臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第二○二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第二○二號

上訴人

丙○○○

訴訟代理人

許銘春律師

訴訟代理人

張文雪律師

被上訴人

崇良有限公司 住高雄市○○區○○路一六九巷二號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳君聖律師

訴訟代理人

黃宏綱律師

訴訟代理人

呂富田律師

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年四月九日臺灣高雄地方

法院八十八年訴字第九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百七十八萬九千四百八十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保為假執行之宣告。

二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：

㈠本件脫硫渣事業廢棄物，上訴人自始至終均係受被上訴人之委託，從事運送清除工作，並依被上訴人之指示將脫硫渣運至第三人地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司），其流程係由中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）之人員通知被上訴人公司之人員丁○○，該公司有脫硫渣待清運後，丁○○即通知上訴人備車將中鋼公司之脫硫渣運送至地勇公司。又被上訴人應給付之運送清除費用，上訴人亦係依被上訴人之指示，開立估價單給地勇公司之人員柯仁正，由該公司付款；而地勇公司前之所以願意給付被上訴人費用，乃因地勇公司與被上訴人間就脫硫渣之運送清除業務有合夥關係，此亦經証人即地勇公司之負責人陳啟祥在原審証述明確，嗣雖被上訴人與地勇公司之合夥關係生變，惟被上訴人既未告知上訴人詳情，仍由其人員丁○○通知上訴人將中鋼公司之脫硫渣運送至地勇公司，上訴人亦係循往例開立估價單給地勇公司，則在地勇公司以委託清運脫硫渣之業務已由被上訴人收回自己做為由，囑上訴人向被上訴人收錢時，上訴人自係轉向委託人即被上訴人請求給付運送清除費用。況從系爭承攬報酬糾紛發生後，上訴人所取得被上訴人與地勇公司間之〔事業廢棄物清除、處置契約書〕之內容所載，被上訴人原係受地勇公司之委託代為清運脫硫渣之事業廢棄物，依上開契約書第六條第二項規定，被上訴人本應將脫硫渣運送至地勇公司之處理廠處理，準此，被上訴人委託上訴人代為清運，並指示上訴人將脫硫渣運至地勇公司處，亦符合被上訴人與地勇公司間合約之規定。

㈡按債之關係在其發展的過程中，基於誠實信用原則，當事人之一方應有所作為或不作為，以維護相對人之利益，即除給付義務外，當事人間尚發生保護、照顧、通知、忠實、協力等附隨義務，在契約成立後之履行期間，當事人之一方不履行上述附隨義務，致他方受有損害，應依民法第二百二十七條不完全給付之規定負損害賠償責任。本件上訴人承攬被上訴人清運中鋼公司脫硫渣工作，雖無書面契約明文約定被上訴人應就上訴人僱請代其清運脫硫渣之車輛申請核准，惟被上訴人既持有高雄市政府環境保護局（下稱環保局）核發得清除脫硫渣廢棄物之許可証，且係被上訴人與中鋼公司訂立清除脫硫渣之契約，是僅被上訴人始得持上述許可証、合約書向高雄市環保局申請核准增加清除車輛，則基於誠實信用原則，為免上訴人受有損害，被上訴人有就上訴人僱請之車輛申請核准之附隨義務，詎上訴人承攬被上訴人清運中鋼公司脫硫渣之工作時，被上訴人並未向上訴人說明載運上開脫硫渣之車輛必須申請核准，未盡忠實告知之附隨義務，迄至八十六年十月間，被上訴人始請上訴人提供運送脫硫渣車輛之車號，俾供其向主管機關申請核准，而因被上訴人於八十六年八月間並未就上訴人僱用以載運脫硫渣之車輛申請核准，致上訴人於八十六年八月間為清運中鋼公司之脫硫渣所僱請車輛之所屬公司遭環保局開單處以罰鍰，合計應繳罰緩為一百零二萬六千元，上訴人須賠償受僱公司，同受有損害，自得請求賠償。

