臺灣高等法院 高雄分院八十九年度再字第三一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十九年度再字第三一號

再審原告

林園油品興業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

唐小菁律師

複代理人

鄭淑貞律師

再審被告

杉鴻營造有限公司 設高雄市○○○路二０六號十二樓

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪錫鵬律師

　　　　　　　　　　乙○○

右當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國八十九年四月二十九日本院八十

七年度上字第四四七號確定判決，提起再審，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠臺灣高等法院高雄分院八十七年度上字第四四七號判決，關於再審敗訴之部分，臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四二二號判決均廢棄。

㈡被上訴人之訴駁回。

㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

二、陳述：

㈠按適用法規顯有錯誤者，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。（民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，第十三款參照）。依第四百六十九條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴（民事訴訟法第四百九十七條參照）。

㈡再審原告係依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款，及第四百九十七條之規定，提起再審之訴，茲逐項說明之。

⒈原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款：「適用法規顯有錯誤者」之再審理由。

⑴原確定判決再審原告敗訴之理由，無非以兩造同意就系爭工程追加工程款新臺幣（下同）七十九萬四千四百四十元，此有「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」足憑，李宗男與再審被告及李剛所簽訂之「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」，應屬有權代理。且在客觀上，亦足使一般人相信李宗男有代理再審原告簽署本件系爭工程相關文件之權限，再審被告主張兩造同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元之事實，自堪信為真實云云為其論據。

⑵惟查「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」，李宗男係以甲方名義，乙○○係以乙方名義，李剛係以見證人名義簽約，甲方、乙方是否係指兩造，該文書並未說明，則原確定判決認定該契約係屬兩造所簽訂之契約，已屬無據。況民法第一百六十九條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用，最高法院六十二年度台上字第七八二號判例揭釋甚明。可見「有權代理」與「表見代理」並不相同，且二者並不相容。查鈞院八十七年度上字第四四七號確定判決，一方面認定李宗男係代理再審原告簽約，為「有權代理」（見該判決第十五頁第十三行至第十六第九行），另一方面又引用民法第一百六十九條之條文，認定在客觀上亦足使一般人相信李宗男有代理再審原告簽署本件系爭工程相關文件之權限，屬「表見代理」，（見該判決第十六頁第十行至第十七頁第三行），致使兩不相容之理論並存，而作為認定兩造同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元之依據，原確定判決自有適用法規顯有錯誤者之違法。

⒉原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審理由。

⑴按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，最高法院六十二年度判字第五七九號著有判例。

⑵查再審被告同意扣除下列工程款：①鋼構八萬七千五百元。②四周看板全額扣除九萬四千元（前已減帳四萬元）。③扶手三千五百元，合計十八萬五千元，此有再審被告交付之扣款計算表足稽，該扣款計算表於訴訟時即已存在，再審原告不知其存在，而未提出，現始發現，且如斟酌該扣款計算表，則再審被告請求之工程款，自應再扣除十八萬五千元，對再審原告而言，可受較有利益之裁判，自符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，再審原告自得提起再審之訴，以資救濟。

⒊原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條：「重要證物漏未審酌」之再審理由。

⑴原確定判決，認定兩造有同意追加工程款七十九萬四千四百四十元，無非以「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」為據。惟查該記錄及協議書係由李宗男與乙○○個人簽訂，並非由兩造簽訂，此有該紀錄及協議書足憑，惟確定判決竟認定「簽立該紀錄及協議書之甲方代表人為李宗男，乙方代表人為乙○○，見證人則為李剛。」等語，（見鈞院八十七年度上字第四四七號判決第十五頁第十九行至第十六頁第一行），查李宗男並非以甲方代表人，乙○○並非以乙方代表人而簽立，且該紀錄及協議書並未記載甲方為再審原告，乙方為再審被告，原確定判決為前開之認定，顯然對於「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」之當事人欄漏未審酌所致，甚為明顯。

⑵退步而言，縱令前開紀錄及協議書，係李宗男及乙○○代理兩造而簽訂。惟按附停止條件之法律行為，於條件成就，發生效力，民法第九十九條第一項定有明文，查前開「驗收協議書」附有「雙方協議在七月八日前，甲方覓建築師再加詳算李剛先生所列之數量，如有疑義，由李剛先生負責解說，爾後針對上述問題，不得再提疑義，拖延結案。」之條件，且再審原告在前審亦提出李剛書立之切結書，內載：「今林園興業加油站之工程計算，雙方有甚大差異，今本人保證所有本人計算之數量，如有浮列，虛列之情事，由本人之顧問費內扣除。請林園興業邀請股東，建築師共同會勘，實地丈量。」等語，可見該協議附有雙方覓具建築師再加詳算之條件，甚為明顯，惟嗣後兩造並未覓具建築師再加詳算，足見其條件尚未成就，再審被告尚不得請求追加工程款，原確定判決對「驗收協議書」及「切結書」所附之條件漏未審酌，即認定再審被告之請求為有理由，顯有未洽。

