八十八年度上字第四三九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 03 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第四三九號上　訴　人　江國華即國華企業社訴訟代理人　陳啟舜律師許永明律師被上訴人　　竟誠建築股份有限公司　設高雄市前鎮區○○○街二０三號六樓法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李文禎律師黃如流律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一○五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實壹、聲明：求為判決：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百三十五萬九千九百廿七元及自起訴狀繕本送達翌日（八十七年五月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載及否認被上訴人於第一、二審之主張外，補稱：一、曾興財以被上訴人名義向公路局第五區工程處（下稱公路局）領取工程款款後，按上訴人施工進度給付上訴人工程款，自八十四年七月起至八十六年三月止，上訴人就上開工程款之請款尚稱順利，之後被上訴人即遲延給付，致上訴人無法繼續施工，這期間由被上訴人公司經理等人出面，幾經協商承諾答應會給付所有工程款，同時補訂書面契約，以換取上訴人繼續施工，是日（八十六年四月一日）起至八十六年七月廿三日止，全部完工，經驗收完畢，上訴人得請領之工程款共計一千零三萬零七百五十元，扣除已請領之工程款七百六十七萬零八百廿三元外，尚欠工程款二百卅五萬九千九百廿七元（原審請求二百卅三萬二千九百廿七元，於本院更正請求），迭經上訴人於八十六年十一月廿五日行文至公路局陳情，請求給予協助，並於八十六年十一月廿六日以台南市南門郵局第二六七號存證信函催告被上訴人出具同意書，同意就上述尾款金額由上訴人逕向公路局具領，並副知公路局勿讓被上訴人領取上開款項。嗣經公路局以八十六年十二月五日以八十六－二五二－三（二０九）號函，通知被上訴人妥為處理見覆，被上訴人始於同年十二月十八日以竟字第一六三號函覆公路局，請予儘快完成複驗作業手續，以便申領結案尾款，足見被上訴人並不否認前述工程尾款之給付義務，詎仍未給付，為此上訴人除已將被上訴人在公路局應領之工程款於二百三十三萬二千九百二十七元範圍予以假扣押查封外，並依約提起本訴。二、本件訴外人聖年工程有限公司（下稱聖年公司）之營業項目，並無上訴人向被上訴人所承攬施工之基礎模板、軀體模板、護欄、結構模板等模板項目，且被上訴人於訴訟後所提出其與聖年公司所簽訂之工程契約書之名稱為路基路面及橋樑工程，與本件模板工程並不相同，況「台線Ｋ＋５００～Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程」項目欄中「路基路面工程」、「橋樑工程」與上訴人所承做之上開工程項目係別列於不同工程項目欄計算工進度，故被上訴人於第一審所提出之分包工程合約及估驗計價表、統一發票付款支票存根影本等資料，與上訴人所承做之模板工程項目不相同，顯係被上訴人為拒付上訴人工資所提出之不實理由。而本件模板工程係上訴人向被上訴人承攬，業經証人蘇文濱、李久隆於原審証述屬實，況本件工程上訴人從頭做到尾，工程已完工，尚有工資二百卅五萬九千九百廿七元未領，係不爭之事實，且經証人王証述屬實，故不論被上訴人以何種方式及名義發放工程款予上訴人，均無法改變上訴有施工之事實。