臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上更㈥字第四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度重上更㈥字第四號

上訴人

庚○○

訴訟代理人

尤英夫律師

被上訴人

戊○○即黃

被上訴人

己○○即黃

被上訴人

甲○○即黃

被上訴人

乙○○即黃

被上訴人

丙○○即黃

被上訴人

丁○○○即

右六人共同

訴訟代理人　　蘇榮達律師

　　　　　　　　　蘇吉雄律師

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國七十八年六月十四日臺灣高雄地

方法院七十七年度重訴字第三四九三號第一審判決提起上訴，經最高法院第六次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

（一）原判決關於不利上訴人之部分廢棄。

（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）三千六百四十六萬七千五百元及其中二千五百七十三萬三千七百五十元，自民國七十年二月二十二日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一，自民國七十四年十一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

（三）歷審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）上訴人願提供新台幣若干元或同金額美國花旗銀行或台北市銀行和平分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）上訴人與訴外人陳江明（已故）與被上訴人訂立土地買賣契約之同時即交付訴外人弘興建設企業股份有限公司（下稱弘興公司）簽發之台北市銀行古亭分行支票六十三張，面額共五千六百五十六萬七千五百元予被上訴人，以代價金之支付，被上訴人亦當場簽收完畢，則兩造就弘興公司簽發之支票以代價金之給付已達成合意，而支票為給付工具，除有退票情形，上訴人之給付義務，應已履行完畢，苟認上訴人未履行付款義務，應由上訴人提出票據之退票紀錄或其仍執有弘興公司前揭支票未支付之情形以證明之。按系爭支票發票人之帳戶自始自終均有大筆款項，足以應付支票票款之清償，依土地買賣契約，最後之第六期付款為七十年一月二十一日、第七期為七十年二月二十一日，此一時間，並無退票之紀錄，足認上開支票票款均已付清，即價金已全部付清。

（二）系爭之買賣價金共分七期給付，其中第一、二、三、五期已全部付清，雙方均無爭執，而第四、六、七期部分，被上訴人雖有爭執，但第四期款其中之一百九十萬元早於六十九年十二月間分別以弘興公司為發票人面額各五十萬元之支票二紙交被上訴人兌領，另九十萬元部分則由訴外人陳以棠於六十九年十二月三日將該款匯入被上訴人在彰化銀行鳳山分行之三二九五三∣十九號帳戶內，第六期款部分，被上訴人因無從證明第六期應付票款未兌現，竟率而提出所謂換票主張稱第六期款之九張支票（計八百萬元）由訴外人陳江明以北回公司面額各四百萬元之支票換回云云。惟未能確實舉證以證明，其主張自不足採。退一步言，縱如被上訴人所主張，然該替換之北回公司支票亦已兌現八百萬元（即七十年四月一日票號三五二六二０及七十年五月一日票號三五二六二一），則第六期款亦是全部付清，被上訴人自不得以尚有一張北回公司之四百萬元支票未兌現為由，而謂第六期款尚積欠四百萬。第七期應付款為六百五十六萬七千元，雙方約定以弘興公司票號二五七一五七∣六三等七張支票給付。而上開七張支票亦全無退票紀錄，自即足證第七期已全部付清，雖被上訴人一再辯稱上開支票已退還訴外人陳江明而另取得弘興公司七百五十萬支票以支付第四期一百九十萬元，第六期四百萬元及第七期部分價金云云，惟此部分之換票乃被上訴人與訴外人陳江明個人借貸行為，與本案買賣契約無關。縱如被上訴人所抗辯第七期款原支付之七張支票未提示，惟以被上訴人與陳江明達成協議，就陳江明所購買部分另保留三千坪，故應扣除價款五百一十萬元，實際第七期價款只須另支付被上訴人一百四十六萬七千五百元，被上訴人與陳江明結算後，另扣除陳江明代墊傢俱款四萬二千五百元，而由陳江明開具弘興公司北市銀行第二八二一八二號面額一百四十二萬五千元付被上訴人兌現。

（三）依黃河清於七十年十月二十二日函、陳江明與妻裴深言之離婚協議書所載，杜承唐、周炳榮律師代表陳江明函文黃河清及上訴人函文黃河清及代書陳顯霆之內容，證人裴深言、陳以棠、雷梓楣、劉蘭楣、翁廷允、蔡肇翰、汪誕平，周炳榮、黃玉嬌、龔書綿、陳顯霆等人之證言，可知上訴人已付清價金。