⑶依照「工程付款辦法」第八條約定：「標單上未列之項目，甲方可要求辦理追加，依實際成本加計％管理費予乙方。」，可見加計％管理費，係指「標單上未列之項目」，反觀再審被告請求之追加工程款，均屬工程數量之增加，為原標單所已列之項目，自無工程付款辦法第八條規定之適用。再標單上未列之項目，再審被告要求辦理追加，必須依實際「成本」，始可加計％管理費，反觀再審被告請求追加部份，並非以成本計算，自不得加計％管理費，原確定判決對於「工程付款辦法」第八條之約定漏未審酌，即認定再審被告請求「管理費及利潤％」七萬一千七百二十三元為有理由，自屬不當。

⑷按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工程完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。見承攬報酬之給付，以工作完成為條件，惟再審原告在前審訴訟程序中主張，再審被告就系爭工程尚有①屋頂防水工程施作不良，②未依約施作水泥柱頭並貼磁磚，③加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平，尚未完工，認為再審被告尚不得請求給付工程款。再審被告在前審訴訟程序中，於八十八年八月二十七日法院前往現場勘驗時，自承：「屋頂防水工程沒有做。水泥柱頭未貼磁磚。加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平。」等語，此有勘驗筆錄足稽，再審被告既自承部份工程沒有做，工作尚未完成，自不得請求工程款，惟原確定判決對再審被告之自認，漏未審酌，而為再審被告勝訴之判決，顯有違誤。

⑸按工程承攬合約書第五條第二項規定：如遇不能工作之日，經甲方同意後得免計工作日數，另因工程變更或因天災事變確為人力所不能挽回，致須延長完工日期時，乙方得事前以書面向甲方工地申請展期，展期日數必須報請甲方核可後方可展延期。」再審原告在前審主張再審被告遲誤工期九十五天，應科處逾期罰款二十八萬五千元。原確定判決無罪無非依最高法院七十三年台上字第三一九六號判決，認再審被告遲誤工期為二十二天云云，惟查兩造對於工期之計算及扣除，既有特別約定，自應依該約定計算，原確定判決漏未審酌前開規定，亦有不當。

三、證據：聲請訊問證人李宗男，並提出本院八十七年度上字第四四七號及臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四二二號判決影本各一件、驗收及結算紀錄影本一件、驗收協議書影本一件、扣款計算表影本一件、切結書影本一件、工程付款辦法影本一件、勘筆錄影本一件、工程承攬合約書影本一件為證。

乙、再審被告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠再審之訴駁回。

㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。

二、陳述：

㈠原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤者之再審理由。原確定判決就兩造是否同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元﹖亦即就兩造同意系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元，李宗男是否為有權代理﹖分項詳為論述（參見原確定判決十五頁㈡①以下），不僅就再審被告在該審主張李宗男係有權代理再審原告簽訂「驗收及結算紀錄」以及「驗收協議書」等情詳細說明；且就再審被告在該審主張李宗男在客觀上亦足使一般人相信有代理再審原告簽署本件系爭工程相關文件之權限等情作論述，是原確定判決顯係就再審被告主張之事由作認定，尚無所謂適用法規顯有錯誤者之情形，再審原告尚有誤會。

㈡原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審理由。

⒈再審原告主張再審被告同意扣除下列工程款：①鋼構八萬七千五百元。②四周看板全額扣除九萬四千元（前已減帳四萬元）。③扶手三千五百元，合計十八萬五千元，並提出扣款計算表為憑，且該扣除款計算於訴訟時即已存在，再審原告不知其存在，而未提出，現始發見云云。

⒉查本件兩造自起訴迄判決確定止計約二年餘，而再審原告復均在各審級委任律師為訴訟代理人，再審原告豈可能不知有上開扣款計算表存在而未提出，是再審原告此部分之理由顯不可採。

㈢原確定判決並無民事訴訟法第四百九十七條：「重要證物漏未審酌」之再審理由。

⒈原確定判決就李宗男係有權代理再審原告簽訂「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」等情已詳為論述，是尚無再審原告主張之重要證物漏未審酌情形。

⒉另原確定判決之該審準備程序時，法院即請再審原告提出其覓建築師詳算之資料，惟迄判決止，再審原告均未提出，足證該事由係可歸責再審原告，原確定判決尚無重要證漏未審酌之疏失。

