臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第一九０號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十八年度上字第一九０號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李慶榮律師

訴訟代理人

孫守濂律師

被上訴人

誼和昌建設股份有限公司 設高雄市前鎮區○○○路八號六樓

法定代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

王家鈺律師

複代理人

黃勇雄律師

右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十九日臺灣

高雄地方法院八十七年訴字第二二一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決。

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人等應連帶返還上訴人新台幣（下同）壹佰陸拾肆萬元及自八十四年二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人等應連帶賠償上訴人貳拾玖萬捌仟壹佰叁拾叁元之損害及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱：

㈠按「因被詐欺而為之意思表示者，得撤銷之。而以欺罔之故意，不將自己已知之事項告知相對人者，如在法律上或交易習慣上有告知之義務，即相對人因其不告知而為意思表示時，亦屬被詐欺之一種，自應許其撤銷」（最高法院十四年上字第二二七號判決參照）。且實務上亦認民法第九十二條第一項所謂詐欺罪，不以積極之欺罔行為為限，消極不告知，亦應成立詐欺（最高法院卅三年上字第八八四號判例）。本件原審所言被上訴人所提出之廣告圖，上訴人並未看過，原審並未命被上訴人舉證證明上訴人看過該廣告圖，竟徒以該廣告圖劃有道路乙詞，即認「足使欲購屋者，知悉當中有一道路，縱因有圍牆而誤認屬私有道路，惟被上訴人之單純之緘默，實與詐欺有間」云云，自嫌率斷。況上訴人於原審另提出之廣告圖上，足見圖上已在該道路口處置大門並架設圍欄管制進出，此舉顯在企圖使消費者誤認該道路係渡假村內之私設道路，否則何得設置圍欄管制出入？又被上訴人於預售之初，即在工地設置圍牆，將該公有計劃道路竊佔據為其私有渡假村內之土地，是被上訴人已非單純之沈默，而有竊佔公地矇騙消費者用以促銷其渡假村之積極施用詐欺之行為。尤有進者，被上訴人更在預售土地之契約內，虛胖土地之面積為七五六九點八平方公尺，而實際移轉登記之面積僅四七０二平方公尺，二者相差甚多，從而，被上訴人積極施用詐術之行為已極明顯。原審認被上訴人僅單純之緘默，顯嫌未當。況被上訴人既將公有計劃道路竊據設置圍牆，將座落南、北二塊本來即不相毗鄰之土地劃為「單一之渡假村」，在交易上自有告知消費者該路地為公有之事實，以免消費者上當誤認。苟非被上訴人有上開行為，上訴人自不可能誤認，上訴人在交易上既有告知之義務，而隱瞞不告知者，依前揭判例意旨，亦應構成詐欺，原審認被上訴人尚未構成詐欺，誠難謂當。

㈡次查被上訴人就系爭渡假村土地預售買賣合約書，僅有一個版本，上訴人之合約書於交屋之際，已遭被上訴人收回而未執有契約書，故提出未被收回之同渡假村買受人林榮羨之合約書為證。上訴人既已提出買賣契約書為證證明系爭渡假村預售契約之內容，而被上訴人復未能提出反證證明上訴人與林榮羨之買賣合約書二者有何不同，原審竟捨上開買賣合約書之證據於不採，其採證自屬違誤。

㈢至原判決以「：：而道路兩旁之用地面積總和，亦與原告所主張之面積一致：：」云云，尤屬無稽。查被上訴人移轉登記之面積僅為四七０二平方公尺，與買賣合約書所載之七五六九點八平方公尺相差甚鉅，且道路北邊之土地，根本不屬於上訴人所購房屋基地之範圍，不能登記為上訴人所有，二者並不相毗鄰而無關。此為被上訴人於訂約時所明知，被上訴人猶將該北邊之土地面積，列入預售土地契約買賣之範圍（註：依預定土地買賣合約書第一條之規定土地面積七五六九點八平方公尺均應為移轉登記，誤差不得超過百分之二），虛胖「得過戶」土地之面積達百分之六十一之多，顯為「積極」施詐，被上訴人此舉無非在欺騙消費者，掩飾南北二塊土地不毗鄰，且中間之公有計劃道路用地之事實，讓消費者誤認南北二塊土地及道路用地均為買賣契約內渡假村之土地，範圍廣大，並企圖得以「單一渡假村」矇混，是被上訴人積極施用詐欺行為事實甚明。原審認被上訴人僅消極單純緘默，其認事用法，自嫌未當。