（四）黃河清雖於七十一年一月十六日以存證信函主張買賣契約交付之尾款所簽發本票共五張七百五十萬元，經提示均遭退票及另有土地三千坪價款五百十萬元亦未付清，而催告陳江明及上訴人清償，否則解除契約云云。惟查該函所述之五張本票均非上訴人於買賣契約簽訂時所交付者，被上訴人所指未能兌現之本票係被上訴人與陳江明間之另筆借款而已，被上訴人對上訴人催告，自不生催告之效力。況因被上訴人早與陳江明協議保留三千坪不予出售，則第七期尾款僅餘一百四十餘萬元而已，連同被上訴人所抗辯上訴人未付之第四期一百九十萬元、第六期四百萬元，亦不過七百三十萬元依原約第六條於被上訴人未塗銷一千萬元抵押權前，上訴人有權扣除，則上訴人縱未付清尾款，亦無違約可言。

（五）關於三千坪土地究否經被上訴人同意減買，可依理析言：（１）若陳江明要求減買未獲被上訴人同意，則被上訴人理應仍持有此五百十萬元支票，並能於其屆期（即七十年二月二十一日）時即可要求提示兌現。（２）若係被上訴人要求保留或被上訴人同意陳江明減買，於計算減買之部分後，被上訴人自應將減買部份土地價款支票退還予陳江明。此所以被上訴人並未持有此部份之支票之因，足證陳江明所述均與事實相符。

（六）被上訴人依約應於民國七十年二月二十一日前移交土地予買方掌管及使用，被上訴人迄不辦理，經上訴人等多次請求，猶不置理，上訴人與裴深言（代理人陳以棠）遂於民國七十七年八月十日以台北郵局第一四七五號存證信函催告被上訴人於函到十日內履約，否則逾期，視為解除契約，不另通知，而被上訴人仍不依限辦理，則兩造間之買賣契約業已解除。

（七）雙方契約已因被上訴人之違約，而由上訴人於七十七年八月十日行使解除權而解除，被上訴人除應返還已收受之全部價金外，並應依約給付同額之違約金予上訴人。按第一審起訴時，上訴人與案外人裴深言共同請求新台幣一億零二百九十三萬五千元（實付土地價金新台幣五千一百四十六萬七千五百元之二倍）。敗訴後上訴至第二審時，又經台南高分院七十八年重上字第五十三號判決敗訴。此時裴深言放棄上訴，由上訴庚○○單獨上訴三審，上訴人庚○○實者出資三千九百萬元，然最高法院卻誤認為上訴人庚○○「未表明庚○○與裴深言間分受之比例如何，乃認為各為一半」，又因第三審不許為訴之變更，遂以八十年度台上字第一二七七號民事裁定「駁回超過新台幣五千一百四十六萬七千五百元及利息」部分，其他未過新台幣五千一百多萬元之部分發回鈞院審理。發回後，鈞院為多次更審時，上訴人請求被上訴人應給付之金額除前更（二）審已判決被上訴人應給付上訴人一千五百萬元及部分利息外（已確定），本件上訴人僅再要求新台幣三千六百四十六萬七千五百元，此一數字即以最高法院認定之一半，即土地價二五、七三三、七五０之二倍，減去一千五百萬元而得（25.733.750×2-15.000.000等於36.467.500）。已吃虧甚多，況上訴人於民國六十九年向黃河清購地時，該地地價為每平方尺二百元，民國七十年則為每平方公尺六百元，而民國八十六年間每平方公尺則為一千八百元，是則系爭土地迄今已暴漲，最高為九倍，三筆土地目前市價應在數十億元以上，依民事訴訟法第三百九十七條之規定「情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增加給付之判決」，應予以最高額之賠償。

（八）但如鈞院認為價金之部分，僅得請求全部價金之一半，即二五、七三三、七五０元時，上訴人則主張違約金應為三千九百五十六萬七千五百元。

（九）若鈞院認被上訴人之解約及沒收價金有理由時，則被上訴人所主張之違約金亦屬過高。蓋上訴人所繳付之價金計達五千一百四十六萬七千五百元，（縱依被上訴人所言，第四、六期部分款及第七期未付，亦高達四千四百十萬元）而被上訴人既保有土地所有權，又未損失土地任何分毫，則被上訴人並未因解約受有損害，實等於零，其竟要求將上訴人交付之價金沒收充作違約金，誠屬過高。

參、證據：除引用原審立證方法外，補提：補提信函六紙、支票五紙、土地所有權三紙、註銷退票紀錄、匯款收據各一張、筆錄二紙（以上均影本），並在本院前審聲請傳訊證人陳以棠、雷梓楣、劉蘭楣、蔡肇翰、周炳榮、汪誕平、杜承唐、裴深言等人。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第一、二審暨發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。