⒊原確定判決就兩造所簽訂工程款辦法第八條規定：標單上未列之項目、甲方（再審原告）可要求辦理追加，依實際成本加計１０％管理費予乙方（即再審原告）等語詳為審酌後認定再審原告應給付再審被告管理費（參見原確定判決第十八頁第十五行），是原確定判決已審酌上開工程款辦法第八條約定無誤。

⒋又原確定判決已就再審原告所主張之前審訴訟程序中主張再審被告尚有屋頂防水工程施作不良、未依約施作水泥柱頭並貼磁磚、加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平，尚未完工等情詳為審酌，並無漏未審酌情事。

⒌末查原確定判決就兩造工期之計算及扣除已審酌工程承攬合約書第五條有關工程期限之約定而認定再審被告就本項工程共遲延二十二日，是再審原告認原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條重要證物漏未審酌之再審理由，尚有誤會。

㈣本件再審原告主張再審被告就系爭土地尚有⑴屋頂防水工程施作不良⑵未依約施作水泥柱頭並貼磁磚⑶加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平，尚未完工云云，茲分述如下：

⒈屋頂防水工程沒有做部分：查屋頂防水工程因再審原告稱以後屋頂要加蓋，故不須施作等語、再審被告對此未施作工程項目部分已辦理追減，有附於第一審卷內之追加減明細可憑。

⒉水泥柱頭未貼磁磚部分：查水泥柱頭未貼磁礡磚係因再審原告辦理變更設計為鋼構，惟此未施作工程項目部分已辦理追減。

⒊加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平部分：查此部分工程再審被告係依設計圖說施工。

㈤綜上，再審被告並無可歸責之處，故再審原告認尚未完工云云，尚有誤會。

丙、本院依職權調閱本院八十七年度上字第四四七號，臺灣臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四二二號請求給付工程款事件全卷。

理由

一、按當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。（最高法院四十八年台抗字第一五七號判例參照）。本件再審原告係依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條規定之事由，提起再審之訴，依前揭判例要旨，即為合法，應以判決為之，合先敍明。

二、本件再審原告起訴主張：原確定判決以兩造同意就系爭工程追加工程款七十九萬四千四百四十元，主要以「驗收結算紀錄」及「驗收協議書」為憑，惟查「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」，李宗男係以甲方名義，乙○○係以乙方名義，甲方、乙方是否係指兩造，該文書並未說明，則原確定判決認定該契約係屬兩造所簽訂之契約，已屬無據。況原確定判決一方面認定李宗男係代理再審原告簽約，為「有權代理」，另方面又引用民法第一百六十九條之條文，認定在客觀上亦足使一般人相信李宗男有代理再審原告簽發本件系爭工程相關文件之權限，屬「表見代理」，致使兩不相容之理論並存，原確定判決自有適用法規顯有錯誤者之違法。又再審被告同意扣除下列工程款：①鋼構八萬七千五百元。②四周看板全額扣除九萬四千元（前已減帳四萬元）。③扶手三千五元，合計十八萬五千元。此有再審被告交付之扣款計算表足稽，該計算表於訴訟時已存在，再審原告不知其存在而未提出，現始發現，且如斟酌該扣款計算表，則再審被告請求之工程款，自應再扣除十八萬五千元，對再審原告而言，可受較有利益之裁判。另原確定判決所憑之「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」，李宗男並非以甲方代表人，乙○○亦非以乙方代表人而簽立，原確定判決顯對「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」之當事人欄漏未審酌。上開「驗收及協議書」附「有雙方協議在七月八日前，甲方覓建築師再加詳算李剛先生所列之數量，如有疑義，由李剛先生負責解說，爾後針對上述問題，不再再提疑義，拖延結案。」之條件，且再審原告在前審亦提出李剛書立之切結書，可見該協議書附有雙方覓具建築師再加詳算之條件，惟嗣後兩造並未覓具建築師再加詳算，足見其條件尚未成就，再審被告尚不得請求追加工程款，原確定判決對上述條件漏未審酌，即認再審被告之請求為有理由，顯有未洽。又原確定判決對於「工程付款辦法」第八條之約定漏未審酌，即認定再審被告請求「管理費及利潤１０％」為有理由，自屬不當。又再審被告自承部分工程沒有做，工作尚未完成，自不得請求工程款，惟原確定判決對此自認漏未審酌，顯有違誤。原確定判決亦漏未審酌兩造對於工期之計算及扣除之特別約定，亦有未當云云。再審被告則以本件兩造自起訴迄判決確定止計二年餘，再審原告復在各審級委任律師為訴訟代理人，再審原告豈有可能不知上開扣款計算表之存在，扣款計算表根本不存在；原確定判決就李宗男有權代理再審原告簽訂「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」等情，已詳為論述；原確定判決之準備程序，法院即請再審原告提出其覓建築師詳算之資料，惟迄判決止，再審原告均未提出，原確定判決尚無重要證物未審酌。原確定判決已就再審原告所主張再審被告尚有屋頂防水工程施作不良．．．．，尚未完工等情詳為審酌，亦審酌兩造以簽訂工程付款辦法第八條之約定。兩造工期之計算及扣除，再審原告認原確定判決有重要證物漏未審酌之再審理由，尚有誤會云云，資為抗辯。