㈣再按民法第三百五十九條但書所稱依情形解除契約顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院七十三年台上字第四三六０號判決、七十五年台上字第一二一二號判決參照）。本件原判決已認定被上訴人所為之給付具有瑕疵，原判決認上訴人主張解除契約顯失公平而僅得請求減少價金云云，惟原判決疏未審認就上開瑕疵，對於上訴人所生之損害，與解除契約對於被上訴人所生之損害，各為如何？加以調查認定並說明其依據，遽認上訴人僅得請求減少價金，而不得解除契約，顯有判決不備理由之違法，自難昭人折服。況公有道路開闢後，原渡假村土地分裂為二，休閒土地面積遽減，休閒功能喪失殆盡，原判決竟認不影響該渡假村之功能，亦屬偏願。

㈤被上訴人於八十八年十月二十日準備書狀雖辯稱上訴人買受之土地為土地之持分，並非土地之全部，上訴人買受之土地面積並未減少云云。惟查：

①兩造預定買賣土地合約書第一條明載：「訂購土地買賣標示：：：土地內共七五六九．八平方公尺（約二二八九坪）：：如有誤差超過百分之二（含）時應就超過或不足之部分按土地單價相互無息補貼價款」等語（如附件契約節本乙頁）。顯見系爭買賣之土地其面積係以七五六九．八平方公尺為計算誤差百分比之標準，該七五六九．八公尺即為被上訴人應移轉登記之面積，倘誤差有超過百分之二，即應補貼價款，灼然甚明。

②次查被上訴人事後所移轉上訴人之土地面積，僅有四七０二平方公尺，短少二八六七．八平方公尺之鉅，此亦有土地登記簿謄本可證。準此，系爭實際移轉登記面積與契約所訂之面積短少過鉅之事實，已甚灼然，被上訴人辯稱面積未短少，誠屬不實。

③再查被上訴人於上開狀內自承：「由於六筆土地分別位於：：道路之兩側，因此無法合併申請一份建照，變成兩份建照：：」云云。矧查被上訴人規劃興建之渡假村其六筆土地，既不相毗鄰，且有計劃道路分隔，建照自不能單一，自無從將六筆土地全部過戶予上訴人，此為被上訴人於訂約時所明知。竟故意隱瞞而將全部渡假村土地（即南、北二塊不相連之土地總面積）列為應行過戶予上訴人之土地面積內，造成買賣契約約定之面積與實際過戶面積差距甚大之情事，顯屬虛胖土地面積而施詐，致上訴人陷於錯誤，其一誤信買受之土地廣大，其二誤認渡假村內土地全為私有，並無計劃道路貫穿其間。被上訴人此舉無非在隱瞞其渡假村內有計劃道路公有土地貫穿其間之事實，讓消費者上當。

④至於上訴人於原審⒈固曾陳稱：持分面積未減少等語，此仍係指依契約第一條其中有關：「：：持分以承購房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算其面積：」之面積與實際過戶面積未減少而言，此句話乃在原審法官詢及：「承購房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算面積有無減少」時，所為之陳述，並非指買賣約定面積與實際過戶面積有無減少而為之陳述。此徵諸上訴人始終指陳被上訴人虛胖買賣土地面積之坪數，實際過戶面積與契約所訂七五六九．八公尺短少甚鉅等情自明。被上訴人斷章取義，顯有未當。