㈢中鋼公司負責脫硫渣出貨之証人葉士育於　鈞院証述清運脫硫渣是由其通知崇良公司的人，崇良公司的人再叫丙○○○來清運脫硫渣等語，可佐証請上訴人調派車輛前往中鋼公司載運脫硫渣者乃被上訴人；又與中鋼公司簽約載運買受脫硫渣者係被上訴人，也惟由被上訴人委託上訴人，上訴人始得調派車輛前往中鋼公司載運脫硫渣，即載運買受脫硫渣客戶乃被上訴人，而由中鋼公司准上訴人派往之車輛載運被上訴人買受之脫硫渣之情以觀，被上訴人有委託上訴人載運脫硫渣，堪可認定。

㈣上訴人於八十六年八月間為清除中鋼公司脫硫渣廢棄物所僱請車輛之所屬公司，遭環保局開單處以罰鍰，其中建勇交通有限公司、萬有運輸股份有限公司已各繳罰鍰六萬元。又財產之損害，係指財產總額之減少而言，而負有債務會使得財產總額減少，損害即業已發生，是雖上訴人所僱請車輛之所屬公司尚有未繳罰鍰者，惟該等公司負有繳交罰鍰之義務，即已受有損害。又按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第五百四十六條第三項定有明文，茲因被上訴人未盡就上訴人僱請之車輛申請核准之附隨義務，致上訴人所僱請車輛之所屬公司遭受罰鍰處罰而受有損害，該等公司得類推適用上揭民法第五百四十六條第三項之規定，就遭罰鍰所受損害，請求上訴人賠償，則上訴人依法對該等車輛所屬公司負有賠償之債務，而如前所述，上訴人對該等車輛所屬公司負有債務，損害即已發生。簡言之，被上訴人所僱請車輛之所屬公司雖尚有未繳罰鍰者，又上訴人就所僱請車輛所屬公司所受之罰鍰，雖尚有未予賠償者，惟上訴人仍得以被上訴人未盡附隨義務，依民法第二百二十七條不完全給付之規定，就上訴人僱請車輛之所屬公司所受罰鍰款數，請求被上訴人負損害賠償責任。

㈤查處理廢棄物許可執照與清除廢棄物許可執照，乃不同之許可執照，地勇公司是否確實於八十六年六、七月間將被上訴人之處理廢棄物許可執照辦理過戶於伊公司名下，上訴人並不知情縱然屬實，被上訴人亦僅因而無處理廢棄物許可執照，惟其仍有清除廢棄物許可執照，而可清運中鋼公司之脫硫渣，被上訴人亦不否認迄至八十六年十二月間其公司與中鋼公司仍有清除脫硫渣合約關係，而在中鋼公司負責脫硫渣出貨之証人葉士育証述清運脫硫渣是由其通知崇良公司的人，崇良公司的人再叫丙○○○來清運脫硫渣等語，是被上訴人謂其處理脫硫渣執照被地勇公司辦理過戶，無法清運中鋼公司脫硫渣，係由地勇公司請上訴人去載運，即無可採。

㈥上訴人委託前往中鋼公司載運脫硫渣之車輛所屬公司於八十七年二、三月間分別接到環保局所開罰單後，乃被上訴人公司請人代撰訴願書提出訴願，有上訴人於原審提出之訴願書可憑，上訴人苟非向被上訴人承攬至中鋼公司清運脫硫渣之工作，豈會於上訴人委派之車輛所屬公司遭開罰單後，向被上訴人反應，而由被上訴人代理提出訴願，由上事實足見上訴人係向被上訴人承攬至中鋼公司清運脫硫渣之工作。

㈦依証人陳啟祥於原審提出地勇公司與被上訴人簽立之解散合夥清算契約書，兩家公司合夥經營脫硫渣清除處理業務，而據証人陳啟祥証述兩家公司合夥關係於八十六年十二月間結束，上述事實亦為被上訴人所不爭執；又在地勇公司任職總經理之証人柯仁正於証述地勇公司與崇良公司合夥的內容是由崇良公司叫人清運脫硫渣到地勇公司處理，因為有合作關係，所以崇良公司委託丙○○○清運脫硫渣費用，崇良公司就叫丙○○○到地勇公司請款，我們事後再與崇良公司結帳等語，另証人蘇玉貞亦証述丁○○說清運脫硫渣不能亂倒，因為崇良與地勇公司之合約是崇良公司的貨要運到地勇公司去處理，所以我們就依指示把脫硫渣運到地勇公司去處理，丁○○指示我們清運費用向柯仁正收取，柯仁正是地勇公司的總經理所以我們就開脫硫渣估價單向柯仁正收錢等語。綜以被上訴人與地勇公司合夥經營脫硫渣清除處理業務之事實，以及証人柯仁正蘇玉貞之証述，上訴人係依被上訴人之指示將載運之脫硫渣運到地勇公司，上訴人亦係依被上訴人之指示開立估價單向地勇公司之人員柯仁正請款，以取得被上訴人應付之承攬報酬，被上訴人與地勇公司合夥經營之方式既係被上訴人清運脫硫渣到地勇公司，由地勇公司處理脫硫渣，則雖上訴人係將脫硫渣運到地勇公司，不得即認係地勇公司委託上訴人載運脫硫渣。

