臺灣高等法院 高雄分院八十八年度重上字第八五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度重上字第八五號

上訴人

嘉馨工程有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

丁○○

法定代理人

丁○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十六日台灣高雄地方

法院八十六年度重訴字第七三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人中馬企業股份有限公司（下稱中馬公司）、婦幼實業股份有限公司（下稱婦幼公司）之法定代理人，均於八十八年六月間變更為丁○○，被上訴人信普營造工程有限公司（下稱信普公司）之法定代理人，亦於八十八年二月間變更為邱進益，有經濟部商業司及高雄市政府建設局函附卷可稽，而因各該變更後之法定代理人未聲明承受訴訟，業經本院依職權以裁定命由各該變更後之法定代理人承受續行訴訟，合先敘明。

二、被上訴人均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：伊於八十三年間向被上訴人之代表人黃承志承攬位於高雄市○○路與自強路口「諾貝爾系列」建築大樓工程中之模板工程部分（下稱系爭工程），黃承志要求分別與被上訴人三家公司訂立三份工程合約（系爭合約），實際施工均為「諾貝爾大廈」建築物，約定總工程款為新台幣（下同）四億七千二百九十四萬七千九百八十元，伊於各階段工程完工後，逐次向被上訴人領取工程款，而依合約之約定，被上訴人每次給付各階段工程款時，均抑留應給付款之百分之十五至二十五之保留款，預供伊向被上訴人購買系爭大樓之房屋若干間，若仍有剩餘，俟整體大樓工程全部完工，再行付清。茲上訴人承攬之模板工程早已完工，整體大樓工程亦已全部竣工並經高雄市政府工務局於八十五年底發給使用執照在案，伊已領取三億八千七百十八萬二千八百七十元之工程款，保留款為一億二千三百萬五千一百十元，扣除伊先借支保留款中之三千七百二十四萬元，被上訴人尚應給付伊工程保留款為八千五百七十六萬五千一百十元，惟被上訴人拒以上開保留款供伊抵購房屋，亦拒不給付保留款，為此依承攬之法律關係，求為命㈠被上訴人應連帶給付八千五百七十六萬五千一百十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，准其上述之請求並宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人係分別與中馬公司、婦幼公司、信普公司簽訂三份工程合約，訂約時信普公司設在台北，上訴人為方便請付工程款要求分開訂立契約，工程雖同時進行，但給付並無不可分情形，上訴人亦未舉證伊等有明示對上訴人願為連帶給付之事實，且無法律依據，上訴人不得請求伊等連帶給付工程款。且系爭工程有施工品質不良之瑕疵，經伊通知後未為修復，伊雇工修復，則伊得以償還修補費用扣除工程款（減少報酬），亦得主張該修補費用與工程款抵銷，且扣除上訴人同意由伊代借支予上訴人之下包柯雄龍、巫國鎮工程款七百八十萬元，已逾上訴人所得請求之餘額等語，資為抗辯。並聲明㈠駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於八十三年向被上訴人承攬系爭工程，分別與被上訴人中馬公司、婦幼公司、信普公司簽訂三份工程合約，簽約時，婦幼公司之董事長黃承志，雖非中馬公司與信普公司之董事長，但黃承志係中馬公司、婦幼公司、信普公司等三公司之實際負責人，有權決定被上訴人與上訴人之簽約，是系爭合約係黃承志代表婦幼公司、代理中馬公司及信普公司與上訴人所簽訂。

㈡上訴人向被上訴人承攬系爭工程，總工程款為四億七千二百九十四萬七千九百八十元，施工地點位於高雄市○○路與自強路口之「諾貝爾系列」建築大樓，上訴人每依各階段工程完工後，逐次向被上訴人領取工程款，依約被上訴人每次給付各階段工程款時，均抑留應給付款之百分之十五至二十五之保留款，預供上訴人向被上訴人中馬公司、婦幼公司購買「諾貝爾大廈」之房屋若干戶，若仍有剩餘，俟整體大樓工程全部完工，再行付清。

㈢上訴人承攬之模板工程已完工，整體大樓（分別為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四棟大樓，下稱系爭大樓）工程於本件起訴前亦已全部竣工且經高雄市政府工務局發給使用執照在案，上訴人已領取三億八千七百十八萬二千八百七十元工程款，未領取之保留款為一億二千三百萬五千一百一十元，扣除上訴人向被上訴人借支之三千七百二十四萬元，尚有八千五百七十六萬五千一百十元之保留款未領，並有被上訴人於原審八十六年雄調字第一三四一號給付工程款事件調解程序中提出工程計算表一份為證。