三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出地籍圖影本、土地登記簿謄本、台東區中小企業銀行抵押不動產審查鑑定表影本各一份，並聲請函查台東區中小企業銀行鳳山分行。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱：

㈠上訴人所為之主張並非真正，被上訴人均予否認。

㈡上訴人自稱其契約書已遭被上訴人收回，卻猶能提出他人之合約書為證。然核被上訴人並未收回任何買受人之買賣契約書，此有上訴人所提出之林榮羨之合約書足稽，故而上訴人所言不實至明。又本件買賣完成於八十四年初，迄今已歷時四年有餘，被上訴人所保有之買賣契約書早因履約完成而滅失，上訴人主張被上訴人有提出之義務更屬無稽。按上訴人明知該買賣契約書對其不利，即藉詞遭被上訴人收回為由拒為提出，顯與民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則有違。

㈢再查被上訴人所出售之亞洲渡假村戶數共高達五百一十二戶之多，倘有使用詐術或虛胖面積之情事存在，則豈非迭遭買戶追訴？然核，此一建築推案銷售完畢至今，僅上訴人一戶提出本件訴訟而已，足證上訴人所指亦為其他買戶所不予認同。

㈣按本件建物基地於起造之前，其地號為高雄縣仁武鄉○○段二一０之一二三（一、二０三平方公尺）、二一０之一二一（一七０二平方公尺）、二一０之二二（

六三、平方公尺）、二一０之一一０（一一五二平方公尺）、二一０之三（一二二０平方公尺）、二一０之四（六二八平方公尺）地號等六筆土地，面積合計為七千五百六十九平方公尺。嗣後經被上訴人規劃建造，由地政機關於八十三年四月二十七日將二一０之一二三地號土地合併入二一０之二二地號土地內（面積併為二八三四平方公尺）。另二一０之一二一、二一０之一一０、二一０之四等三筆土地則併入二一０之三地號土地內（面積併為四七０二平方公尺）。八十七年十二月間上開二筆土地再經重測，地段及地號均經變更，原大灣段二一０之二二地號土地改為慈惠段一０二七地號，同時面積由二八三四平方公尺減為二七四一．一三平方公尺；另大灣段二一０之三地號土地改為慈惠段一０三一地號，同時面積由四七０二平方公尺減為四六四七．０八平方公尺。亦即本件系爭建地總面積七千五百六十九平方公尺減為七千三百八十八．二一平方公尺。上開事實有地籍圖二份及土地登記簿謄本二份足稽。而本件買賣成立之際係八十二年五月間，因此以合併、重測前之地號及面積為簽約之基礎。其後經被上訴人規劃中請建照建築房屋，由於六筆土地分別位於慈惠段一０二八、一０二九地號道路之兩側，因此無法合併申請一份建照，而變成兩份執照（見被上訴人於原審八十七年十月二十六日所提出之證二、三使用執照），亦即慈惠段一０二七地號土地上建築一棟（編號Ｄ），另慈惠段一０三一地號土地上建築三棟（編號Ａ、Ｂ、Ｃ），共計四棟樓房。而Ａ、Ｂ、Ｃ棟共計為三０二戶；Ｄ棟為一九０戶；全部土地上，被上訴人共建四九二戶出售，上訴人僅為其中一戶而已。

㈤本件亞洲渡假村各承買人買受土地面積之計算公式如下：⑴個人主建物樓地板面積（不含附屬建物部分）÷⑵全部主建物樓地板總面積（不含附屬建物部分）＝⑶各別建物所有人之土地持分。是以本件上訴人所取得之土地為慈惠段一０三一地號土地之持分為一００００分之二九，其面積約為一三．四七六五平方公尺（以下四捨五入）。

