臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上更㈠字第五七號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上更㈠字第五七號

上訴人

億正建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十六日

臺灣屏東地方法院八十六年訴字第五一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次

發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：先位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落於屏東縣塩埔鄉○○段八００－三九０地號土地及其上建物建號一一五０號門牌號碼屏東縣塩埔鄉○○路七六－一二號房屋所有權全部移轉登記予上訴人。

㈢第一、二、三審費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百九十三萬元，及自民國八十五年十一月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠被上訴人於民國八十二年三月三日向上訴人購買坐落屏東縣塩埔鄉○○段八００－三九地號土地，面積０‧００八九公頃土地及其上建物，建號一一五０號，門牌號碼屏東縣塩埔鄉○○路七六－一二號鋼筋混凝土造三層樓房一棟所有權全部，總價金四百九十萬元，其中自備款二百二十萬元，按工程進度分期給付，貸款為二百七十萬元，此有房屋買賣契約書及土地買賣契約書可證，嗣系爭房屋於八十三年二月二十八日竣工，有使用執照可證，惟因被上訴人不願配合辦理過戶，延至八十四年三月十五日始辦妥過戶登記，上訴人並已將上開房屋交付被上訴人，惟被上訴人竟仍拒絕支付自備款尾款（即自備款第十期之交屋尾款），且未經上訴人同意，擅自於八十五年十一月二十五日向華南銀行屏東分行貸款三百萬元，將所得款項全部領走，卻未清償欠上訴人之價金二百九十三萬元，（230000+0000000=0000000 ）。按本件房屋買賣契約及土地買賣契約第九條第三項約定，甲方（買受人即被上訴人）未履行付款約定或逾期不付款者，為甲方違約，乙方（出賣即上訴人）得不經催告解除契約，並沒收甲方（被上訴人）全部已繳款項，被上訴人經上訴人之催告，未給付工程款並辦理貸款，核其所為顯已構成違約。今以起訴狀繕本之送達，為上訴人解除上開房屋買賣及土地買賣契約之意思表示。本件房屋及土地買賣契約既經解除，被上訴人自應將系爭房屋、土地所有權移轉登記返上訴人，其已繳之款項，則由上訴人依約沒收。

㈡對被上訴人有關房屋瑕疵抗辯之陳述：

⒈系爭建物入口加蓋做為道路使用之圳路，係屬所有權人李鵝所有，坐落於屏東縣塩埔鄉○○段八００－一０九地號之私人土地，上訴人業已取得地主之同意，借用該地戶為通道使用，且經向屏東縣政府申請於該土地上架設橋樑，並由屏東農田水利會實際派員勘查，認上訴人所架設之橋樑，對該會灌區內灌排通水無影響，是系爭建物出入使用之橋樑業已取得地主同意，且對當地灌溉排水不會有影響，並不存有如被上訴人稱之瑕疵。

⒉系爭建物經臺灣省建築師公會屏東縣辦事處派員鑑定結果，認定系爭建物現在所發現之瑕疵有部分瑕疵屬於原施工瑕疵，有部分係因該屋年久無人居住整理所造成，上訴人對該鑑定結果，並無意見，鈞院若認上訴人解約不合法，上訴人緣追加預備聲明，請求被上訴人給付尚欠之買賣價金二百九十三萬元，又因被上訴人向銀行貸得款項時原即應將買賣價金給付上訴人，故請求自八十五年十一月二十五日起之法定遲延利息。

㈢上訴人於八十四年間向被上訴人要求給付自備款尾款及貸款時，當時被上訴人僅表示系爭房屋前面通路經過圳溝，圳溝上之加蓋是不合法的，並沒有表示房屋本身有瑕疵，直到民國八十五年、八十六年時被上訴人才表示房子本身之瑕疵。

三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請勘驗現場及訊問證人鄭明來。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：

㈠我是因向上訴人買受之系爭房屋有瑕疵，才沒有交付尾款，三樓後面牆壁有一、

二、三樓牆壁油漆斑駁剝落，地磚顏色不一，車庫路基與路面同高，下雨時無法排水，此外，房子對外聯絡通路，須穿越圳溝，該圳溝上之加蓋未經有關單位核准，故塩埔鄉公所有公文要求拆除，該水溝上加蓋部分若遭拆除，即無法對外通行，既有這些瑕疵，被上訴人自得主張修補後始願付款，故上訴人自不能解除契約，亦不能於瑕疵未修補前向被上訴人請求給付價金。