四、兩造爭執之事項：

㈠上訴人向被上訴人請求之系爭工程款是否因不可分而得準用連帶債務之規定？

㈡被上訴人瑕疵修補請求權或減少報酬請求權是否已罹於時效？

㈢被上訴人於八十六年八月九日將該系爭保留款中之七百八十萬元交付上訴人之下包廠商柯雄龍、巫國鎮，應否自工程保留款中扣除？

五、兩造爭點之論述：

㈠查中馬公司與婦幼公司雖分別與上訴人簽訂承攬契約，惟二份合約之承攬之工程款均為一億零九百四十四萬九千零九十五元，承攬內容及附件均隻字不差，而上訴人與信普公司之合約，亦僅承攬工程款為三億三千四百九十五萬元有所不同外，其餘合約內容關於工程計價、施工範圍、放樣項目、付款辦法暨工程款結算及附件均與上開二份合約並無二致，且被上訴人自承中馬公司與婦幼公司為建設公司，為系爭大樓興建工程之業主，因受限於建管法令規定不得自行營建，乃由信普公司承造，婦幼公司董事長黃承志雖非中馬公司與信普公司之董事長，但係中馬公司、婦幼公司、信普公司等三公司之實際負責人，及系爭工程之請款、撥款均由黃承志授權其特別代理丙○○（亦為被上訴人三家公司之股東）處理等情，參以「工程 (材料)估驗請款單」所載，可知本件工程係由中馬公司或婦幼公司輪流付款，每份請款單上簽章之工務經理與工地主任及審核員均完全相同，足證由中馬公司或婦幼公司付款時，均係就全部工程進度付款。上訴人主張係黃承志為便利申報公司營利事業所得稅之程序，而要求伊分別與被上訴人三家公司簽訂系爭合約之事實為真。準此，被上訴人係共同將系爭建築工程中之板模工程交由上訴人承攬，雖就承攬工程款之性質而言，係屬可分，惟上訴人既係承攬興建大樓之「板模工程」，即係以完成大樓板模工程為其債務本旨，係以不可分之給付為契約之標的，為不可分之債權，且依系爭三份合約關於工程計價、付款方式暨工程款結算均相同，及上訴人於各階段工程完工後，即逐次領取工程款，並依約保留工程款，而合約並未就上訴人逐次領取之工程款金額約明，故就契約標的給付之整體性質，被上訴人就工程款債務之給付義務應屬不可分。被上訴人抗辯其所負工程款債務之給付非不可分云云，並不可採。是系爭工程款債務既為不可分，依民法第二百九十二條規定準用連帶債務之規定，被上訴人應負連帶責任。

㈡系爭合約第四條固約定付款辦法：本工程不預付工程款，估驗如附表。經報驗合格後付清尾款。惟加註「詳合約單價表」。依該合約所附「合約單價表」⒋既載明「本總工程款係依實做數量核算」；⒎付款辦法：a.計價日：每月日、日，付款日：20日、5日。遇假日順延。b.B5F-B1F，每層RC完成支付85%,保留款15%。1F-35F每層RC完成支付75%，保留款25%。(外飾部分保留款10%)。c.B5F-12F部分：100%現金，13F以後部分：70%現金，30%45天期票。d.保留款部分：B5F-B1F：於1F-12F外飾完成退保留款5%；1F-21F：於1F-12F外飾完成退保留款15%；13F-24F：於13F-24F外飾完成退保留款15%；25F-30F：於25F-30F外飾完成退保留款15%；31F-35F：於31F-35F外飾完成退保留款15%。e.結構完成 (含外飾）保留款10%。f.甲方（指被上訴人）驗收完成（含鷹架拆除完成)退保留款5%，於取得使用執照退保留款5%。是兩造係約定總工程款依實做數量核算，上訴人逐層完工逐次領取除保留款外之工程款，且於各約定之樓層外飾完成、結構體完成時，不待工程驗收，即得為請求保留款，而被上訴人雖抗辯系爭工程未經驗收云云，惟查上訴人所施作者僅係板模工程，上訴人已完成工作，系爭大樓亦已取得使用執照，被上訴人主張系爭大樓上訴人施作部分尚未驗收，顯與常情有違。上訴人既完成工作，即有請求工程款之權利。至工作有無瑕疵，乃被上訴人得否請求瑕疵修補、減少報酬等問題，兩造既未約明以瑕疵修補作為給付保留款之條件，則被上訴人辯稱上訴人不得請求工程保留款云云，尚不足採。