㈥上訴人一再主張土地總面積減少一節並不實在：按上訴人買受房地既為大樓建物之一部，則取得之土地自應依比例為土地之持分而已，絕非土地之全部，此為眾所週知之事實。因此本件首應審酌者乃為上訴人取得之土地面積有無比一三．四七六五平方公尺短少？若有短少，又有無超過百分之二誤差？經核，上訴人主張之七千餘平方公尺土地，即本件之慈惠段一０二七、一０三一地號二筆土地（即重測前之大灣段二一０之二二、二一０之一二三及同段二一０之二、二一０之四、二一０之一一０、二一０之一二一地號等六筆土地）之面積，應由上訴人一人獨得一節並非事實；同時全部土地面積亦非兩造土地買賣之標的，此有上訴人所舉「預定土地買賣合約書」第一條：「訂購土地買賣標示：座落高雄縣仁武鄉○○段二一０之二三、一二一、二二、一一０、三、四號（實際基地號標示，以合併分割後之地號標示為準）土地內共七五六九．八平方公尺（約二二八九坪），持分以承購房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算其面積，實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準，如有誤差超過百分之二（含）時應就超過或不足部份按土地單價相互無息補貼價款。」可按，因此，本件兩造之土地買賣標的應為『持分』，且以承購房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算其面積」至明。而上訴人所指之全部六筆土地應由被上訴人所建造之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟等四棟住戶全體共有並持分。目前因為該等六筆土地經合併重測後變為二筆，其中慈惠段一０二七地號土地上建築一棟（編號Ｄ），因此該筆土地由Ｄ棟建物所有人按比例持分取得所有權，亦即一九０戶均分二七四一．一三平方公尺之土地。另慈惠段一０三地號土地上建築三棟（編號Ａ、Ｂ、Ｃ），因此此，土地另由Ａ、Ｂ、Ｃ等三棟建物所有人按比例持分取得所有權，亦即三０二戶均分四六四七．０八平方公尺之土地。

㈦綜上所陳，目前重測後之總面積七三八八．二一平方公尺土地，如果由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四棟共計四九二戶建物所有人按比例持分之面積，絕對不會多於四六四七．０八平方公尺土地由Ａ、Ｂ、Ｃ等三棟共計三０一戶建物所有人（上訴人為其中之一）按比例持分之面積。上訴人徒以土地買賣契約第一條中段：「．．．實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準．．．」，作為其辯稱被上訴人有施用詐術之證據。然核上訴人故意隱匿其取得之所有權僅為土地之部分（即比例持分）而已，並非土地之全部。同時上訴人向被上訴人購得土地之面積只有一三．四七六五平方公尺已如前述，姑不論四棟合併之計算方式或依目前之三棟之計算方式；惟因土地面積雖增加，但建物建積亦隨之相對增加；所以上訴人取得之土地面積不僅不可能增加反而會相對減少；況此一事實復為上訴人所自知，更經上訴人於八十八年一月二十五日在原審法院當庭自認：「事實上持分面積未變小」在卷。由是益證，被上訴人未曾短交土地與上訴人乃不爭之事實，故而上訴人之上訴毫無理由。

㈧上訴人主張本件買賣之價金為一百六十四萬元（包含土地及建物）一節，已為被上訴人所否認。況系爭土地之公告地價每平方公尺至少在二千四百八十元以上，有土地登記簿謄本可按；上訴人焉可能以區區一百六十四萬元（被上訴人否認）之低價，購買被上訴人多達七五六九．八平方公尺，僅公告地價即已價值近二千萬元，市價更值近億元之土地？由是益證上訴人所訴不實，毫無可採。