三、公路局之員工即本件之監工曾富隆於　鈞院証稱「工地主任黃崇佑，他派駐在工地監督工程施工」、「黃崇佑確實是被上訴人之員工」、「現場施工有問題，找黃崇佑、曾興財，他們二人都是被上訴人公司的人」、「曾興財在現場負責勞安衛生管理及施工」、「在監工期間不知道聖年公司是竟誠公司的下包，我直到上訴人寄公文給竟誠公司及我們時，裡面有提到聖年工程行負責人曾興財，那時我才知道曾興財是聖年公司之負責人，在整個工程期間，我都以為曾興財是竟誠公司的人，每個月工程複驗，都是竟誠公司的人員與我們一起作並且來請款，所以不知道聖年公司是竟誠公司之下包，因為竟誠公司沒有報聖年公司是他們的協力廠商」、「江國華是負責模板，我直覺他是竟誠公司之下包，因為他負責竟誠公司之模板工程，至於他是否真的為竟誠的下包，我不清楚，從外觀看來，他是幫竟誠工作，．．．」，顯見實質上向被上訴人承攬本件模板工程之人係上訴人，而非聖年工程有限公司。曾興財係被上訴人雇請之工地勞負責人，而被上訴人與聖年工程有限公司之契約於本件審理後三個多月始提出，係臨訟製作。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：請求傳訊曾富隆、王國雄、林海龍、李進發；並請求函查曾富隆是否領取被上訴人公司薪水。乙、被上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、上訴駁回。二、若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、兩造八十六年四月一日以後，有簽訂承攬契約，而且此部分之工程款，被上訴人已全部付清，被上訴人否認於八十六年四月一日以前，與上訴人間有承攬契約關係存在，八十六年四月一日以前，就本件工程與被上訴人有承攬契約關係者，係訴外人聖年公司，而非上訴人，被上訴人於八十六年四月一日簽訂承攬契約以前，未曾給付上訴人任何工程款除上訴人提出之五紙統一發票外，被上訴人未曾自上訴人處取得其他任何統一發票：㈠林海龍八十九年十月九日於　鈞院準備程序所為之証言「（上訴人去施工時，是何人找去承包施工？）曾興財，他是聖年公司負責人」「（你們有無向上訴人講說工程轉包予聖年公司？）有，是事先講，當初聖年公司要做此工作時，他有請江先生（按即上訴人）到現場，我有在場親自說明狀況．．．」。㈡上訴人原審八十七年五月民事起訴狀附証物陳情書中，自認因找不到聖年公司負責人曾興財請款（聖年公司施工中途，財務發生困難，曾興財因而躲匿避不見面），故才轉而向被上訴人請求，足証就系爭工程款，被上訴人與上訴人間並無承攬契約關係，且被上訴人未同意上訴人逕向公路局領取系爭工程款，被上訴人並無給付系爭工程款予上訴人之義務。㈢被上訴人原審八十七年九月十五日反訴起訴暨本訴答辯㈡狀附証物工程契約書可証本件工程於八十四年開始施作開始，被上訴人即交予聖年公司承作，並有被上訴人原審八十七年十一月廿三日民事準備書狀附証物聖年公司歷次估驗計價表、聖年公司所開立之發票、被上訴人支付聖年公司工程款經聖年公司人員簽收之支票存根可証，故本件工程被上訴人非交由上訴人承作。二、聖年公司之負責人曾興財非被上訴人公司之受僱員工，故上訴人聲請傳訊之証人曾富隆、蘇文濱、李永隆、王國雄等人所為証詞，不足証明上訴人所為八十四年系爭工程開始，即與被上訴人間有承攬契約關係：㈠証人曾富隆於原審証稱「．．．我不清楚江國華（即上訴人）是和誰簽約．．．」（原審卷四七頁背面），其於　鈞院証稱「（你知道江國華是何人之下包？）不清楚．．．我直覺他是竟誠公司之下包．．．至於他是否是真的為竟誠的下包，我不清楚．．．」（　鈞院卷八二頁），不足証明上訴人前開主張。㈡証人蘇文濱及李永隆於原審均証稱「（原告【上訴人】與誰簽約？）均稱不知道」，就上訴人請求傳訊訊問之事項均証稱「（工地如有材料進場是由誰在簽收？）「不知道」（原審卷一四九、一五０頁），足見依渠証詞，亦不足証明上訴人前開主張。㈢証人王國雄於　鈞院証稱「我知道老闆向何人承包工程，但是那人名字我不知道，只要看到人我會認得，．．．」