㈢被上訴人雖抗辯上訴人施工品質不良，經伊通知後未為改善，伊雇工修復，支付修復費用八千三百三十五萬七千六百四十七元，以此費用扣除工程款（減少報酬）或主張抵銷等語，並提出工程日報表、模板會議紀錄、原審囑託鑑定之報告及費用明細表十三冊為憑，及舉證人丙○○、陳文雄為證，惟按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第五百十四條第一項定有明文，又「民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」（參照最高法院七十一年臺上字第二九九六號判例）。查系爭工程於八十五年七月完工，為被上訴人具狀自認（原審八十九頁反面），依被上訴人所提上訴人自八十三年五月起至八十五年七月二十五日止之工程日報表及模板會議紀錄（原審卷九十七頁至一百三十九頁）上，載明上訴人施工有諸多瑕疵待修補，及被上訴人不爭執其所出具之工程估驗請款單及工程計價單上亦有上訴人分部完成工作請款時，因施作之板模品質不良、變形而受被上訴人扣款之記載，則縱認上訴人未修補瑕疵，惟上開工程日報表等資料已足證明被上訴人於八十五年七月二十五日上訴人完工前，即發現系爭工程有其逐次紀錄之板模品質不良、變形等瑕疵，卻遲至八十七年三月三十日始提出準備書狀主張其修補費用應予扣除，該準備書狀於八十七年四月四日送達上訴人，是被上訴人行使償還修補費用請求權或減少報酬請求權，依前開規定，已逾一年除斥期間，自難准許，被上訴人以其修補費用償還請求權為抵銷之抗辯，亦非可採。

㈣又被上訴人主張上訴人同意由伊代借支予上訴人之下包柯龍雄工程款七百八十萬元，應扣除工程款等語，雖為上訴人所否認，惟依上訴人實際負責人即上訴人法定代理人甲○○之夫葉永烈（見原審卷一七五頁所附葉永烈申訴書）與柯雄龍於八十六年三月十四日所訂立之給付工程款契約（原審卷一九一頁一九三頁）附記條款約定：右第二條所載關於使用執照核發一個月內，甲方（即葉永烈）於所欠乙方（即柯雄龍）之工程款金額內，其對婦幼公司、中馬公司之工程款請求權讓與乙方，由甲方會同洪條根律師直接向該二公司領款，甲方不得異議。對此上訴人雖稱是遭脅迫而簽立同意書，惟上訴人對於遭脅迫一事並未舉證證明，是其主張遭脅迫一節即無可採，而該系爭工程之使用執照既於八十五年底已核發，從而，依上開約定，柯雄龍自取得該部分工程款給付請求權，且被上訴人於上訴人提起本件訴訟前之八十六年八月九日已將該款項七百八十萬元交付柯雄龍，有柯雄龍出具之借支證明書（原審卷一五０頁）附卷可憑，雖柯雄龍未依約會同洪條根律師向被上訴人領款，惟其亦僅係柯雄龍違反前往領款之方式，並不影響上訴人讓與該債權之效力，從而被上訴人既依上訴人與柯雄龍所訂立之讓與債權契約，將工程款保留款中之七百八十萬元交付柯雄龍與巫國鎮，自應於系爭工程保留款中扣除。被上訴人此部分所辯，足堪採信。

㈤又被上訴人固不否認兩造曾就系爭工程保留款約定為供上訴人預購房屋之款項，惟被上訴人否認上訴人尚有得請求之工程餘款，且系爭大樓完工並取得使用執照後迄今甚久，兩造尚未成立正式房屋買賣契約，顯見兩造間並無任何房屋買賣契約存在，是被上訴人抗辯須以保留款抵購房屋後，如有餘款，上訴人始得請求云云，為不足取。

六、綜上所述，本件工程保留款為一億二千三百萬五千一百一十元，扣除上訴人向被上訴人借支之三千七百二十四萬元，尚有八千五百七十六萬五千一百十元之保留款未領，為兩造所不爭，而其中七百八十萬元已讓與上訴人之下包廠商柯雄龍、巫國鎮，並經被上訴人付訖，則扣除此部分工程款後，上訴人所得請求之工程保留款為七千七百九十六萬五千一百一十元（00000000－0000000 =00000000）。從而，上訴人依兩造所訂之工程合約，訴請被上訴人連帶給付七千七百九十六萬五千一百一十元及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日即八十六年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此數額部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造就前開給付部分，均陳明願供擔保，聲請准、免為假執行之宣告，核無不合，爰併宣告之。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論究，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官　張國彬~B2法官　鄭月霞~B3法官　徐文祥

~B法院書記官　黃一秋附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。