三、証據：除援用於原審所提証據外，另提出地籍圖，土地登記簿謄本各三份。

理由

一、本件上訴人主張上訴人於八十二年五月間，以總價一百六十四萬元，向被上訴人訂購「亞洲渡假村」套房乙戶，嗣該渡假村於八十四年初完工後，上訴人於八十四年二月二十三日付清價金，被上訴人亦辦理過戶、交屋。詎料，上訴人於八十七年八月間突接獲高雄縣政府通知，欲就系爭房屋基地實施地籍圖重測及地籍圖調查，始獲知整個渡假村範圍內如起訴狀附圖Ａ所示之土地已被政府徵收，規劃為公用道路，該計劃道路貫穿整個渡假村，致１原有之渡假村圍牆（座落道路兩端部分）必遭拆除，供公眾出入，休閒功能盡失，且原有之中庭休閒園地因割裂而面積縮小，中庭景觀破壞，甚且其上之原有渡假村內之設備均將因割裂而造成南、北邊之住戶無法使用對邊之設施。２渡假村原有之大門、管理中心，道路北邊之住戶無法使用，必須另設大門、管理中心，另聘警衛、管理員，加重管理費負擔，與設備支出。３渡假村之社區安全系統必遭破壞。４通往原告套房（二樓）之便橋將遭拆除。５坐落於道路用地上之游泳池、噴水池必遭破壞。按「因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」，民法第九十二條定有明文。被上訴人為圖高價銷售，以廣大之休閒設施用地面積為幌子，將該公用道路之土地，占據以之為其中庭用地，並於其上設置休閒設施，銷售予購買戶，致使不知情之消費者上當。為積極地施用詐術，甚且於土地買賣契約土地面積灌水，將實際面積四七○二平方公尺虛胖為七五六九點八平方公尺，被上訴人此舉，顯屬欺罔行為。揆諸上開法條之規定，上訴人自得撤銷兩造間之買賣契約，爰以起訴狀繕本之送達為撤銷之意思表示。被上訴人取得價金即無法律上之原因，應依不當得利之規定返還，及應依民法第一百十三條之規定負回復原狀或損害賠償責任。又被上訴人等之行為既屬詐欺，自構成侵權行為，應依民法第一百八十五條之規定負連帶賠償責任。上訴人因此無效之法律行為，除受有價金之損害外，亦受有利息支出之損害，計二十九萬八千一百卅三元，則上訴人依上開法條規定，訴請被上訴人等負連帶回復原狀及損害賠償責任。另按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約」，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。被上訴人交付予上訴人之渡假村內之部分土地已被徵收為公用道路，而非私有，又被上訴人交付之部分渡假村內之設施，既坐落於道路用地上，勢必遭拆除，且渡假村遭分裂為二，不惟渡假活動使用面積遽減，尤以大門、管理室及其他道路以南之休閒設施無法利用等情，渡假村之功能喪失殆盡，再者，被上訴人出售予上訴人之土地為七五六九點八平方公尺，然實際過戶之面積僅四七○二平方公尺，面積顯短少已達契約面積三分之一之鉅，自不符契約預定渡假村之效用。被上訴人出賣之物，既有減少其通常效用及減少其價值之瑕疵。依上開法條之規定，上訴人自得主張解除買賣契約。爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，契約解除後，被上訴人自應連帶返還價金予上訴人，並應連帶負損害賠償責任，賠償上訴人利息之損害。被上訴人則以：被上訴人曾將系爭建物及土地出售與上訴人固為事實，但出售之總價並非如上訴人所主張之一百六十四萬元，且上訴人所提出之買賣合約為訴外人林榮羨所有，與上訴人告無關，上訴人應就價金部分負舉證責任。又高雄縣政府就系爭建地進行清理重建，其原因無非該仁武重測地區都市計劃樁總數為一一六六支，但遺失需補建一０一二支，故而上訴人聲稱渡假村內之道路將開闢即非事實。次查上訴人所謂之渡假村內道路開闢後，將破壞中庭景觀ˋ游泳池ˋ噴水池等設備亦非真正，因該道路早於買賣之初即已明確規劃且已舖設瀝青路面，另亞洲渡假村於設計之初，即規劃為兩棟住宅區並分別申請建築許可，同時被上訴人於八十二年七月間所推出之廣告上，亦明顯可以看出確有一計劃道路通過兩棟建物之間，該廣告圖上亦載有建照執照號碼供消費者查閱相關資料，被上訴人並未施用詐術，再者渡假村本來即分別起造，又二紙使用執照上建築基地面積分別為四七三六平方公尺及二八三四平方公尺，合計七五七０平方公尺，面積亦未短少。況上訴人自八十二年五月間向被上訴人買受系爭房地，迄八十七年九月間其提起本訴之日止，已逾時達五年以上，依上訴人主張之詐欺或瑕疵擔保等法律關係皆已逾消滅時效之期間，上訴人請求無理由等語資為抗辯。

