臺灣高等法院 高雄分院八十八年度重上字第七二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度重上字第七二號

上訴人

豐大企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

顏宏斌律師

被上訴人

達固興業有限公司 設高雄市三民區○○○路五九七號十一樓

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

紀錦隆律師

　　　　　　　　施旭錦律師

右當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十七日臺灣高雄

地方法院八十八年重訴字第五十一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

二、陳述：

㈠上訴人只就系爭之買賣契約及租賃契約不爭執其形式上之真正，惟爭執其實質之真正，亦即主張上揭兩契約乃兩造通謀虛偽意思表示之產物，蓋於簽此系爭二契約之前，兩造有意合作設立新公司，且於內容上亦可見有將系爭標的物先過戶予被上訴人之事，再者，也因雙方嗣後未能合作，惟系爭標的物已然過戶予被上訴人，因之，乃主張為通謀虛偽意思表示，蓋兩造如真有合作，且互相表示意思一致，則於此之下之買賣契約與租賃契約非惟不是通謀虛偽意思表示，抑且乃為真實也。再者，也因上訴人否認上揭二契約之實質真正，因之，被上訴人欲主張有利於其之事實，是否必須就其實質之真正加以舉證，而非上訴人來舉證。

㈡上訴人不但否認該二契戀之實質真正，且舉出該二契約非實質真正之來籠去脈之如卷附之兩造之合作方案、合作協議及兩造合併之相關問題檢討、合作方案檢討等書證，再者，該二契約之簽訂日期皆為同一日（八十七年四月一日），此亦與常理有違。蓋何有可能買賣與租賃於同一日，如真為同一日，則系爭標的物之買賣，關於其動產物權如何完成交付或占有改定？此外，又為何早於八十七年一月一日就交付餘款，且點交予被上訴人完畢，而至八十七年四月一日才完成買賣且又於同一日完成租賃？再者，一千萬是投資款項或借貸款項？如為借貸款項，則為一次或分次借貸？如為分次借貸則為一次新臺幣（下同）八百多萬與另一次一百多萬？或一次六百一十萬而另一次三百九十萬？且如為六百一十萬與三百九十萬，則該筆三百九十萬有無上訴人開立之收據？此外，如真有租賃契約，則截至八十七年十二月止，已付租金之月數應為八次而非六次，再者，依租賃契約書第二條約定，租賃期間為一年，且每月租金為十五萬元，則為何一年之租約卻要開立二十四個月份之支票？

㈢綜前所述，未盡舉證責任者乃被上訴人，而非上訴人，上訴人不但已盡舉證之責，再者，該二契約既有如上述之互為齟齬多處，則該二契約為通謀虛偽意思表示，實毋庸贅述，更毋論通謀虛偽意思表示乃內界、消極之事實。綜上所論，該二契約乃屬通謀虛偽意思表示而無效，自無租金未付或租期屆滿之情。