三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：事業廢棄物清除、處置契約一份、王澤鑑先生、孫森焱先生論述各一份、裝車明細表十一份、高雄市政府環境保護局處分通知書十二份、行政罰鍰繳款收據二份為証，並聲請訊問証人柯仁正、陳啟祥、蘇玉貞、葉士育、徐仲禮、胡瑞、陳獻宗及向高雄市政府環境保護局查詢清運脫硫渣之許可相關事宜。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：

㈠被上訴人與地勇公司就被上訴人與中鋼公司之脫硫渣清運處理契約約定合夥、投資，亦即被上訴人將上開契約權利，清運處理中鋼公司所產之脫硫渣事業廢棄物交由地勇公司營運處理，即由地勇公司委請或派遣運載車輛以崇良公司名義向中鋼公司運載清除脫硫渣，並將脫硫渣運送至地勇公司之處理處所取得之利潤扣除開銷費用後，所得利益由崇良公司及地勇公司各分取二分之一。

㈡上訴人主張係被上訴人口頭委請伊承攬清運脫硫渣，然証人陳啟祥固證稱〔八十六年十月前都是地勇公司委託原告去清除脫硫渣，但八十六年十月份後，被告公司說他們要收回去自己做，故自斯時起就由被告公司委託原告去清除〕等語，上訴人於原審亦稱〔因我們貨都是運到地勇公司，之前都是向柯仁正收錢，所以八十六年十二月份之估價單也是開給柯仁正，但後來我們去找地勇公司收錢時，地勇公司的人說委託清運脫硫渣之事已被崇良公司收回去做，我們去找崇良公司收錢〕等語。倘若證人陳啟祥所述〔八十六年十月份以後，被告公司收回自己做〕為真實，則地勇公司何能於受取八十六年十二月份清運之脫硫渣而不付分文清除費用予被上訴人，且若被上訴人自八十六年十月起即收回自己做而非由地勇公司委請上訴人運載，則地勇公司又何須將八十六年十月份之清除運載費用依上訴人之請款而給付予上訴人，且以上訴人係於八十七年三月方以估價單向地勇公司請款，而被上訴人係於八十七年一月八日與地勇公司解散合夥，則地勇公司的人說委託清運脫硫渣之事已被崇良公司收回去做之意自係指解散合夥而言，此皆足以證明在本案為利害關係人之地勇公司負責人陳啟祥所稱自斯時起就由被上訴人委託上訴人去清除等語係臨訟卸責之辭，且足以證明係地勇公司委託上訴人運載。

㈢上訴人另舉被上訴人與地勇公司間〔事業廢棄物清除、處置契約書〕，以證明係地勇公司委託被上訴人代為清除脫硫渣，且被上訴人轉而委託上訴人清除運載等添情，然暫不論被上訴人辯稱該上開契約未實行而作廢，且轉而由地勇公司直接委請上訴人清除運載等，以上開契約第三條契約效力〔自民國八十六年六月三日起至八十六年十二月三十日止〕觀之，此情形正與陳啟祥證述八十六年十月前都是地勇公司委託上訴人去清除脫硫渣，有所衝突，且又以被上訴人從未依上開契約第五條付款方式之規定開立統一發票向地勇公司請領清除費用之情形言之，被上訴人所辯未實行而作廢等語，誠屬可採。

