡哲建築師事務所所繪製，據證人即蔡哲建築師事務所職員胡義慶證稱：所受委託申辦建照之範圍乃包含按實地繪成設計圖向縣政府申請（原審卷第一四０頁背面），故上訴人所持以主張之施工設計圖應係事後為向縣政府申請建照，特另委請建築師所繪製，並非兩造工程合約訂立時所附之工程圖樣或契約附件，系爭防火被覆工程，上訴人不能舉證證明屬原工程合約之內容，被上訴人不負施作之義務，上訴人自不得將其委託久仁公司施作防火被覆工程之費用，自本件工程總價款中扣除。

㈡就被上訴人所主張增建工程款部分

⒈被上訴人主張其就增建部分得領取增建工程款廿六萬七千元，即增建建照申請費七萬七千元、技師簽證費二萬元、使用執照申請費用五萬元、增建前院費用五萬元、升降梯遷裝二萬元、水溝加蓋五萬元，並提出工程估價單為佐證（原審卷第十三、十四頁），惟上訴人否認前開工程估價單之真正。查，前開二紙工程估價單未經兩造簽認用印，與工程合約所附經兩造簽認用印之工程估價單（原審卷第八頁）顯有不同，足見前開二紙工程估價單乃被上訴人片面製作，非屬系爭工程合約之附件，尚不得以前開二紙工程估價單推認兩造已合意以估價單所載價額興建增建工程。

⒉被上訴人主張增建建照申請費原估價四萬元，嗣則實支七萬七千元，且營造廠建造之驗收亦須有技師簽證，而有技師簽證費用二萬元，另向上訴人請求使用執照申請費（含驗收）之勞務報酬五萬元。惟上訴人否認之，並抗辯稱使用執照之申請乃上訴人自為辦理，並未委託被上訴人辦理之。經查：

⑴上訴人曾委由其公司協理鄭順仁於八十七年五月七日簽立領收收據乙份（原審卷第五九頁），該收據上記載：被上訴人營造承攬上訴人廠房整修工程，並代理承辦申請使用執照，由上訴人向其領取用執照乙份、公司大小印及建築副本核准圖書乙份等語。可見系爭廠房之使用執照於八十七年五月七日已辦妥交與上訴人，佐以被上訴人提出為辦理使用執照申請而代上訴人支出空氣污染防制費（原審卷第五七頁）、代上訴人提出工廠水電費單據（原審卷第十二頁），及證人胡義慶所證：系爭增建部分使用執照之申請係受被上訴人之委託辦理，而代辦費七萬七千元則係依工會之標準收費（原審卷第一三九至一四一頁）等情，足知系爭使用執照之申請確係上訴人委託被上訴人代為辦理，而非上訴人自為辦理。

⑵依建築法第七十一條規定，申請使用執照應備申請書，並檢附原領之建造執照、建築物竣工平面圖及立面圖；再依同法第七十七條第三項規定，供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報，非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。故而，被上訴人受託辦理使用執照確需先辦理建造執照，並為專業技師之簽證，按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償之，並付自支出時起之利息」、「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付」民法第五百四十六條第一項、五百四十八條第一項定有明文，今被上訴人受任為上訴人申辦使用執照，且將使用執照交與上訴人，並支出必要費用建造執照代辦費七萬七千元，有被上訴人提出之付款憑單乙份（原審卷第一四七頁）為證，然該付款憑單上載付款日期為八十七年二月九日，付款項目摘要為尤麗娜多化工增建廠房設計費，而上訴人亦曾於同日為增建廠房工程申請使用執照乙事給付十萬元與被上訴人，由被上訴人之職員董明領收（原審卷第八十頁），且董明亦證稱該款項是要交給建築師之費用，故上訴人實已為系爭增建部分使用執照之申請給付十萬元之費用，被上訴人自不得再向上訴人重複收取建造執照代辦費七萬七千元。再由被上訴人向上訴人請領之款項已逾其委託建築師事務所代辦部分之必要費用，且該領款單上亦記載該十萬元乃辦理建照、使用執照之申請費，足見該十萬元除給付被上訴人其所支出之必要費用外，尚包括被上訴人代辦建照執照、使用執照之勞務報酬，被上訴人自不得再向上訴人請求勞務報酬五萬元。至於被上訴人所主張之技師簽證費用二萬元，經查該簽證技師甲○○即被上訴人之法定代理人（原審卷第一九一頁），故被上訴人實際上並未支出該項技師簽證費用，自不得向上訴人收取之。