㈣被上訴人所呈之股東臨時會議並非由上訴人之法定代理人所依法召開，該文書並非真正，其所為之決議應為無效。被上訴人雖提呈股東臨時會紀錄表示，系爭買賣契約及租賃契約雖於訂約當時，未經上訴人公司股東會決議同意，但業經上訴人公司臨時股東會決議追認云云，然該股東臨時會，從未踐行任何召集程序，亦未曾開會，自非公司法所規定形成之意思機關，其會議記錄實不生效力。上訴人為一股份有限公司，依公司法第一百七十一條規定「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」依前開規定，股東會原則上應由董事會召集，而非由董事召集，亦非監察人，而董事會之召集，依公司法第二百零三條第一項、第二百零四條之規定，應由董事長召集，且董事會之召集應載明事由於七日前通知各董事，本件上訴人公司於系爭股東臨時會召開時，董事長仍為乙○○，依法應由乙○○召集董事會，並作成召開股東會之決議，是該臨時股東會之召集，並未經有召集權人召集，該召集之股東臨時會當非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，依最高法院七十年度台上字第二二三五號判決意旨：「查無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第一百九十一條規定之股東會議之內容違反法令或章程者無 效，迴然有異。」是該股東臨時會紀錄亦屬無效。另按最高法院七十七年台上字第二一六０號判例要旨謂：「公司法第二百二十條所謂『必要時』，應以不能召開董事會，或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係有召集股東會之必要之情形，始為相當。倘並無不能召開股東會或應召集而不為召集股東會之情形，任由監察人憑一己之主觀意旨，隨時擅自行使一補充召集之權，勢將影響公司之正長營運，自失立法原意。」是該股東臨時會縱係監察人所召集，然上訴人公司並無不能召開股東會，或應召集而不為召集股東會之情形，該股東臨時會之召集亦屬無效。況民法第一百七十條第一項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。須該法律行為係由無代理權人以代理人之名義為之始得適用，且該效果係效力未定，而非自始不生效力。按股份有限公司董事長對外代表公司，此為公司法第二百零八條第三項所規定，是系爭買賣契約與租賃契約之簽定，並非無權代理之法律行為，惟依公司法之規定，股東會為股份有限公司之最高意思機關，倘若股東會未曾為任何決議出讓公司之主要財產，則股份有限公司所為出讓公司主要財產之法律行為，因欠缺意思表示，依法不生效力，不生效力係自始、當然不生效力，與無權代理之效力未定迥然有異，自無從適用上揭民法第一百七十條之規定，另由本人承認之理。是被上訴人雖提出上訴人公司股東臨時會紀錄，表示系爭買賣契約與租賃契約業經上訴人公司追認，惟依前開說明，該股東臨時會並非合法之股東會，其所為之決議當屬無效，且系爭買賣契約與租賃契約之法律行為，因欠缺意思表示，已自不生效力，無從再為追認，其追認之決議亦為無效。

㈤被上訴人主張上訴人與渠核算積欠陸佰壹拾萬元，渠以現金貳佰捌拾萬元及交付壹佰壹拾萬元之支票乙紙，該支票確為支付貨款。尚如被上訴人所言，渠既有經核算及支付現金貳佰捌拾萬元，則該款項既非小額，依公司之會計制度，能不簽立收據，以應會計需要，實有違常理，被上訴人卻均無法提出核算書及收據以證明上訴人確有積欠其壹仟萬元，僅以支付貸款之壹佰壹拾萬元收據作為證據，將舉證責任推給上訴人，足見雙方係通謀意思表示，欠缺實質上真正。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：

㈠豐大公司於原審所提呈之合作方案等書證均無兩造之簽名或蓋章，足證兩造並未就協議內容達成共識，是以該文書僅足證明兩造曾就合作成立新公司之事項進行協議。然尚不足證明兩造間就該協議內容已達成合意並訂立契約，故仍不足推翻系爭動產買賣及租賃契約之真正。

㈡豐大公司陳稱買賣價金載明一千萬元，非對達固公司之借款，而是兩造為成立新公司合意要向銀行融資之款項云云並非事實，亦與常情不符，蓋：倘豐大公司陳述之事實，則在買賣契約書第二條應僅記載「買賣價為新台幣壹仟萬元」即可，何必要加載「甲方同意乙方以該價款抵銷對甲方陸佰壹拾萬元之債權，並由乙方於民國八十七年一月一日交付餘額叁佰玖拾萬元」等語。況就銀行實務融資程序，舊機器根本難以擔保融資（被上證二，銀行貸款須知）。且兩造同時簽訂租賃契約，則系爭機器上又有租賃權存在，銀行更不可能核貸﹖

㈢租賃契約為諾成契約，非要式行為，則未開立二十四張支票或未有見證人，並不影響契約成立生效。達固公司與豐大公司在八十七年元月間並無金額一百十萬元之交易，該簽回聯確實為支付價金之收據。且豐大公司在原審時陳稱該一百十萬元係「原告陸續匯進來之投資款」（原審⒊言詞筆錄），非指稱為貨款，顯見豐大公司說詞一再反覆，難以採信。