㈣又因與中鋼公司簽訂清除脫硫渣契約之當事人係被上訴人，固須有高雄市政府頒發認可之廢棄物清除許可證，雖被上訴人與地勇公司合夥而由地勇公司履行上開清除契約義務，是地勇公司皆是以被上訴人之名義與中鋼公司履行契約清除脫硫渣，上訴人雖舉中鋼公司裝車明細表數紙上載有〔崇良〕名義及證人葉士育之證詞，然上開證據亦僅得證明被上訴人有與中鋼公司簽訂契約及履行清除契約而已，而與本案爭點有無委由上訴人承攬無關。又證人葉士育雖曾證述〔由其通知崇良公司的人，崇良公司再叫丙○○○來清運脫硫渣，少部份直接通知上訴人〕等語，然因崇良公司係自八十四年起即承攬清除脫硫渣之工作，為時甚久，且未直接見聞崇良公司叫上訴人來清運，是亦因係傳聞或證人個人臆測之詞，而不足以證明於八十六年十二月份是被上訴人委請上訴人承攬之事實。又證人葉士育於証稱〔合約最後幾個月，我也知道他們有糾紛，丁○○也有通知我，如果沒有經過他的同意，不要給丙○○○清運；後來我有打電話給丁○○，丁○○又說給丙○○○載運沒有關係〕等語。按倘上訴人確係由被上訴人委請伊清運而非由地勇公司委請承攬，則被上訴人逕不指示上訴人前往載運即可，何須通知中鋼公司，沒有經過他的同意，不要給上訴人載運，縱被上訴人與地勇公司有糾紛發生，因上訴人係受被上訴人指示載運，豈可能會發生〔沒有經過丁○○的同意（即崇良公司未指示派車載運），而上訴人擅去載運之情事〕，是實情為上訴人係受地勇公司指示委請承攬清除載運，而被上訴人與地勇公司發生糾紛，故被上訴人為契約當事人，乃阻止中鋼公司讓上訴人載運，後被上訴人又同意予上訴人載運，係因與地勇公司糾紛解決之故。添

㈤上訴人又主張丁○○協助上訴人就運載脫硫渣車輛聲請核准乙事，並舉證人蘇玉貞之證詞以明其說，並因而論述二造間確有承攬情事。惟被上訴人係中鋼公司清除脫硫渣契約之當事人，又因僅被上訴人有清除脫硫渣之許可證，是在被上訴人與地勇公司合夥，而地勇公司委請上訴人以被上訴人輔助人名義向中鋼公司請求運載清除之情形下，被上訴人為利清除契約之運作及免除違規罰款，自須協調協助地勇公司、上訴人就運載脫硫渣車輛聲請核准，是上訴人上開舉證，尚不足以證明有何承攬情事。另證人柯仁正係地勇公司總經理，為本案之利害關係人，且若被上訴人敗訴亦因而使地勇公司免負承攬契約責任，是自難期其證述為公允真實。況柯仁正證述〔地勇公司與崇良公司合夥的內容是由崇良公司叫人清運脫硫渣到地勇公司處理〕，不僅顯與卷附〔事業廢棄物清除、處置契約〕不符，且與證人陳啟祥於證述〔八十六年十月前都是地勇公司叫原告來清運脫硫渣〕之證詞相左，自不足採信。

㈥依被上訴人提呈之地勇公司與被上訴人簽訂之〔事業廢棄物清除、處置契約〕第三條約定〔契約效力：自民國八十六年六月三日起至八十六年十二月三十日止〕，第四條約定〔清除費用：清除費用計價以實際過磅重量為準，每公噸新台幣五十二元〕，再參以地勇公司負責人陳啟祥證稱〔八十六年十月前，是我拜託原告去清除脫硫渣〕，及上訴人開給地勇公司總經理柯仁正請領八十六年十二月份清除費用之估價單亦係按每公噸五十二元計算等情，應亦足認地勇公司與被上訴人間簽訂之上揭契約並未履行，而係地勇公司以同樣之契約條件，自行委託上訴人承攬清除中鋼脫硫渣工作，否則，被上訴人如以每公噸五十二元承攬清除中鋼公司脫硫渣工作，再同樣以每公噸五十二元轉包給上訴人，豈不是無利可圖。況被上訴人與中鋼公司簽訂清除脫硫渣作資源回收用之協議書，原須具有政府主管機關核發之廢棄物清除許可證、廢棄物處理場廠設置許可證、廢棄物處理場廠操作許可證，先並須檢附協議書向主管機關核備。詎地勇公司竟於八十六年十月間，將被上訴人上開後二項許可證偷辦過戶，被上訴人欠缺該二項許可證，如仍履行與中鋼公司之合約，即已觸犯廢棄物處理法第二十二條第二項第四款、第三項之刑責，最重可判處有期徒刑十年，被上訴人自不可能以身試法，而於八十六年十二月與被上訴人就承攬工作有所約定，委託上訴人前往中鋼公司清除脫硫渣，運回自行處理。又處理一公噸之脫硫渣，通常可回收渣鐵三百五十公斤，如以每公噸渣鐵之最低市價一元計算，即可獲得約三百五十元之毛利此即地勇公司之所以願出每公噸五十二元委託上訴人清運脫硫渣及為何將被上訴人上開後二項許可證偷辦過戶之原因。