，上訴人並循王國雄之說詞，請求傳訊被上訴人員工林海龍、李進發供王國雄指認（　鈞院卷九三頁），但証人林海龍於　鈞院到庭証明系爭工程八十四年間開始施作時，係由聖年公司向被上訴人承包，上訴人則是聖年公司負責人曾興財找來的下包，已述如前，而王國雄看到証人林海龍、李進發時，則稱：「林海龍、李進發久久才來工地一次，他們二人有叫我努力工作，．．．」（　鈞院卷一０八頁），可見証人王國雄是因見林、李二人曾至工地巡視工程，並對工程提出要求，因而誤以為上訴人係向林海龍、李進發承包系爭工程，並非真實親自見聞被上訴人與上訴人有簽訂承攬契約之事實，因此，其說詞乃為其主觀上錯誤聯想之臆測，亦不足為上訴人主張之証明。㈣　鈞院向財稅單位調取之曾興財所得稅報稅資料，可証明曾興財確非被上訴人之員工。三、上訴人並非被上訴人員工李進發、林海龍找來承作系爭模板工程：林海龍於　鈞院八十九年十月九日準備程序，証稱「（上訴人去施工時，是何人找去承包施工？）曾興財，他是聖年公司負責人。」「（你們有無向上訴人講說工程轉包予聖年公司？）有，是事先講，當初聖年公司要做此工作時，他有請江先生（上訴人）到現場，我有在場親自說明狀況．．．」足証。參、證據：引用原審立證方法。丙、本院依職權聖年工程有限公司之變更登記事項卡。理由一、本件上訴人主張其於被上訴人承攬訴外人台灣省公路局第五區工程處承攬「台 線Ｋ＋５００～Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程」後，向被上訴人承包其中模型板工作，口頭約定每平方公尺給付一百五十五元，按工程進度數量核計，款項於被上訴人領到工程款時給付之；其間被上訴人派遣工地主任黃崇佑（後由龔天豐接任）、工程勞工安全人員曾興財二人，負責現場監工，曾興財並負責以被上訴人名義向公路局領取工程款後，按上訴人施工數量給付上訴人工程款；自八十四年七月起至八十六年三月止，被上訴人就上開工程款之請領，尚稱順利，之後被上訴人即遲延給付，上訴人因此無法繼續施工，被上訴人始於八十六年四月一日，由公司經理等人出面承諾會付清所有工程款，同時補訂書面承攬契約以換取上訴人繼續施工；系爭工程於八十六年七月廿三日全部完工，經驗收完畢，上訴人得請領之工程款為一千零三萬七百五十元，上訴人迄工程結束時已領工程款七百六十七萬零八百二十三元（包含被上訴人承認已給上訴人之工程款一百六十五萬零八百二十三元在內），被上訴人尚欠上訴人工程款二百三十五萬九千九百廿七元，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付二百卅五萬九千九百廿七元（原審請求二百卅三萬二千九百廿七元，於本院更正）及自起訴狀繕本送翌日（八十七年五月廿一日）起算之法定遲延利息等語。二、被上訴人則以本件道路拓寬改善工程，被上訴人原係將包含模板工程等部分工程，交由聖年公司承作，自八十四年七月開始施工，至同年十月十八日確定聖年公司之施工能力後，始與該公司簽訂工程合約，嗣於八十六年三、四月間聖年公司發生財務困難，無法繼續施作，被上訴人才將本是聖年公司下包之上訴人留下，繼續完成模板部分之工程，亦即被上訴人係在八十六年四月一日以後，才與上訴人簽訂承攬契約，故被上訴人並未積欠上訴人工程款云云置辯。三、上訴人與被上訴人於八十六年四月一日始簽訂書面承攬契約，由上訴人承攬被上訴人向公路局承攬「台線Ｋ＋５００～Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程」之板模工程，惟上訴人自八十四年七月間起，即開始在承做上開道路之板模工程，迄八十六年七月廿三日完工驗收完畢時之板模工程款共一千零三萬零七百五十元，除自八十六年四月一日起至八十六年七月廿三日止向被上訴人領取工程款一百六十五萬零八百廿三元外，上訴人自八十四年七月間至八十六年三月卅一日，亦已領取工程款六百零二萬元，迄工程完工時，尚有八十六年三月間之工程款二百三十五萬九千九百廿七元之工程款未領取等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。