㈣證人許金成，即豐大公司股東兼董事證述曾於八十九年六月二十六日在孫嘉男律師事務所召開股東臨時，會議內容係清查（豐大）公司的財產，並決定要賣給達固公司的物品，當時開會的有證人許金成（並代理陳愛嬌）、黃仲民、李耀洲、林國當等人云云，足證本件股東臨時會確實有召開，並已通過追認系爭機器買賣契約。參照最高法院二十一年上字第一四八六號判例要旨，「公司對於董事代表權所所加之限制，固不得對抗善意第三人，然依（舊）公司法第一百四十五條第二項及第三十一條之規定，代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，本不在代表權範圍之內，自無所謂代表權之限制，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對於公司發生效力」。準此，本件豐大公司董事長乙○○未經股東會決議擅將公司營業財產賣予達固公司，就如此逾越代表權限之行為，則其效力，依上開判例，如同無權代理，非經公司承認，不能對公司生效，從而其效力並非當然無效，而是效力未定，若經公司追認，則對公司發生效力，因此被上訴人主張⒑（）廳民一字第九一四號函見解應屬可採。本件買賣契約既經豐大公司股東決議追認，自當溯及生效，系爭標的物仍屬被上訴人達固公司所有。

丙、本院依職權向高雄地方法院調閱該院八十八年度重訴字第四八六號高振榮與達固興股份有限公司間第三八四號第三人異議之訴事件民事卷。

理由

一、被上訴人主張：上訴人因向伊借款未能清償，乃於八十七年四月一日將其所有如原審判決附表所示之機械器具（以下簡稱：系爭機具）全部，以一千萬元價格出售於伊，並依占有改定方式，訂立租賃契約，由被上訴人將機具出租予上訴人，以代現實交付。詎上訴人因積欠二期租金，經伊催告仍未獲付，伊乃終止契約，而租賃期間於訴訟中亦已屆滿，爰求為令上訴人將機具返還於伊之判決（備位聲明請求判決上訴人給付一千萬元及利息，因先位之訴有理由，原審就備位之訴未予裁判）。

二、上訴人則以：兩造先前因謀議成立另一公司，需以被上訴人名義向銀行貸款，乃通謀虛偽訂立該機具之買賣及租賃契約，事後因合作之條件未談妥而作罷，該買賣及租賃不僅係通謀虛偽意思表示而無效，且縱如被上訴人所述認有買賣之情，該讓與公司主要部分之財產，未經股東會特別決議通過，亦屬無效等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人於八十七年四月一日與伊訂立買賣契約，將上訴人所有之系爭機具出售予伊，並依占有改定方式，訂立租賃契約，由伊出租予上訴人繼續直接占有，租期已於八十八年三月三十一日屆滿等情，業據提出上訴人形式上不爭執真正之要買賣、租賃契約書為證。惟上訴人既執上情抗辯，則本件首應審究，為有無上訴人所辯之無效諸情形﹖

㈠上訴人對於被上訴人主張兩造間確訂立系爭買賣契約書、租賃契約書（原審卷第

八、二十二頁）之事實，即對契約書之形式上真正自承無訛，然否認實質上之真正，而主張契約是兩造為合作經營新公司所為通謀虛偽意思表示而訂立，應屬無效，其以：兩造間原先合議成立一家新公司，買賣契約記載價金一千萬元，係兩造合意要向銀行融貸之款額，非買賣價金，亦非向被上訴人所借款項，並提出合作方案三紙、合作協議一紙、合作相關問題檢討、合作方案檢討各一紙（原審卷二十五至三十一頁）為證。查：

