臺灣高等法院 高雄分院八十九年度勞上字第三號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十九年度勞上字第三號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

吳春生 律師

被上訴人

許劉菊英即凱立工程行 住高雄市○○區○○街三九六號

法定代理人

甲○○

被上訴人

許文博即正吉企業工程行 住高雄市三民區○○○路三九三號十

共同訴訟代理人

陳嘉銘 律師

凱力工程企業股份有限公司　設高雄市○○區○○街三九六號

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日台灣高

雄地方法院八十八年度勞訴字第三十一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十二萬零四百九十八元，及自民國（下同）八十八年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：

㈠原判決根據證人林富榮、蔡永峰、林錦瑞、葉長青等在原審審理中之證述，以上訴人在外自行承接與被上訴人業務相關之工程，並於上班時間內及假日使用被上訴人所有之廠地、機具、設備、物料及人員為理由，判決上訴人敗訴，然證人林富榮係證稱「...... 是利用下班時間去做的.... 」、蔡永峰係證稱「利用非上班時間，我有去合江街，是晚上去的」。足證上訴人縱有上開行為，亦非在上班時間為之。又原審雖訊問證人葉長青「有無於八十七年三月二十七日於上班時間內利用公司之大吊車至高雄市○○路載運鐵捲門一批及在八十八年一月二日、三日利用元旦放假加班，使用被告所有廠地及吊車由乙○○私下承包之鐵厝三戶？」，但葉長青答稱「沒有載過材料，我載的都是公司的」，另對證人林錦瑞雖亦訊問「是否於八十七年三月二十七日利用上班時間與葉長青使用被告公司之大吊車.... 」，林答稱「有的，但是日期我記不得了，有去載，私人的也有，公司的也有」，亦均非明指上訴人係於上班時間內為之，是原判決上開所認顯與證人所供互有出入。

㈡被上訴人名義上雖為三家公司，但實際上係家族企業，所雇用之員工並非眾多，倘上訴人確有如其主張自八十七年一月上旬起利用上班時間在外承接工作並利用其廠房、機具、設備，則長達一年期間，被上訴人豈能不知？又被上訴人既係家族企業，莫非其家族成員一年來皆未至廠房？又被上訴人許文博既謂其係於八十八年一月二日去公司養狗時才發現此情，則其何以詳知上訴人自八十七年一月上旬起各次私接工程之內容、地點及人員？此顯與常理有違，不言可喻。

㈢證人林富榮為被上訴人凱力工程企業股份有限公司（下稱凱力公司）法定代理人甲○○之堂兄弟，而甲○○則為許文博之女婿，林富榮於原審證稱被上訴人「一般都做保險公司及市政府工程，承包民間之工程非常少，被上訴人分別成立三家工程行號，目的亦係在承攬政府工程，蓋以承攬此類工程依規定須有三家廠商之估價單，此乃營繕界眾所周知之事」，被上訴人所舉上訴人各次在外私接之工作，皆屬一般民宅零星之工作，利潤甚微，故被上訴人向來即採取放任之態度，准由上訴人率同其他同仁利用下班及假日賺取外快，否則證人林富榮豈會將工程介紹給上訴人，而不轉介與被上訴人公司？又公司廠房下班後即關閉，鑰匙均交由他人保管，而上訴人亦不會駕駛吊車及工程車，若非證人林富榮等人共同參與，上訴人豈能獨自完成？若非被上訴人長期之允諾，如此多人工作，長期豈能不被發覺？是被上訴人藉故將上訴人解雇，實乃上訴人年資已久，且被上訴人公司有意逐漸縮小業務後停業，為免將來給付上訴人資遣費之故。此觀被上訴人公司目前已無較上訴人資深之員工，其較資深之員工均由被上訴人假藉各種理由解僱自明。

㈣勞動基準法第十二條第一項第五款係規定故意損耗機器、工具、原料、產品或其他雇主所有之物品，致雇主受有損害者，故必須員工有故意損耗雇主資材，並使雇主受有現實之損害，方足適用。本件上訴人縱有前開使用被上訴人廠地之行為，亦無使被上訴人因而遭受現實之損害，被上訴人亦不可逕予解雇，又同條項第四款則明定「違反勞動契約或工作規則情節重大」，本件被上訴人並未提出其與上訴人間有何訂定勞動契約或工作規則，以說明上訴人係違反勞動契約及工作規則之何規定，自難以此理由作為解雇之事實，更遑論上訴人違反之情節是否符合情節重大之要件。