四、本件首應予審究者，乃被上訴人與聖年公司就本件工程，是否成立承攬契約﹖經查：㈠聖年公司於八十二年十月八日經高雄市政府核准登記，負責人為曾興財，顏秀足為股東，營業項目包括「管道接續、水泥製品組合、鋼筋彎紮代工。．．．」至八十六年四月卅日止，顏秀足退股，而聖年公司迄今尚無申辦解散登記等情，有高雄市政府建設局八十九年十月廿日高市建設二字第０八九一六九九七七００號函及所附聖年公司設立及變更登記事項卡在卷（本院卷一一九至一二二頁），聖年公司之營業項目雖未明確記載板模工程業務，但其營業項目之管道接續、水泥製品組合、鋼筋彎紮代工等等，與上訴人之工程有關，故聖年工程有限公司之營業項目，包括本件上訴人承做之板模工程，應堪認定。即使聖年工程有限公司之營業項目，如上訴人抗辯並未包括上訴人向被上訴人所承攬施工之基礎模板、軀體模板、護欄、結構模板等模板項目云云，惟被上訴人與聖年公司簽訂之契約，並非如被上訴人與公路局間之契約，因公路局為政府機關，故被上訴人承攬投標時，須有一定之資格限制，被上訴人與聖年公司間之契約，乃二家公司之承攬契約，雙方於簽訂契約後，即須依約履行，如有一方違約，要屬債務不履行之範圍，更何況聖年公司向被上訴人承攬之工程，並非只有上訴人承做之板模工程而已（聖年公司向被上訴人領取之工程款逾二千八百萬元，詳後述），且其於承包後亦可轉包予上訴人施作，故上訴人以聖年公司之營業項目不包括上訴人施作之工程，即認被上訴人與聖年公司之契約不可採，實非的論；再聖年公司承攬被上訴人公司之工程不只上訴人之工程而已，故聖年工程有限公司以何種方式向被上訴人請款，乃係被上訴人與聖年公司間之問題，只須雙方可以計算出聖年公司可請領之工程款即可，此亦與上訴人無關，故亦不得以上訴人請款之計算標準，與聖年公司與被上訴人請款之計算標準不同，即認被上訴人與聖年公司間之合約為臨訟製作。㈡按「承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法第一百五十三條第一項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院八十六年台上字第四四二號判決參照）」，即承攬契約並非以訂立書面契約為其要件。聖年公司自八十四年七月廿八日起至八十六年二月三日止，共向被上訴人領取其向被上訴人承攬本件工程之工程款二千八百九十二萬二千九十七元之工程款（支票根金額，不含營業稅），有被上訴人名義，經顏秀足署押、曾興財印文及聖年公司印文之支票存根聖年公司名義，以被上訴人為買受人之統一發票、被上訴人「台線Ｋ＋５００～Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程」估驗計價表在卷（原審卷一七一至二三七頁），故被上訴人確有支付予聖年公司本件工程款亦明，被上訴人主張聖年公司係其下包，即非無據。而被上訴人與聖年公司於八十四年十月十八日始訂立書面契約，有工程契約書在卷（原審卷一二一至一二七頁），仍不影響被上訴人與聖年公司自八十四年七月廿八日至八十四年十月十七日間之承攬契約之效力。㈢上訴人主張其於八十六年四月一日以前即與被上訴人有承攬契約關係存在，已為被上訴人否認，依舉證責任分配法則，即應由上訴人就其主張之上開事實負舉證責任；被上訴人雖未於開庭之初，立即提出與聖年公司簽訂之工程契約書，嗣於訴訟進行中提出，為其所採用之訴訟上攻擊防禦方法，揆諸攻擊或防禦方法，本得於言詞辯論終結之前提出，法律並未限制證據提出時間之隨時提出主義（民事訴訟法第一百九十六條第一項參照），亦為允許，上開工程合約書在訴訟後階段提出，並不能獲得該工程契約書為臨訟制作之推論，而承攬契約並非於契約成立時，即須以書面為之，已如前述，且工程契約書及工程承攬單，性質均屬私文書，僅須當事人有簽約之真意，並不因所使用印章非印鑑章，而否認其效力，故被上訴人與聖年公司事後補簽之契約書，雖非蓋用印鑑章，但依上開聖年公司向被上訴人領款之紀錄觀之，被上訴人主張其與聖年公司事後簽訂之契約為真正，應足採信。