㈦上訴人另主張被上訴人委託上訴人代其清除中鋼公司脫硫渣時，並未告知上訴人運送脫硫渣之車輛，須依廢棄物處理法之規定向主管機關申請許可，致上訴人於八十六年八月間為清除中鋼公司脫硫渣所僱請車輛之所屬公司，遭環保局開單處以罰鍰一百零二萬六千元，因被上訴人已違反承攬契約之附隨義務，併依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償。按上訴人在八十六年十月以前，係受地勇公司委託清除中鋼公司之脫硫渣，已如前述，則上訴人於八十六年八月間為清除中鋼公司脫硫渣所僱請車輛之所屬公司被處以罰鍰，如因而造成上訴人之損害，上訴人亦應向委託人即地勇公司請求，不應向被上訴人請求。又事業廢棄物貯存清除處理方法及設置標準第三章，僅就清除有害事業廢棄物之車輛應標示機構名稱，特為規定，對清除一般事業廢棄物之車輛，並未做同樣要求，且脫硫渣屬於一般事業廢棄物，而清除一般事業廢棄物之車輛，因法律無明文規定，業經主管機構重新解釋可由一般貨運公司清運，對此法令本身未規定之事項，委託清運人，應亦無告知之義務。未按，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，最高法院著有十九年上字第二三一六號判例可循，上訴人亦未能舉證證明其實際已受有一百零二萬六千元之損害，竟請求如數賠償亦非有理。添

三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：協議書一份、契約書一份、廢棄物清除許可証、廢棄物處理場設置許可証、廢棄物處理場操作許可証各一份為証。

丙、本院依聲請向高雄市政府環境保護局查詣清運脫硫渣之許可相關事宜，及依職權調取本院八十八年度上字第十八號崇良公司與地勇公司間給付退夥金事件全卷。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年間委託伊代為清運中鋼公司之脫硫渣事業廢棄物，約定費用以每公噸五十二元計算，每月結算一次，詎被上訴人竟拒不支付八十六年十二月份費用七十六萬三千四百八十一元。又清運脫硫渣廢棄物所使用之車輛，應經高雄市政府環境保護局許可，此項將清運車輛列入申請許可之義務，基於誠信原則及契約之本旨，應屬契約之附隨義務，而被上訴人並未向伊告知並代為申請核准，致伊於清運過程中遭環保局開單課處罰鍰計一百零二萬六千元，顯係因被上訴人之不完全給付所致，上述二項金額合計為一百七十八萬九千四百八十一元。爰本於清運契約之法律關係，求為命被上訴人給付一百七十八萬九千四百八十一元及法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：伊雖向中鋼公司取得清運脫硫渣廢棄物之權利，但係交由第三人地勇公司營運處理，伊並未委託上訴人清運，而係地勇公司委由上訴人處理，清運費用自應由地勇公司負責，伊並無給付義務。另上訴人就罰鍰部分，並非附隨義務之範圍，上訴人亦未提出實際繳付之憑証以証明確受有損害，自不得請求賠償等語，資為抗辯。

三、上訴人主張伊自中鋼公司清運脫硫渣事業廢棄物，十二月份共計清運一萬六千四百八十二點三二公噸之事實，業據提出估價單二紙為証（見原審卷第七、八頁），而被上訴人確有向中鋼公司承包清運脫硫渣事業廢棄物之情事，亦為被上訴人所不爭執，且有被上訴人提出與中鋼公司間之契約書在卷可稽（見本院卷第二五