㈡臺灣省建築師公會屏東縣辦事處所鑑定之瑕疵修補金額太低，以該金額無法修補鑑定報告所舉之瑕疵。

㈢民國八十四年間，上訴人向被上訴人要求給付價金時，被上訴人即表示本件房屋之瑕疵，故被上訴人不付款。

三、證據：援用在原審之立證方法。

丙、本院依聲請勘驗現場及訊問證人鄭明來，及依職權囑託台灣省建築師公會屏東縣辦事處鑑定系爭房屋是否有瑕疵。

理由

一、上訴人於本審追加預備聲明請求被上訴人給付價金及法定遲延利息，被上訴人雖不同意其追加，惟查，上訴人請求之基礎事實並未改變，依新修訂之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，先予敍明。

二、上訴人主張，被上訴人於八十二年三月三日向上訴人購買系爭房地，總價金四百九十萬元，其中自備款二百二十萬元，按工程進度分十期給付貨款為二百七十萬元，嗣系爭房屋於八十三年二月二十八日竣工，並於八十四年三月十五日辦妥過戶登記，上訴人並已將上開房屋交付被上訴人，惟被上訴人竟仍拒絕支付自備款尾款二十三萬元（即自備款第十期之交屋尾款），且未經上訴人同意，擅自於八十五年十一月二十五日向華南銀行屏東分行貸款三百萬元，將所得款項全部領走，而不清償尚欠上訴人之價金二百九十三萬元（230000×0000000=0000000)，已違約兩造之買賣契約第九條第三項約定，爰以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，訴請被上訴人將系爭房地所有權移轉登記返還上訴人等語（經原審判決上訴人敗訴，上訴人於本審追加預備聲明，主張若依法不能解除契約，則請求被上訴人給付尚欠之買賣價金二九三萬元及法定遲延利息）。

三、被上訴人則以，系爭房屋有瑕疵，尚未修補，故上訴人不能解除契約，且該瑕疵既未修補，故伊不願付款，上訴人應俟瑕疵修補始能向伊請求付款等語資為抗辯。

四、上訴人主張，被上訴人於八十二年三月三日向上訴人購買系爭房地，總價金四百九十萬元，其中自備款二百二十萬元，按工程進度分十期給付（最後一期為交屋尾款二十三萬元），貸款為二百七十萬元，嗣系爭房屋於八十三年二月二十八日竣工，並於八十四年三月十五日辦妥適戶登記，被上訴人並自行於八十五年十一月二十五日向華南銀行屏東分行貸款三百萬元，惟却未清償尚欠上訴人之買賣價金二百九十三萬元等情，業據其提出房屋、土地買賣契約書、使用執照、土地所有權狀及建築改良物所有權各一份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、先位之訴：經查系爭房屋確有如附表所示屬於原施工之瑕疵，此業經本院囑託台灣省建築師公會屏東縣辦事處鑑定無誤，有鑑定報告書在卷可憑，且經原審及本院至現場勘驗明確製有勘驗筆錄可稽，復有被上訴人提出之現場照片可資佐證，自堪認定。又查，上訴人主張，伊公司欲辦交屋給被上訴人時，被上訴人當時僅表示系爭房屋對外聯絡之通路須橫越圳溝，該圳構上之加蓋未經有關單位核准，是不合法的，當時並沒有表示說有其他之瑕疵，直到八十五年、八十六年左右被上訴人才又講到房屋本身之瑕疵等語，（見本院卷第一三八頁），被上訴人於本院八十八年十月二十五日準備程序時亦主張，在未訴訟之前，我就告訴他（指上訴人公司法定代理人甲○○）房子有缺點，約在八十五年或八十六年我就發現房子有瑕疵，我告訴上訴人法代：：：」等語（見本院卷第四二頁），是可見上訴人於民國八十三年、八十四年間要求被上訴人給付尾款及全部尚欠價金時，被上訴人當時僅向上訴人法定代理人甲○○表示水溝加蓋不合法，並未提到房屋本身有瑕疵，洵堪認定，惟查，關於系爭房屋對外聯絡通路須橫越圳溝，該圳溝上之加蓋經屏東縣鹽埔鄉公所要求上訴人公司自行拆屋，業據被上訴人提出屏東縣鹽埔鄉公所函為證（見一審卷第六四至六八頁），該函所述，固屬無理由（詳如後述），惟實足以令買受系爭房屋之被上訴人確信此點為瑕疵，又系爭房屋本身如附表所示屬於原施工之瑕疵，大致為須經雨季後觀察或須經相當之時日始會發生而為買受人所發現，並非依通常程序檢查即可發現之瑕疵，該瑕疵事後既經證實為存在，自不能以當時出賣人要求交屋時買受人未提出該瑕疵主張同時履行抗辯，而認買受人嗣後發現時亦不能主張有瑕疵而為同時履行抗辯。被上訴人既得為同時履行抗辯，上訴人即不能以被上訴人未給付尚欠之價金而予以解除契約。故上訴人之先位之訴即無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、備位之訴：