㈣綜上所述，被上訴人主張其與聖年公司之承攬契約，係有效成立，應堪採信，上訴人抗辯該契約係臨訟書立一節，尚與事實不符，而不可採信。五、上訴人於八十四年七月間至八十六年三月卅一日止承做之板模工程之定作人（上包）為被上訴人或聖年公司﹖ 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七定有明文。原告主張兩造承攬契約存在於八十六年四月一日前，為主張有利於己之事實，依上開舉證責任分配之法則，應由原告就上開事實負舉證之責任。經查：㈠民國八十六年十一月廿五日向公路局第五區工程處第五工務段、被上訴人陳情之內容記載「查陳情人國華企業社於民國八十四年七月三日承包貴段、公司發包台 段Ｋ＋５００～～Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程中之模型板工作，至本（八十六）八十六年七月廿五日全部完工，並經貴段、公司驗收完畢，正要領取末期工程尾款之際，但卻找不到聖年工程行負責人曾興財先生，以致板模包工末期尾款已無處可領，懇請貴段、公司查明此事，並請將板模包工末期工程款直接付給國華企業社，特此陳請，恩准核發，陳情人國華企業社江國華」，有該陳情書在卷（原審卷十五頁），由上開陳情書之記載，可知上訴人明知曾興財係聖年工程行（即聖年公司）之負責人，系爭工程係被上訴人向公路局承包，再轉包予聖年公司，而上訴人係聖年公司之下包，上訴人主張其係向被上訴人承包，與事實尚有不符。㈡公路局第五區工程處曾文工務段（即第五工務段）於收受上訴人之陳情書後，於八十六年十二月五日函被上訴人（副本上訴人）稱「貴公司承攬台段Ｋ＋５００～～Ｋ＋９３７段改善工程，今有國華企業社江國華先生陳情本段工程完工仍未領取模板工資，請立即查明並妥為處理見覆」（原審卷十七頁），被上訴人乃於八十六年十二月十八日函該工務段稱「本公司自承攬　貴工務段主辦之台段Ｋ＋５００～～Ｋ＋９３７段改善工程以來，順利施工迄今已完成本案工程之結案初驗作業，正敬候　貴工務段轉呈工程處、公路局等上級主管官署審理安排複驗作業中。有關本公司協力廠商聖年公司與其模板承商江國華間之財務糾紛一案，因聖年公司係本公司多項工作之協力商，其保留款需待本公司與貴工務段完成結案手續後方能與其辦理結算，俟結算後如有應再付予聖年之工程尾款，本公司當予協助協調，以期順利解決」（原審卷十八頁），由上開曾文工務段與被上訴人之函意旨，被上訴人並未同意將應得之工程尾款，由上訴人逕向該公路局具領，應堪認定；故上訴人於八十六年十二月廿六日寄送被上訴人及第五工務段（即曾文工務段）之存証信函稱「貴公司承攬台段Ｋ＋５００～～ Ｋ＋９３７段道路拓寬改善工程，其中之模型板工作由本企業社承包施工，本年七月廿五日已全部完工，並經貴工務段派員驗收完畢，茲因本企業社尚有工程尾款新台幣二百卅三萬二千九百廿七元未領，請貴公司於文到五日內出具同意書與公路局第五工務段，就前開尾款金額同意由本企業社逕向公路局第五工務段具領，若逾期未出具同意書與該工務段，當即依法處理，並請貴工務段勿讓竟誠建築公司領取前開尾款」（原審卷十六頁）所載，僅係上訴人意見之表達，被上訴人尚無依該存証信函履行之義務，而被上訴人覆公路局之函並未記載同意工程尾款應給付予上訴人或由上訴人逕向公路局具領，上訴人提出上開函及存証信函，尚不足為其有利之証據。