⒈據被上訴人提出為上訴人所不爭真正之「簽回聯」乙紙，載有合計收到一千萬元之記載（原審卷卅六頁），上訴人亦自承被上訴人有陸續滙入該一千萬元無訛（但辯稱是投資款而非借款，見同上卷三十五之二頁），並參諸買賣契約書第二條係以：「買賣價金為新台幣一千萬元，甲方（指上訴人）同意乙方以該議價款抵銷對甲方六百一十萬元之債權，並由乙方於民國八十七年一月一日交付餘額三百九十萬元：：」記載觀之，其既以該議價款（一千萬元）抵銷六百一十萬元，並另有餘額交付之約定，苟上訴人未積欠上訴人債務，焉會在該買賣契約第二條「買賣價金一千萬元」之下，為如是之記載，用供充抵價金？乃上訴人或稱該一千萬元是擬向銀行貸款之數額，或稱是被上訴人陸續滙入之投資款，要非可採。

⒉據上訴人所提出之合作方案、合作協議、合作檢討等文書，固足以證明兩造間曾就合作成立新公司之事項進行磋商，然並不足證明兩造間就協議內容有達成合意，成立契約，此亦為上訴人所不爭之事實，故而上開文書要不足推翻系爭買賣、租賃契約之真正。況依上開「合併之相關問題檢討」Ｄ案⒈所提及「豐大公司將原從達固公司借款新台幣一千萬元分四期償還：：」（原審卷二十九頁），及「合作方案檢討」⒉「達固公司向豐大公司追回新台幣一千萬元之借款：：」（同上卅一頁）諸語，益證被上訴人主張非虛。

⒊被上訴人主張其將系爭機具租予上訴人，上訴人並因而繳納八十七年四至十一月每月十四萬二千八百五十七元之租金，業據其提出以租金為名之統一發票七紙為證（本院卷五九至六二頁），上訴人徒執空言，謂：伊因欠缺資金，長期向被上訴人票貼調現，在會計科目之銷貨與應收帳無法平衡，爰要求被上訴人將伊所繳之利息收入開立發票予伊沖帳，被上訴人告之只能以租金收入開發票，伊不諳稅務，故有此情云云，未舉事證，以實其說，已不足採。更況，上訴人在其提出之「公司合併之相關問題檢討」末尾自行註記「Ｅ：⒈豐大公司業已付清六個月之租金，故租賃契約存在：：」（原審卷卅頁），則兩造間苟非確存有機具之租賃關係，而如上訴人所辯，其焉會如是記載？更徵被上訴人主張為真實。

⒋綜上各情觀之，被上訴人對於其主張兩造間有買賣系爭機具，即以上訴人欠負伊之一千萬元充當價金，向上訴人買受各該機具，並因上訴人仍需使用機具，而同時將機具再出租予上訴人使用收益，業據提出上述之買賣契約書、租賃契約書、收據簽回聯、租金統一發票等件為相當之證明，則其舉證責任即屬已盡，應認已盡證明之責。上訴人抗辯被上訴人主張不實，並提出反對之主張，謂所訂之買賣、租賃契約，係兩造通謀而為虛偽意思表示，則上訴人對其上開主張，自應負證明之責，此為舉證分擔之原則。依上訴人所提出之合作方案、協議等文書，均不足以證明系爭機具之買賣、租賃兩造有通謀虛為意思表示之情，上訴人既未能舉證證明，其主張自非可採。而租賃契約並非要式行為，上訴人以依租賃契約書約定，上訴人須一次開立二十四個月份支票二十四張交予被上訴人，然上訴人並未依上開約定簽發二十四張支票云云，核不影響租賃之成立生效。