㈤被上訴人主張上訴人於八十八年一月七日起至同年月十六日止，連續八日曠職一節，實係因被上訴人許文博於八十八年一月三日表面上以書信向上訴人表示「即年起改為臨時工約僱．．．，如有不服隨時歡迎另請高就，或自行創業，咱們好聚好散」，而實際上則是上訴人至公司，被上訴人亦不指派工作與上訴人，（按上訴人在公司係作水電工程工作，每日工作之內容、地點不一，故須臨時指派始能出工），任由上訴人站在門口數日，皆不獲理會，其間許文博先生並曾大聲指責上訴人說「如果你再去工廠，連臨時工也不要做」，而其女兒也說「你每天這樣站，是沒有薪水的」，上訴人為養家活口，忍氣吞聲，都可委曲求全，但被上訴人既係欲藉此機會規避將來給付資遣費之義務，則其所謂改為臨時工云云，自係藉口而已，蓋以既是臨時工，則須出工始有工資，被上訴人自可數日或數星期或數月始指派一日，如此與解雇何異？從而被上訴人既決意藉此解雇上訴人，又豈能奢求其能繼續指派工作？今反指上訴人無故曠職，實有失厚道。

㈥上訴人於上開未獲指派工作期間，曾打電話求助於於高雄市總工會任職之顏瑞興先生，而後接受顏瑞興先生之建議繼續至公司上班，惟仍未獲指派工作，乃於八十八年一月七日聲請高雄市政府勞工局調解，而勞工局則於八十八年一月八日發文，指定同月十五日開會調解，此有高雄市政府勞工局八十八年一月八日八八高市勞局二字第五八○號函可稽。

㈦按勞動契約，基本上乃係僱傭契約，而稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服務，他方給付報酬之契約（民法第四百八十二條），故勞動契約則係建立在雙方相互信賴之基礎上，否則勞工如何藉工作之成效，而向資方請求報酬？若資方企圖以不給勞方工作之方式，遂其非法解雇之目的，惡意不給勞方工作，則勞動契約之基礎即已動搖，實無待詞費。再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第十四條第一項第六款定有明文。又勞動契約分為定期契約及不定期契約，同法第九條亦有明定，本件兩造之勞動契約原係不定期契約，被上訴人竟欲片面將之改為臨時工，並以此脅迫上訴人就範，顯然違反勞動契約，而顯有損害上訴人權益之情事，上訴人自得依此規定向被上訴人終止契約，查上訴人既於八十八年一月八日向高雄市政府勞工局聲請調解，請求給付資遣費或反對改為臨時工，此項理由並為該局開會之事由，足見上訴人已對被上訴人表示終止契約，亦足生終止契約之效力，嗣後未去上班，亦無連續曠職之問題。上訴人先以對造終止契約為理由，請求給付資遣費，如　鈞院認為無理由，我們再以向對方終止契約為理由，請求資遣費。

參、證據：除引用原審立證方法外，並聲請訊問證人顏瑞興、林錦瑞、葉長青、林享清、林榮達，另補提被上訴人許文博等人親屬關係表一件。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠駁回上訴。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如為不利於被上訴人之判決，願供擔保請准免予假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：

㈠上訴人利用在被上訴人公司行號上班為由，利用被上訴人公司行號名義，擅自私接工程，影響被上訴人公司行號信譽，且觸犯刑法背信、侵占、竊盜等罪，不會愚至告訴被上訴人關於其在外私接工程情事。且上訴人在被上訴人公司行號上班期間很久，並多由其帶領出差服勤，被上訴人對其亦信賴有加，不曾懷疑其在外私接工程，待被上訴人八十八年一月二日發現，十分驚訝。若上訴人刻意要矇騙，被上訴人又一向相信賴上訴人，四項工程又是斷斷續續，且是在外面私接之工程，而偷偷在上班或假日時間，利用被上訴人廠房設備，更難發現，依常情而斷，又豈能知悉？上訴人上開所指「長達一年期間，被上訴人豈能不知？莫非其家族成員一年來皆未至廠房？」云云，充其量是被上訴人夠老實沒有心機，太信任員工，但既經證人林富榮、蔡永峰、林錦瑞、葉長青等在原審中供證屬實，並有照片十四幀附原審卷可證，上訴人上開所指陳，並不足為有利上訴人之認定。