㈢曾興財係聖年公司之負責人，而其於民國八十五年度綜合所得稅未申報經財政部高雄市國稅局三民稽徵所核定資料，並無領取被上訴人之薪資收入，而其營利所得額為一百卅五萬三千五百七十一元，且於八十五年間未辦理營利事業登記承包配管工程，經高雄市稅捐稽徵處查獲漏報銷售額為一千九百九十萬四千七百六十二元，曾興財八十六年度綜合所得稅查無未申報核定資料，八十七年未申報核定資料，亦無領取被上訴人公司之薪資料料等情，有財政部高雄市國稅局三民稽徵所八十九年十一月十四日財高國稅三所徵字第八九０二一二七七號函及所附核定資料及扣繳憑單在卷（本院卷一四三至一五二頁），故被上訴人主張曾興財非其之員工，亦足採信。至於曾興財既係被上訴人下包聖年之負責人，且具有勞工安全執照，被上訴人自可聘請曾興財為勞工安全人員；又上訴人係聖年公司之下包，則上訴人施工期間有關施工之問題均詢問曾興財，乃係正常之情形，並無不當；至於上訴人向曾興財領取工程款，乃係因上訴人為聖年公司之下包，上訴人之工程款當然向聖年公司之負責人曾興財領取，上訴人以曾興財係本件工程之勞工安全人員及其施工均詢問曾興財，即主張曾興財係被上訴人之員工，尚非可採。㈣証人王國雄於本院作証稱其知道老闆（江國華）向何人承包工程，但不知名字，看到人才知道（本院卷九三頁），而上訴人主張係因王國雄不認識字，所以不知道名字，王國雄所稱之人為被上訴人公司之林海龍及李進發二人（本院卷九四頁）；而林海龍及李進發至本院做証，由王國雄指認時，王國雄稱「林海龍及李進發久久才來工地一次，他們二人有叫我努力工作，工錢才可以領，他有向我們老闆（江國華）說我們做得不好，我們老闆就罵我，他們二人來工地走以後，我們老闆就來罵我，所以我懷疑他們二人有向我們老闆說我的壞話」（本院卷一０八頁），而林海龍及李進發係被上訴人之工務部副理及經理，其至工地視察，乃係正常，其向上訴人陳述上訴人員工之工作不力，乃基於其職務而為之，尚無不當，故王國雄上開証詞尚不足証明上訴人係被上訴人之下包，上訴人承作之工程係向被上訴人承攬。㈤証人李永隆係上訴人之員工，於八十五年底至江國華之企業社工作，其証稱「（工程是由誰承攬﹖）是公司老闆向竟誠公司承攬的」、「（曾興做何工作﹖）他來工地叫我們要做什麼工作，我們就做什麼作」、「（進料是誰在簽收﹖）不知道」、「（原告【上訴人】與誰簽約﹖）不知道」、「（有無其他公司【在工地工作】﹖）我不清楚」（原審卷一四八至一五０頁），按李永隆既係於八十五年始至上訴人企業社工作，又不知上訴人係與何人簽約，故其稱本件工程係上訴人向被上訴人承攬，即非可採；至於其依曾興財之指示工作，乃係因上訴人係聖年工程公司下包之故，已如前述，故李永隆之証詞，尚不足為上訴人有利之証據。㈥証人蘇文濱係於八十四年到上訴人企業社工作，其証稱」（工程是由誰承攬，由誰在工作﹖）是我老闆被告（被上訴人）公司承攬」、「（是否認識曾興財﹖）認識，他是竟誠公司的人」、「（曾興負責什麼工作﹖）如工作上有疑問，我們就去請教他」、「（工地如有才料進場，是由誰在簽收﹖）不知道」、「（原告【上訴人】與誰簽約﹖）不知道」、「（你在公司工作時，是否尚有其他公司在裡面工作﹖）沒有其他公司」（原審卷一四八至一五０頁），按曾興財係上訴人之上包，其指示上訴人之員工工作，尚無不當之處，至於蘇文濱既不知上訴人與何人簽約，則其証稱上訴人係向被上訴人承攬，要屬其主觀臆測之詞；再查本件工程共原為六千六百多萬元，但因拓寬工程由原來之十五公尺，變更為廿公尺，故工程款增加為七千七百多萬元，為上訴人所是認（本院卷一０九頁），並有台灣省交通處公路局第五區工程處八十七年八月五日五工工字第一五九六二號函及所附施工紀錄卡在卷（原審卷五六至一０五頁），而聖年工程公司承攬之工程僅係二千八百九十二萬二千九十七元，有如前述，且上訴人在現場有做鋼筋、模板、鐵工、機械、卡車、怪手，每個人負責工作不一樣，上訴人係負責模板等情，業據証人公路局本件工程監工曾富隆於本院結証屬實（本院卷八二頁），故蘇文濱証稱工地無其他之公司施工，與事實于符，即其証詞係迴護上訴人，而非可採信。㈦證人即公路局第五區工程處曾文工務段承辦人曾富隆於原審證稱「（竟誠公司是否承包台２０線改善工程？）