㈡又上訴人所營事業主要為螺絲、螺帽製造加工業務及一般五金買賣業務，系爭機具是上訴人主要部分之財產，各該機具於買賣讓與時，並未經上訴人股東會決議同意，為被上訴人自認之事實。然按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二上股東出席股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：：：讓與全部或主要部分之營業或財產。」公司法第一八五條第一項第二款定有明文，即公司為前揭行為，應經股東會輕度特別決議通過始可，否則非經承認，不能對公司發生效力。查上訴人公司監察人李耀洲於八十九年六月二十六日依公司法第二二０條召開臨時股東會，由表決權達已發行股份總收三分之二之股東出席，出席人員全數同意追認上訴人董事長乙○○出售上述系爭機具之行為，業據提出會議紀錄等件為證（本院㈡卷第二五七、二五八頁）。上訴人對該紀錄形式上真正不爭執，惟以乙○○為董事長，但未曾受任何召集通知，該召集並非有召權召集人之召集，不能為有效之決議，且實際未曾開會，亦不生效力，又股東會先前既未決議出售系爭機具，則乙○○對外代理上訴人出售機具之行為，當然自始不生效力，無從再為追認等語抗辯。然上訴人公司監察人李耀洲係依股東名簿之記載寄發通知予乙○○，有上訴人不爭執真正之存證仿函及信封在卷可稽（本院第三一五頁、第三五五至三五七背面），證人即上訴人公司之董事許金成亦證述：監察人李耀洲曾以信函通知於八十九年六月二十六日在孫嘉男律師事務所召開臨時股東會，當時公司已停業，會議內容係係清查豐大公司財產，並決定賣給達固公司的物品，開會的人包括伊（並代理陳愛嬌）、黃仲民、李耀洲、林國堂等人，出席的人全部同意（本院卷三七三、三七四頁）。上訴人自八十八年七月即停止營業，為上訴人自承之事實，而上訴人於八十七年四月一日讓與系爭機具（此點後述）依公司法第一八五條規定本應召開股東會，乃而不為召集，監察人李耀洲以有必要而召集，尚非無據。況按監察人認為必要時，得召集股東會，為公司法第二百二十條所明定，此為監察人之獨立召集權。倘監察人無召集之必要而召集股東會時，與無召集權人召集股東會情形有別，僅係股東會之召集程序有無違反法令或章程，股東得否依同法第一百八十九條規定，訴請法院撤銷其決議之問題，在該決議未撤銷前，其決議仍屬有效。而股東會召開通知係採發信主義，上訴人以董事長乙○○未收開會通知為由，主張未踐行召集程序，或未舉行會議，或監察人無權召集或無召集必要云云資為抗辯，核非足採。

㈢董事長代表公司締結關於出讓公司主要財產之契約，依公司法第一百八十五條第一項規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，如董事長未經股東會上揭輕度特別決議，而代表公司訂立出讓公司主要財產之契約，應認得經公司股東會以特別決議同意而溯及於訂約時發生效力，以保護第三人，且因而經特別決議同意之故，故而並無碍公司之保障及股東之利益，無違立法意旨。上訴人以：上訴人董事長乙○○依公司法第二０八條第三項規定對外代表公司，是系爭買賣契約與租賃契約之簽訂，乙○○並非為無權代理之法律行為，無從再為追認，追認亦屬無效云云，亦非可取。是系爭機器買賣、租賃於訂約當時雖未經上訴人股東會特別決議同意，然嗣既經承認，該契約即溯及生效。

四、依兩造所訂租賃契約第十條第一款約定，上訴人積欠租屋二個月以上，經被上訴人催告不為支付，被上訴人得隨時終止租約。上訴人僅繳租至八十七年十一月止，同年十二月及八十八年一月均未繳納，經被上訴人於八十八年一月五日定期催繳，上訴人亦迄未繳納，為上訴人所不爭，而該租賃期間為自八十七年四月一日起，至八十八年三月三十一日止，亦為租賃契約第二條所明定，從而被上訴人以該租賃契約已經伊以起訴狀繕本送達時為終止之表示，且租期亦已屆滿而消滅為由，請求上訴人將租賃物即如原審判決附表所示機具返還於伊，依民法第四百五十五條規定，洵屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件就兩造爭執之點，前述事證資料已足為判斷，其餘所提之攻擊、防禦方法，核均不影響判決之結果，爰毋庸逐一贅論，併此敍明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　曾錦昌~B2法官　林紀元~B3法官　許明進

~B法院書記官　鄭翠芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。