㈠被上訴人辯稱系爭房屋對外之通路須穿越圳溝，該圳溝上之加蓋鹽埔鄉公所有公文要求拆除，該水溝上之加蓋部分若遭拆除即無法對外通行，此亦為瑕疵云云，並提出屏東縣鹽埔鄉公所函三份等件為證，惟查，上開圳溝係屬訴外人李鵝所有，坐落於屏東縣鹽埔鄉○○段八００－一０九地號之私人土地，上訴人業已取得地主李鵝之同意，借用該地作為通道使用，有同意書在卷可稽，且經向屏東縣政府申請於該土地上架設橋樑，並由屏東農田水利會實際派員勘查，認上訴人等所架設之橋樑，對該會灌溉區內灌排通水無影響，有屏東縣政府八十四年五月十六日止，屏東農田水利會八十五年四月十五日函各一份在卷憑，是系爭建物出入使用之橋樑業已取得地主同意，且對當地灌溉排水不會有影響，且依相片所示（見一審卷第七二頁）及本院勘驗發現該加蓋部分其下並無橋柱，並不阻碍流水，且各級政府在從事建設時，為民眾之安全及交通之方便將水溝加蓋之情形，甚為普遍，為吾人日常生活所常見，焉能反而認此種於水溝上加蓋之施工妨害當地交通、環境衛生及危害民眾之安全，且當地德協路為公共大馬路，亦通過該圳溝，是鹽埔鄉公所認上開水溝加蓋有害安全云云，顯非的論，又經本院多次函詢鹽埔鄉公所，係依何理由認定該水溝加蓋影響當地交通，環境衛生及水流情形，該鄉公所均未予答覆，且至今多年該加蓋部分並未遭拆除，足見該鄉公所上開函文所見並不正確，又系爭圳溝，水面不寬，並非供蓄水之用，而係供排放溝內之灌溉水之用，若為使其兩旁道路不積水，應另有其他排水設計，並非靠部分雨水落於溝中，而減少落在路面之雨水來減少或防止路面積水，從而，自不能因系爭圳溝上有部分加蓋，使原應落入溝中之雨水流至兩旁路面，增加兩旁路道承受之雨水量，而認係爭溝渠不可加蓋。從而，此水溝加蓋部分並不能認為系爭房屋之瑕疵。

㈡次查，系爭房屋經本院囑託台灣省建築師公會屏東縣辦事處鑑定結果，認有如附表所列屬原施工之瑕疵，另有屬於因房屋年久無人居住整理造成之瑕疵，有該鑑定書在卷可憑，被上訴人堅決否認伊有接受辦理點交之事實，且上訴人於原審亦主張，上訴人多次通知被上訴人要點交房屋予被上訴人，被上訴人均予拒絕云云，並提出催告點交之存證信函為證，可見該屋尚未辦理交屋事宜，上訴人事後於第二審改稱已點交給被上訴人，證人鄭明來亦證稱已交付鑰匙點交房屋予被上訴人云云，自均不足採。是該屋既尚未辦理點交，且如前所述既有鹽埔鄉公所之拆除函，被上訴人對於該加蓋部分可能遭拆除懷有疑慮，實有正當理由，又系爭房屋實有附表所示之屬於原施工之瑕疵，則被上訴人拒不接受交屋及付款實有正當理由，故該屋屬於原施工之瑕疵及屬於因年久無人居住整理造成之瑕疵，均可歸責於上訴人，被上訴人既為同時履行抗辯，上訴人自均應將此瑕疵修補完竣時始能向被上訴人請求給付尚欠之價金。又於上訴人未將瑕疵修補完竣時，被上訴人並不負遲延給付之責。

㈢從而上訴人追加備位之訴，依買賣關係請求被上訴人給付尚欠之價金二百九十三萬元，被上訴人以修補瑕疵為同時履行抗辯，均屬正當，爰命被上訴人應於上訴人將瑕疵修補完竣時給付尚欠之價金二百九十三萬元，至上訴人遲延利息之請求為無理由，應予駁回。

㈣又，上訴人陳明願供擔保，以代釋明聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰命供擔保金額准許之，至其敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　黃富美附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。