二、二五三頁），又中鋼公司有關脫硫渣事業廢棄物之承辦人員葉士育於本院証稱〔我在中鋼負責脫硫渣出貨工作，八十四年至八十六年間崇良公司有承包中鋼公司脫硫渣清運工作〕、〔清運過程我是通知崇良公司的人，崇良公司的人再叫丙○○○來清運脫硫渣，如果我有直接打電話通知丙○○○，也是經過崇良公司的同意，〕、〔地勇公司與中鋼公司間並無契約關係〕、〔我大部分都通知崇良公司的負責人吳太發、丁○○，很少直接打電話給丙○○○〕、〔合約最後幾個月，我也知道他們有糾紛，丁○○也有通知我，如果沒有過他們的同意，不要給丙○○○清運〕、〔後來我有打電話給丁○○，丁○○又說給丙○○○載運沒有關係，最後一個月是丙○○○清運的沒錯〕（見本院卷第一一六、一一八頁），則從中鋼公司之清運脫硫渣事業廢棄物係交由被上訴人處理，並由承辦人員經被上訴人之通知交由上訴人清運等事實觀之，清運工作既由被上訴人所承包，上訴人復表示係受被上訴人指示清運，中鋼公司之承辦人員亦為相同內容之証述，則上訴人主張兩造間有清運契約關係存在等情，應可認為真實。

四、被上訴人雖辯稱伊承包處理中鋼公司之脫硫渣事業廢棄物後，係交由第三人地勇公司營運處理，伊並未委託上訴人，而係地勇公司委由上訴人清運，貨物係運到地勇公司，款項自應由地勇公司支付，且之前應給付之費用亦由地勇公司支付等語。惟查，被上訴人與地勇公司間就處理中鋼公司脫硫渣事業廢棄物，訂有契約合夥經營該清運業務，業為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出被上訴人與地勇公司間之〔事業廢棄物清除、處置契約書〕在卷可憑（見本院卷卅一～卅四頁），復經本院依職調取本院八十八年度上字第十八號地勇公司與被上訴人間給付退夥金事件全卷查明有該合夥關係存在屬實（見外放影印卷），而証人即地勇公司負責人陳啟祥及總經理柯仁正於原審及本院審理時分別証稱〔我們跟崇良公司合夥過，八十七年一月八日清算完畢〕、〔是崇良公司叫丙○○○去清除〕、〔均是崇良公司叫上訴人託運，再叫上訴人到地勇公司收費，所以上訴人的估價單抬頭都是地勇公司〕、〔自始至終均是崇良公司打電話叫上訴人去載運〕、〔是崇良公司負責人吳太發叫丙○○○去清運脫硫渣，地勇公司與崇良公司合夥的內容是由崇良公司叫人清運脫硫渣到地勇公司處理，因為有合作關係，所以崇良公司就委託丙○○○清運脫硫渣，費用崇良公司就叫丙○○○到地勇公司請款，我們事後再與崇良公司結帳〕（見原審卷第七二頁、本院卷第四三、四四頁），與上開合夥契約內容所載由地勇公司委由被上訴人處理清運事宜，被上訴人應負責至指定之事業機構清運廢棄物，並運至地勇公司處理廠處理等情相符，則被上訴人辯稱係由地勇公司營運處理，並由地勇公司委派車輛以被上訴人名義至中鋼公司清運處理，即與契約約定不符，況向中鋼公司承包清運者為被上訴人，而被上訴人與地勇公司間復有合夥關係，而合夥內部關係如何運作，合夥以外之第三人並無從明確知悉，且被上訴人於與地勇公司間給付退夥金之訴訟中，亦曾主張就應給付與上訴人之運費尚未處理等語（見外放証物之本院上開案件判決理由三之㈢所載），則就公示於外之形式觀之，上訴人主張係受被上訴人委託清運，亦與交易常情相符，被上訴人上開抗辯，本院即難採信。至被上訴人復抗辯如原先係伊委請上訴人清運，則在伊與地勇公司間就合夥事宜有爭執時，亦與上訴人無關，應不可能發生証人葉士育証稱伊有告知如未經伊同意不能由上訴人載運之情事，然被上訴人與地勇公司間之合夥關係，既有糾紛，而所載運之脫硫渣經處理後復有利潤，且原先既係由被上訴人指示載至地勇公司處理，則為免衍生爭執，被上訴人通知中鋼公司暫停由上訴人清運，即與常情無違，被上訴人上開抗辯，亦難採信。另被上訴人與地勇公司間就此項清運費用如何分擔，則係屬合夥內部事宜，與本件責任歸屬無涉，併予敍明。