二、上訴人主張其於八十二年五月間向被上訴人購買坐落高雄縣仁武鄉○○街一０六號二樓之二房地（即亞洲渡假村內Ａ、Ｂ、Ｃ棟中之二樓）已繳清價款，並已辦理過戶，交屋完畢，而該「亞洲渡假村」之中間道路為公有道路等情，已據上訴人提出房地買賣公証書一份為証，並為被上訴人所是認，自堪信上訴人此部分之主張為真實。

三、按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示；又被詐欺而為意思表示，依民法第九十二條第一項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院五十六年台上字第三三八０號及四十四年台上字第七五判例可資參照。經查，系爭渡假村分南ˋ北二棟建物，中間有一公有道路貫穿其間，而被上訴人在該渡假村外建一圍牆環繞該渡假村等事實，有該渡假村廣告圖說為證（見原審卷第九三頁），復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實，然依該廣告圖說，該渡假村之中上方確有一道路橫貫其中。而標示該道路之顏色與圖上其他道路之顏色一致，依該圖已足使欲購屋者知悉當中有一道路。且依上訴人於原審已自承：當初買受該房屋之際，僅看廣告圖，不知該道路為公有或私有（即已知有道路存在，僅不知其係公有地或私有道）（見原審卷第一三九頁第一四三頁、第一五０頁）、又上訴人並未將該道路之面積（即慈惠段一０二九地號及同段一０二八地號）計入系爭房地之面積等情，亦為上訴人所不爭執，是上訴人主張被上訴人於售屋時，隱瞞公有道路橫貫其中，致使上訴人受欺罔而承購系爭房地云云，已難謂有據。至於上訴人雖另提被上訴人與訴外人林榮羨所簽訂「預定土地買賣合約書」（見原審卷第十九頁）、主張被上訴人移轉登記之面積僅為四七０二平方公尺，與買賣合約書所載之七五六九、八平方公尺相差甚鉅，亦有欺罔行為云云，並稱伊與被上訴人所訂之買賣合約書已為被上訴人收回，致無法舉証等語，然此不惟為被上訴人所否認，而如依上訴人所稱被上訴人有收回所訂買賣合約之情形，則上訴人應無可能另取得被上訴人與另承購戶林榮羨所簽訂合約書佐証之理。況上訴人所買受之房地僅為大樓建物之一部分，（按亞洲渡假村共分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，而Ａ、Ｂ、Ｃ棟共計為三０二戶，Ｄ棟為一九０戶，即被上訴人於系爭土地上共建四九二戶，上訴人僅購Ａ、Ｂ、Ｃ棟其中之一戶），而依上訴人所舉另承購人林榮羨與被上訴人所訂「預定土地買賣合約書」第一條，訂購土地買賣標示，坐落高雄縣仁武鄉○○段二一０之二三、一二一、二二、一一０三，四號（實際基地號標示，以合併分割後之地號標示為準），土地內共七五六九、八平方公尺（約二二八九坪）持分以承購房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算其面積，實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準，如有誤差超過百分之二（含）時，應就超過或不足部分按土地單價相互無息補貼價款」（見原審卷第十九頁），因之，本件系爭之土地買賣應為「持分」，且以承購之房屋主建物佔全棟建築執照總建坪之比率計算其面積，乃上訴人主張其係購買全部之土地面積，已屬無據。又依前揭契約第一條中段規定「實際基地號標示，以合併分割後之地號標示為準．．實際面積以登記完竣之所有權狀記載為準．．」而上訴人所購房屋所坐落之大灣段二一０之一二一地號及二一０之一一０、二一０之四等地號土地於八十三年四月二十七日由地政機關將二一０之一二一、二一０之一一０及二一０之四等地號併入同段二一０之三，地號土地內（面積併為四七０二平方公尺），嗣於八十七年十二月間，該筆土地再經重測，變更為慈惠段一０三一地號，面積減為四六四七．０八平方公尺（至於原另二筆大灣段二一０之一二三及二一０之二二地號土地係規劃建造Ｄ棟房屋，於八十三年四月二十七日，由地政機關將二一０之一二三地號土地合併入二一０之二二地號土地內，面積併為二八三四平方公尺，嗣於八十七年十二月間再經重測變更為慈惠段一０二七地號，面積減為二七四一、一三平方公尺），此有土地登記簿謄本三份附卷可稽，又上訴人因買賣而取得土地之面積係以個人主建物樓地板面積與全部主建物樓地板總面積之比率計算其土地持分之面積，已如前述，是以上訴人所取得之土地為慈惠段一０三一地號土地之持分為一００００分之二九，其面積為一