㈡被上訴人一般都做保險公司及市政府工程，承包民間非常少，公司做較大工程，已經忙不過來，當然民間就較少了，雖然謂較少，但並非完全沒有承包民間工程，況且證人林富榮在原審審理中更證謂：「（公司有鼓勵員工用非上班時間去做民間的工作嗎？）沒有」等語。被上訴人亦否認上訴人所謂「被上訴人向來即採取放任之態度，准由上訴人率同其他同仁利用下班或假日賺取外快」，究竟被上訴人於何日？何時？何地？如何表示採取放任之態度？證據何在？上訴人對此應負舉證責任。且大吊車出門一天要八千元，小吊車出門一天要六千元，工程車出門一天要五百至一千元不等，公司還要支付薪資，僱請駕駛司機，負擔稅金、保險、油錢及負責出事賠償責任，依常理而斷，怎可能採取放任之態度，准由上訴人率同其他同仁在外承接工程賺取外快？豈有如此愚笨老板？再者，員工在外承接工程，下班及假日無法休息，將影響次日上班時間之工作精神，被上訴人怎麼可能採取放任態度，准許上訴人在外承接工程賺取外快？顯見上訴人非但違反勞動基準法第十二條第一項第四、五款情形，而且對錯不分，是非不明，毫無悔意，已甚明確。

㈢證人林富榮在原審審理中已供稱被上訴人經營公司（行號）做較大工程，已經忙不過來，當然民間工程就較少了等語。已見被上訴人經營公司行號業務忙碌正常，上訴人指被上訴人公司有意逐漸縮小業務後停業，並無提出證據以供查核。再者被上訴人公司經營業務做較大工程，已經忙不過來，而有利潤可賺，怎可能反要逐漸縮小業務後停業之理？上訴人謂被上訴人公司有意逐漸縮小業務後停業，為免將來給付上訴人資遣費之故云云，應無足取。

㈣既然上訴人已於八十八年一月七日向高雄市政府勞工局聲請調解，而主張兩造之勞動契約係不定期契約，上訴人已對被上訴人表示終止契約，可見上訴人自八十八年一月七日起至八十八年一月十六日止均未到被上訴人公司行號上班，甚為明確，被上訴人自八十八年一月七日起已無庸支付上訴人薪資。又本件既然上訴人主張是其表示終止契約，顯見已非勞動基準法第十七條、第十六條規定雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者之情形。

參、證據：引用原審立證方法。

理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人自七十年七月份起，即受僱於各被上訴人公司行號擔任技術員，被上訴人等為家族企業，此由許文博與許劉英菊為夫妻關係，凱力公司法定代理人甲○○為其女婿足證，而被上訴人等均各有向上訴人為僱傭關係存在之意思表示，而上訴人受僱至八十八年一月十八日止，工作年資共計十七年六個月，詎八十八年一月間被上訴人等竟未經預告上訴人，而以上訴人於上班時間內，私自從事承接自已私包工程，在外從事與被上訴人公司相關業務工程及無法按規定上下班等事由，片面將上訴人解僱，並認上訴人已違反勞動基準法第十二條規定，拒付資遣費。惟上訴人於任職期間向來安分守己、克盡職責，並無被上訴人所舉勞動基準法第十二條第一項所列情事，被上訴人所為顯係因上訴人服務年資已達十七年餘，為規避將來給付上訴人退休金，而為之片面違法解僱行為，此觀其曾要求上訴人同意改為臨時工，按日支薪自明，故被上訴人所為之主張，顯不足採。上訴人與被上訴人間之勞動契約並非定期勞動契約，亦非由被上訴人所表示終止，實際上訴人應係被上訴人公司之業務已不需要上訴人，而又無其他適當工作可安置上訴人又恐將來須給付上訴人退休金或資遣費追加，故依勞動基準法第十七條規定自應發給上訴人資遣費等語。上訴人於本院審理時至主張其向勞工局申請調解，請求給付資遣費時，已對被上訴人表示終止契約，上訴人亦根據該終止契約，請求被上訴人給付資遣費云云。

二、被上訴人則以：上訴人於受僱期間內，利用上班及假日帶班施工私人外包工作，情節重大；又於受僱期間內，對於被上訴人公司行號相關業工程、自行承接並利用上班時間及假日，故意使用被上訴人所有之廠地、機具、設備、物料，並於休息時間，要求同事加班；又上訴人自八十八年一月七日起至八十八年一月十六日止，計連續八天曠職等事由，即違反勞基法第十二條第四、五、六款情形，爰依該條第一項規定，雇主得不經預告終止契約。況且被上訴人當初為顧及雙方情誼，僅從輕處置，將上訴人改為臨時工，領日薪約僱，並未即移送法辦，尚留餘地，然上訴人仍執迷不悔，致情盡緣絕，被上訴人正吉企業工程行乃於八十八年一月三十日以八十八正吉字第００一號發函，依勞基法第十二條規定，即自知悉其情形之日起三十日內為終止契約，正式通知將上訴人予以解雇。又上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第四、五、六款情形，被上訴人依法不經預告，於法定期間內終止契約，如前所述，是上訴人依據勞動基準法第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費，於法無據等語置辯。