五、按債之關係在其發展的過程中，基於誠實信用原則，當事人之一方應有所作為或不作為，以維護相對人之利益，即除給付義務外，當事人間尚發生保護、照顧、、通知、忠實、協力等附隨義務，在契約成立後之履行期間，如當事人之一方不履行上述附隨義務，致他方受有損害時，為保障信賴契約履行之當事人，並使負有附隨義務當事人完整履行其債務，應使相對人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求未履行附隨義務之一方為損害賠償。本件被上訴人既委由上訴人清運脫硫渣事業廢棄物，而載運該廢棄物之車輛，應以經許可之清運公司所有為限，且清理脫硫渣事業廢棄物，依八十六年間之環保法令，應經許可（現已修改不須經許可），業經証人即環保局人員徐仲禮証述明確（見本院卷第一七五頁），則被上訴人就委請上訴人清運脫硫渣事業廢棄物時，即附有將此事由通知上訴人預促其辦理，以避免於載運過程中遭環保局查獲受罰之危險，如被上訴人未為此項告知，就本件清運契約之履行，即有未盡其應盡注意義務之情事，而應就上訴人於載運過程中受有處罰之結果，負其不完全給付之損害賠償責任。又損害賠償，以受有損害為要件，且損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為限，最高法院十九年上字第二三一六號判例意旨可供參酌。本件上訴人主張其就清運脫硫渣事業廢棄物時，因所使用載運之車輛未經環保局許可，而經環保局開單處罰鍰計一百零二萬六千元之事實，固據提出環保局處分通知書十二份為証（見本院卷第八八～九九頁），惟其中經實際繳納者僅十二萬元，有上訴人提出之行政罰鍰繳款收據二份在卷可稽（見本院卷第一九八、一九九頁），則上訴人實際受有損害之範圍，應以此數額為限，至其餘部分，既未經繳納，自無從認上訴人已實際受有損害，況上訴人此項損害係以實際承載之車輛所屬公司已向環保局繳納罰鍰為能請求賠償之依據，而尚未繳納部分，既未經載運公司或上訴人實際給付，自難認屬損害賠償之範圍，上訴人自不得就尚未給付部分為請求。

六、綜上所述，上訴人得請求之金額應以所實際清運之一萬六千四百八十二點三二公噸及已繳納之罰鍰十二萬元為限。又上訴人雖主張其清運費用係以每公噸五十二元計算，然就所提出之估價單則記載為每公噸四十九元，參酌被上訴人與地勇公司間係以每公噸五十二元計算，則如被上訴人再以每公噸五十二元交由上訴人清運，其所得利潤即屬有限，自應以上訴人所自行製作估價單上之每公噸四十九元計算，較為合理，依此計算結果，清運費用部分應為七十一萬九千四百三十四元，再加計罰鍰部十二萬元，合計為八十三萬九千四百三十四元。從而，上訴人本於清運契約之法律關係，請求被上訴人給付之金額，在八十三萬九千四百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年一月十日起（八十八年一月九日送達，有送達証書在卷可稽），至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之範圍內，即屬正當，應予准許；至逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有不當，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審雖非以此為理由而駁回上訴人之請求，然結果並無不同，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命被上訴人給付部分，因未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，不得上訴至第三審，則經本院判決後，即告確定，尚無宣告假執行之必要，故上訴人就勝訴部分所為假執行之聲請，即無准許之必要，應予駁回，另上訴無理由部分，原審駁回假執行之聲請，即無違誤，應併予駁回。

七、本件事証業已明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，即與本件判決結果不生影響，爰不再論述。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　曾錦昌~B3法官　林紀元

~B法院書記官　張明賢Ｈ