⒊就被上訴人所主張之增建前院費用五萬元、升降梯遷裝二萬元、水溝加蓋五萬元，合計十二萬元部分，經原審勘驗現場，系爭前院施工、升降梯遷裝、水溝加蓋、後院污水溝角鐵補強、混凝土澆築等工程確有施工之事實，有勘驗筆錄可稽（原審卷第一七一頁）。查系爭工程項目既未包括於兩造工程合約附件之八十六年九月三日工程估價單項目中，且非屬該合約所附工程圖樣之一部，足見前開工程之施作自非原契約約定之施作範圍，其施作之報酬自不包含於原合約工程總價中，且被上訴人若非受有上訴人之定作，自不可能免費為上訴人施作前開工程，系爭工程既均已施作屬實，依民法第四百九十一條規定，被上訴人請求支付前開工程費用，係有理由。

⒋綜上，上訴人尚應給付被上訴人增建前院、遷裝升降梯、水溝加蓋之費用，合計十二萬元（50000+20000+50000） 。

㈢本件工程有無逾期完工之情事本件工程約定之完工期限為三十五個工作天，被上訴人於八十六年九月十日開工，為兩造所不爭執，被上訴人主張其承攬之工程已於八十六年十月十五日完工，並由上訴人於同日驗收，有驗收證明書可稽（原審卷第六二頁）；惟上訴人則主張系爭工程係於八十七年七月十四日始行驗收，亦提出驗收證明書乙份以為憑據（原審卷第六七頁）。按證人鄭順仁於原審證稱，其確曾於八十六年十月十五日簽立工程驗收單乙份，惟當時係等建照下來再施作前院部分（原審卷第一七四頁），故上訴人曾於八十六年十月十五日就系爭工程為驗收，應屬無訛。再查，上訴人所執以爭執之八十七年七月十四日驗收單備註欄記載，「如背面驗收事項，忠厚營造（即被上訴人）缺失修繕後，驗收無誤」，得見其所驗收之工程項目並非原契約書中所載未完工事項，況工程之修繕與工程未完工部分之施作有別，自不得以八十七年七月十四日時該工程尚有需修繕事項逕認該工程尚未完工，且該建物使用執照於八十七年四月廿九日即已發照，益見該建物於當時已通過縣府之查驗，尚非處於未完工之狀態，被上訴人主張該建物於八十六年十月十五日即已完工，爾後之施工為二次施工，應為可採。本件工程並無上訴人所稱之逾期完工情事。

㈣上訴人抵銷之主張是否可採本件工程既無逾期完工情事，則上訴人主張依契約第十一條約定，請求按逾期日數給付違約金乙節，自無可採。又，上訴人主張因被上訴人瑕疵給付致上訴人受有另行租屋營業之房租損失、無法順利運作之營業損失，查被上訴人所交付之工作物確有瑕疵，此有兩造所訂營造缺失修繕協議書（原審卷第九七頁）可證，惟上訴人提出之房屋租賃契約書承租人及營業人銷售額與稅額申報書之營業人為「尤麗娜多化工廠有限公司」，而非上訴人「尤麗娜多國際貿易有限公司」，故上訴人並無法證明其因被上訴人之承攬工程有瑕疵而另受有租屋營業之房租損失、無法順利運作之營業損失。上訴人復主張因被上訴人於未取得建造執照前先行動工，致其受行政罰鍰，唯該罰鍰係縣政府就被上訴人於未申請建造執照前即自行建造，於補為建造執照之申請時對其核課之罰鍰，且上訴人亦未能提出該罰鍰繳費單據以證該罰鍰係其所繳交，故該罰鍰顯與上訴人無涉，自不得持之主張抵銷。

綜上，系爭工程合約總價為一百三十萬元，上訴人已支付六十九萬元，尚有六十一萬元尚未給付，上訴人並須再給付被上訴人增建前院、遷裝升降梯、水溝加蓋之費用十二萬元，暨兩造於原審所未爭執而上訴人尚未給付之施作鐵捲門費用四萬元、屋頂突出工程五萬元，總計上訴人尚未給付被上訴人八十二萬元（610000+120000+40000+50000=820000）工程款，扣除兩造所不爭執應扣除之鐵捲門拆裝費一萬五千元，上訴人尚應給付被上訴人八十萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。原審判命上訴人應給付工程款六十八萬五千元本息，而駁回被上訴人其餘請求，關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求附帶被上訴人再為給付，於前開十二萬元本息之範圍內為有理由，應予准許，已如前述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，洵屬有據，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示；至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，核無違誤，附帶上訴人就此部分所為附帶上訴為無理由，應予駁回其附帶上訴。另兩造其餘攻防，於本件爭點之判斷不生影響，不再逐一論述。

據上論結：本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　江幸垠~B3法官　許明進

~B法院書記官　馬蕙梅Ｈ