有，模型板工作是否轉包給原告（上訴人）我不清楚」、「（據你們所知，被告（被上訴人）欠原告（上訴人）多少工程款？）我不清楚．．．我不清楚江國華（上訴人）是和誰簽約」、「（竟誠公司是否一開始就轉包給聖年公司）不清楚」等語（見原審卷四六至四七頁），亦無法證明兩造自八十四年間工程開始即有承攬契約關係存在；而曾富隆於本院証稱「（本件兩造糾紛知悉﹖）我是公路局本件工程之監工，是在完工後驗收前，知道有存証信函糾紛」、「（本件工程是何人承包﹖）由五區工程處與被上訴人簽約，承包道路橋樑之拓寬工程」、「（被上訴人公司由何人負責現場施工﹖）工地主任黃崇佑，他派駐在工地監督工程施工」、「（現場施工有問題，你找何人商量﹖）找黃崇佑、曾興財。他們二人都是被上訴人公司的人，因為開工時他（曾興財）是報被上訴人之勞安人員」、「（你知悉曾興財是聖年公司之負責人﹖）那時我不知道」、「（曾興財在現場負責何業務﹖）勞安衛生管理及施工」、「（你在監工期間曾興財有無向你提到他是被上訴人之下包﹖）那時不清楚」、「（你在監工期間知道聖年公司是被上訴人下包﹖）不知道，我直到上訴人寄公文給竟誠公司及我們時，裡面有提到聖年工程行負責人曾興財，那時我才知道曾興財是聖年公司之負責人，在整個工程期間，我都以為曾興財是竟誠公司的人，每個月工程複驗，都是竟誠公司的人員與我們一起作並且來請款，所以不知道聖年公司是竟誠公司之下包，因為竟誠公司沒有報聖年公司是他們的協力廠商」、「（你知道江國華是何人之下包﹖）不清楚。竟誠公司在現場有做鋼筋、模板、鐵工、機械、卡車、怪手，每個人負責工作不一樣，江國華是負責模板，我直覺他是竟誠公司之下包，因為他負責竟誠公司之模板工程，至於他是否真的為竟誠的下包，我不清楚，從外觀看來，他是幫竟誠工作，我的監工事實既勘（即看）現場工程有無施作而已」、「（現場勞安人員是否一定要承包商的職員﹖）我不知道是否（有）這樣的規定」、「（江國華之工程款是向誰領﹖）我不知道，我也沒看過」、「（江國華可否向你們領款﹖）不行」（本院卷七九至八三頁）。由上開曾富隆之証述可知，曾富隆不知道上訴人係何人之下包，只知其係做模板工程，而該工程係被上訴人承包，故直覺上認為上訴人係被上訴人之下包，惟此乃係証人主觀臆測之詞，不足為上訴人有利之証據；而曾富隆以曾興財係被上訴人呈報之勞工安全人員，而認曾興財係被上訴人之員工云云，惟曾富隆既不知勞工安全人員是否須被上訴人公司之員工，則其以曾興財係被上訴人之勞安人員，而認曾興財係被上訴人公司之人員，亦屬主觀臆測之詞，其此部分之証述，尚不得為被上訴人不利之認定。㈧再上訴人自八十六年四月一日至八十六年七月廿三日止，向被上訴人領取之工程款有一百六十五萬零八百廿三元，為兩造所不爭執，至於上訴人主張其於八十六年四月一日至八十六年七月廿三日完工，其之實際工程量五百平方公尺，認上訴人係被上訴人之下包云云，惟依上訴提出之五張統一發票（原審卷十至十四頁），只有一張是八十六三年三月廿八日，其餘是八十六年四月以後之統一發票，而兩造之工程承攬單亦載明工程數量有一萬二千五百單位，而非上訴人所稱之五百方公尺，有該工程承攬單在卷（原審卷卅九頁），故上訴人此部分之主張，與事實不符；而上訴人又未舉証証明被上訴人有承諾支付聖年公司積欠上訴人之工程款，故上訴人主張被上訴人應給付本件工程款，即非可採。㈨兩造於八十六四年四月一日簽訂書面契約（工程承攬單），其內容記載物料名稱及規格－模板組立，單位－平方公尺，單價－一百六十元（上訴人起訴狀主張為口頭約定每平方公尺一百五十五元），數量－一萬二千五百，複價二百萬元，付款辦法為①本工程完工經初驗合格後，承商憑工地監工簽認之簽收單正本，每十五日（每月底日）得申請估驗一次。