三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（民事訴訟法第二百七十七條、最高法院十七年台上字第九一七號判例參照）。是按舉證責任分配之原則，主張權利存在之人，應就權利發生事實負舉證責任；因法律規定之要件事實真偽不明時，負有舉證責任之人應受敗訴之不利益。經查，再審原告所提出再審被告同意再扣除工程款十八萬五千元之根據，即扣款計算表一紙，為再審被告所否認，而所謂扣款計算表，亦無記載日期及兩造公司名稱且無再審被告之署名認可，自無從認定為再審被告同意再扣除工程款十八萬五千元之根據。再審原告據以提起再審之扣款計算表，雖有乙方同意再扣款：①鋼構2.5Ｔ×35,000②四周看板全額扣除：94,000（前已減帳40,000）③扶手3,500共計185,000應付0000000-000,000=864,398等文字之記載，但均不能據此看出，並確切證明再審被告有同意再扣除工程款十八萬五千元之事實，再審原告認原確定判決如斟酌該扣款計算表，再審原告可受較有利益之裁判，尚屬無據。

四、又再審原告所指「驗收及結算紀錄」、「驗收協議書」、「工程付款辦法」第八條，及工程承灠合約書第五條第二項等證據之斟酌，此乃事實審法院認定事實以適用法規之職權行使，且原法院均已斟酌（見原確定判決理由第十八、二十頁），尚與再審原告所指「漏未審酌」之再審事由無涉。

五、雖再審原告主張再審被告就系爭工程尚有①屋頂防水工程施作不良，②未依約施作水泥柱頭並貼磯，③加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平，尚未完工，再審被告尚不得請求給付工程款。再審被告於法院勘驗現場時，自認「屋頂防水工程沒有做。水泥柱頭未貼磁磚。加油亭屋頂平台未與辦公室屋頂平台齊平」等語，惟原確定判決已就再審原告主張系爭工程施工不善之處，審酌已據兩造於「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」中另達成協議，且再審原告之工程顧問李剛亦證稱系爭工程是依法施工，且其工作已完成等語，況依本件承攬合約書第十六條有關保固期限規定，本工程自驗收之日起由乙方（即再審被告）負責保固壹年，保固期間內，本工程如有損害．．．，應由乙方照圖說負責無價修復。而迄今，本件系爭工程亦已逾一年有效保固期限，是以再審原告主張再審被告就本件施工尚有不完善之處，在未完成以前不得向再審原告請求工程款，即為無理由，不足採取（見原確定判決第十九頁），原確定判決縱未斟酌再審被告於法院勘驗現場時之自認，亦不足影響確定之判決，從而，再審原告指摘原確定判決對再審被告之自認，漏未斟酌，自有未合。

六、又查原法院準備程序時即請再審原告提出其覓建築師詳算之資料，惟迄判決止，再審原告並未提出，足證該事由係可歸責再審原告，況再審原告所舉之證人李宗男於再審準備程序時經訊以「為何不請建築師到庭說明﹖」答稱：「建築師不願意得罪人，所以不願到庭」。且再審原告之工程顧問李剛亦到場說明其何以在切結書上記載：「今林園興業加油站之工程計算，雙方有甚大差異，今本人保證所有本人計算之數量，如有浮列，虛列之情事，由本人之顧問費內扣除」，係「因李宗男不付工程款，而且我知道他誤認為我有虛列的情形，所以我願意負責保證」云云，準此，再審原告既未提出其覓建築師詳算之資料，亦未能請建築師到庭說明，其竟以此指摘原確定判決漏未審酌，殊有未合。

七、再查李宗男有權代理再審原告簽訂「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」，原確定判決已詳為論述（見原確定判決第十五、十六頁），再審原告指摘原確定判決對於「驗收及結算紀錄」及「驗收協議書」之當事人欄未審酌，即無可取。至原確定判決僅引民法第一百六十九條前段規定而不用以說明有權代理（見原確定判決第十六頁），則屬贅載，併此敍明。

八、綜上所述，本件原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之再審事由，再審意旨求予廢棄原確定判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　黃清江~B2法官　林富村~B3法官　陳真真

~B法院書記官　吳福連ＨＪ