三、經查本件上訴人自七十年七月間起受雇於被上訴人等，嗣被上訴人正吉企業工程行於八十八年一月三十日以上訴人違反勞動基準法第十二條之規定，終止其與上訴人間之勞動契約之事實，有被上訴人正吉企業工程行函影本及附件各一份在卷可稽（見原審卷第三十一、三十二頁），而其餘被上訴人凱立工程行，凱力公司則未對上訴人表示終止勞動契約，為上訴人所不爭執，且上開被上訴人正吉企業工程行向上訴人為終止契約之函文並無任何有關正吉企業工程行代理其他被上訴人向上訴人為終止契約意思之記載，上訴人亦未提出證據資以證實，尚難以被上訴人等之經營者有親戚關係，遽謂被上訴人正吉企業工程行亦代理其他被上訴人向上訴人終止契約，上訴人之主張不足採取。僅而上訴人與被上訴人凱立工程行，凱力公司間之勞動契約，仍然存在，至為明灼。茲應審究者，乃被上訴人正吉企業工程行終止契約後，上訴人得否請求被上訴人等給付資遣費？

㈠上訴人於受僱期間內，對於被上訴人相關業工程業務在外自行承接，並於上班時間及假日使用被所有之廠地、機具、設備、物料及人員為其工作等情，業據證人林富榮、蔡永峰、林錦瑞、葉長長等人於原審及本院審理中到院結證屬實，是被上訴人正吉企業工程行依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定終止勞動契約，並無不當之處，上訴人主張被非法解雇云云，自無可採。

㈡按雇主依勞動基準法第十一條或第十三條規定終止勞動契約者，始應發給勞工資遣費，此觀之同法第十七條、第十六條定有明文，且同法第十八條亦明定依第十二條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求資遣費。本件被上訴人正吉企業工程行係依勞動基準法第十二條規定終止勞動契約，已如前述，上訴人主張被上訴人應依同法第十七條給付資遣費云云，顯與法不合。

㈢至被上訴人凱立工程行及凱力公司，與上訴人間之勞動契約，未經被上訴人等解除，已如上述，其彼此間之勞動契約關係仍然存在，上訴人請求被上訴人凱立工程行及凱力公司給付資遣費，於法亦有未合。

四、上訴人又主張其於八十八年一月八日向高雄市政府勞工局聲請調解，請求給付資遣費，足見上訴人已對被上訴人表示終止契約，亦足生終止契約之效力，上訴人據此向被上訴人表示之終止契約，請求被上訴人給付資遣費云云，為被上訴人等所否認。且依卷附上訴人所提出之八十八年一月八日高雄市政府勞工局開會通知單所載開會事由：「協商凱立（應係凱力之誤寫，以下同）股份有限公司與乙○○先生有關變更勞動契約爭議事宜」，係依據上訴人於同年月七日之陳情辦理（見本院卷第一二二頁通知單）。該通知單僅係高雄市政府勞工局依上訴人之申請，通知被上訴人凱力公司表示終止勞動契約之通知，從而，上訴人謂勞工局開會之事由為上訴人請求給付資遣費或反對改為臨時工，足見上訴人已對被上訴人表示終止契約云云，尚乏依據，為無可採。又查卷證資料顯示上訴人迄未明確表示終止契約，縱認其於八十九年三月二十四日具狀稱：「本件係不定期契約，被上訴人欲片面將之改為臨時工，顯然違反勞動契約，有損上訴人權益，上訴人自得依此規定向被上訴人終止契約。」云云，係以該書狀送達於被上訴人為表示終止契約之意思，此書狀於八十九年三月二十九日送達被上訴人（本院卷第一０八－一一九頁）。但由該書狀所載顯示被上訴人如有上訴人主張之情事，上訴人至遲於八十八年一月八日已知悉其得不經預告終止契約，而其遲至八十九年三月二十九日始對被上訴人表示終止契約，顯已逾勞動基準法第十四條第二項「三十日內為之」之規定，上訴人終止契約自不成立，其據此請求被上訴人給付資遣費，亦屬無理由。

五、綜上，上訴人主張依勞動基準法第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費，核屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴之意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　高金枝~B2法官　李炫德~B3法官　黃清江

~B法院書記官　吳福連Ｈ