三、四七六五平方公尺即無短少之處。參以上訴人於原審即自承其於移轉登記後所實際取得之土地面積並無減少云云（見原審卷第一四二頁背面）及上訴人無法舉証証明兩造為初買賣契約所約定之土地意買賣面積為七五六九點八平方公尺全部（按此七五六九、八平方公尺乃係所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟房屋之土地建地總面積）且又無法依上訴人所提另承購人林榮羨之房地買賣合約而認定兩造就系爭房地買賣約定之內容等事實，是上訴人主張被上訴人移轉登記之土地面積僅為四七０二平方公尺，與買賣合約書所載之七五六九、八平方公尺相差甚鉅，而有欺罔行為云云，亦不足取。綜上所述，上訴人主張其購屋之意思表示係因被上訴人之詐欺而為之，欲撤銷該意思表示，而請求返還已付之價金及賠償其所受之利息損害，即屬無據，不應准許。

四、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。是於出賣人應負瑕疵擔保責任時，買受人雖可就解除契約或減少價金擇一行使權利，惟如按情形解除契約顯失公平時，買受人僅得請求減少價金。經查：本件上訴人所購買之系爭渡假村內之房屋，有公有道路橫貫渡假村，道路兩側有被上訴人所興建之圍牆阻隔，路面被填高，而通往上訴人房屋之木橋，坐落於道路用地上，道路兩旁之綠地，亦有部分位於道路上，此業據原審到場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷足憑，並經高雄縣仁武地政事務所繪製土地複丈成果圖可稽，是被上訴人所為之給付固有①關通往上訴人房屋之木橋，坐落於道路用地上，及②道路兩旁之綠地，亦有部分位於道路上之瑕疵，然除此之外，因該公有道路於買賣之初，即繪製於廣告圖上，而道路兩旁之用地面積總和，亦與上訴人所主張之面積一致，是該道路用地本不屬於該渡假村用地，故縱該道路兩旁之圍牆遭拆除，渡假村之中庭休閒園地亦不至於減少，而游泳池、噴水池及其餘之休閒設施並未位於道路用地上，因此亦不受影響，另縱使日後圍牆遭拆除，而需再增設圍牆ˋ管理室等而需增加費用，惟其並不影響該渡假村之休閒功能，亦不因此而不能使用兩邊之休閒設備，是被上訴人之給付物雖有如上之瑕疵情形，而得依法請求減少價金，惟上訴人依此而解除契約亦顯失公平，是應認上訴人所為之解除契約不生效力。從而上訴人請求返還價金及賠償其利息之損害，即屬無理由，亦不應准許。

五、綜據上述，原審因認上訴人訴請被上訴人連帶給付上訴人一百六十四萬元及法定遲延利息為無理由，應予駁回，並以其訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，經核尚無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　張國彬~B2法官　黃清江~B3法官　吳登輝

~B法院書記官　白　蘭ＡＧ