②應付款中之百分之百，得以付款日即日支票給付等情，有該工程承攬單在卷（原審卷卅九頁），上開工程承攬單僅記載上訴人與被上訴人自八十六年四月一日起之工程承攬事宜，如兩造，原有承攬關係，且被上訴人積欠上訴人工程款，則兩造於事後補訂書面契約時，該契約內容自必將兩造原有之法律關係及被上訴人所積欠之工程款之付款方法及金額，記載明確，然由上開工程承攬單之內容觀之，乃係一新訂之承攬契約，故上訴人徒以該承攬單，即主張兩造原承攬關係存在，尚未盡舉証之責任。㈩綜上所述，被上訴人主張上訴人係承攬聖年公司向被上訴人承攬之模板工程，而為聖年工程有限公司之下包，堪以採信，即上訴人於八十四年七月間至八十六年三月卅一日止承做之板模工程之定作人（上包）為聖年公司。六、被上訴人是否應負表見代理授權人之責任﹖ ㈠按「民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第一百零七條所定代理權之限制及撤回之情形無關（最高法院七十年台上字第三五一五號判例參照）」。㈡上訴人於收取曾興財交付之工程款後，曾開立五張以被上訴人為買受人之統一發票，由被上訴人報帳，有該五紙統一發票在卷（原審卷十至十四頁）；上開統一發票之開票日期為為八十六年三月廿八日、四月八日、五月五日、六月廿六日、七月廿五日，而上訴人與被上訴人係於八十六年四月一日簽約，承包被上訴人之模板工程，故上開統一發票中之四張係在兩造簽訂承攬契約之後，尚不足以為上訴人於八十六年三月卅一日以前係被上訴人之下包之有利証據，至於八十六年三月廿八日所簽發之統一發票，上訴人自承於八十六年三月間起其工程款之收取即有遲延之情事，而八十六年三月廿八日已接近兩造八十六年四月一日簽約之日期，而簽約之前，必經雙方之協調，故於協調期間，上訴人簽發以被上訴人為買受人之統一發票，亦合乎一般經驗法則，故尚不能以上開五紙統一發票之買受人為被上訴人，即認上訴人係被上訴人之下包；而此種行為，依上開判例意旨，亦與表見代理之構要件有不合。㈢至於曾興財係被上訴人之協力廠商，上訴人主張曾興財以被上訴人名義向公路局領取工程款後，再依其施做之進度，支付工程款，惟上訴人以被上訴人名義為買受人，簽發之工程款統一發票共五張，已如前述，如上訴人係被上訴人之下包，則其自八十四年七月起至八十六年三月廿七日（五張統一發發票日期最早之一張）以前，於收受被上訴人之工程款後，當以被上訴人為買受人，簽發統一發票予被上訴人，但上訴人却自承只有上開五張以被上訴人為買受人之統一發票，之前均無之，故此亦可証明上訴人非被上訴人之直接下包，兩造於八十六年四月一日以前並無承攬關係等情，為上訴人所明知，參酌上訴人提出之陳情書內容，已可証明上訴人於承包時，知悉其係聖年工程有限公司之下包，與事實相符，故本件尚不發生表見代理之情事。㈣綜上所述，本件亦無表見代理之情事，被上訴人當不負表見代理授權人之責任，亦足認定。七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人主張依承攬關係，請求被上訴人應給付二百卅五萬九千九百廿七元及自起訴狀繕本送達翌日（八十七年五月廿一日）起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　　九十　　　年　　　三　　月　　　六　　日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 ~B1審判長法官　黃金石 ~B2法　　　官　吳登輝 ~B3法　　　官　李炫德右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　　　九十　　　年　　　三　　　月　　　八　　　日 ~B法院書記官　黎珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。Ｈ

臺灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四三九號

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