（三）如受敗訴判決准予宣告預供擔保（現金或中國國際商業銀行可轉讓定期存單）免為假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）上訴人與原審共同原告裴深言已故丈夫陳江明於民國六十九年八月廿一日與被上訴人之被繼承人黃河清訂立系爭土地買賣契約當時，雖系爭土地有部分為農地，但上訴人及陳江明均有自耕能力，不發生有關農地買賣部分是否無效之問題。又陳江明雖簽發以其經營之弘興建設企業有限公司名義為發票人，台北市銀行古亭分行為付款人之支票六十三張，交付黃河清資為清償分七期給付之價金之方法，惟不能據此交付支票遽認買受人已付清全部價金之事實，必須上開所簽付之支票屆期均兌領，始可認定價金已付清，不但為一般常理所是認，且觀之所訂立之系爭土地買賣契約書第十條括弧內特別指明指支票經兌現計算為準等字句尤屬信而有徵。上訴人主張已簽付六十三張支票，即認定已付清全部價金云云，實無可取。

（二）陳江明簽發資為清償第四期土地價金之支票，其中面額各為九十五萬元（計一百九十萬元）之支票二紙，經提示被退票未獲兌現。至於裴深言曾經由黃河清之妻丁○○○介紹向朱楊政金借款一百萬元，嗣後交付弘興公司面額各五十萬元支票二張資為清償方法，與訟爭土地第四期價款無涉。又上訴人所主張曾於六十九年十二月三日電滙九十萬元存入黃河清帳戶一節，純係裴深言與丁○○○私人間金錢往來，與本件系爭土地第四期價款無關。

（三）陳江明簽發資為清償第六期土地價金面額合計八百萬元之九張支票，未經兌現，而由陳江明簽付以北回實業公司名義為發票人、彰化銀行城東分行為付款人，七十年五月一日期號碼三五二六二一及七十年六月一日期號碼三五二六二二，面額各四百萬元之支票二張換回，惟其中三五二六二二號支票屆期經提示被退票不獲兌現，嗣黃河清因陳江明之懇求為免受違反票據法刑責乃交回該支票供其辦理註銷紀錄，另由陳江明簽發面額各二百萬元之本票二紙（票號0000000、0000000）以代清償，惟上開二紙本票亦未兌現，而上訴人所指北回公司之三五二六二０號面額四百萬元之支票，被上訴人並未收受兌現，應由上訴人舉証証明之。

（四）陳江明交付弘興公司名義面額共計六百五十六萬七千五百元之支票七紙，原係支付第七期土地價款，惟並未兌現，上訴人主張黃河清同意收回三千坪土地扣抵價金云云，為黃河清所否認，上訴人又未再舉証，不足採信。而陳江明先後簽發本票五張共七百五十萬元予黃河清，作為清償上述第四期款退票之一百九十萬元、第六期款退票之四百萬元及第七期款其中部分價金之方法，詎該五張本票屆期經提示，仍未獲付款。至於黃河清七十一年一月十六日催告函所稱「另有土地三千坪價款五百十萬元」，旨在說明陳江明要求減買三千坪，扣除價款五百十萬元一節，黃河清不同意，陳江明仍須給付該三千坪地坪地價款五百十萬元。

（五）上訴人主張買受人之一陳江明簽付之六十三張支票被上訴人一張也拿不出來云云一節，係因其中第四期款之二五七一三０、二五七一三一號面額各為九十萬元支票退票後於上訴人等交付七百五十萬元之本票時即予以退還陳江明，其中第六期款之支票九張於上訴人等簽付以北回實業公司名義之彰銀城東分行面額各四百萬元之支票二張換回時即退還陳江明，其中第七期款之支票七張於上訴人等交付七百五十萬元本票及黃河清解除契約之後即退還陳江明，而其餘四十五張支票已經兌領。添

（六）斐深言於七十八年十一月十日致函黃河清，自承其夫陳江明與上訴人共同承買系爭土地，確係積欠第四期價款四百萬元及第七期價款五百十萬元（要求減買三千坪未獲黃河清同意），並說明黃河清七十年十月二十二日信函純係循陳江明之要求而發函，旨在幫忙陳江明應付上訴人之催辦過戶手續，所謂土地價款已付清，並非真實。至於證人雷梓楣、劉蘭妹、翁廷允、蔡肇瀚、陳以棠、汪誕平、龔書綿、黃玉嬌之證言均不實在，為被上訴人所否認，況渠等證言仍不足為上訴人已付清價金之有利之認定。

（七）系爭土地所設定一千萬元之抵押權登記係於限於尾期款前塗銷。由此可知上訴人有先為給付尾款前各期款之義務。又黃河清於七十一年一月十六日以存證信函定期催告上訴人及陳江明給付所積欠價金，上訴人並未抗辯系爭土地所設一千萬元之抵押權登記尚未塗銷，伊得拒給付價金，殊難免其遲延給付責任。該存證信函既謂「特此催告請於文到一星期內支付上開尾款及價款」，當然包括催告上訴人及陳江明給付第四期款一百九十萬元、第六期款四百萬元。上訴人逾期仍不付清價款，堪認該存証信函業已發生解除本件買賣契約之效力，黃河清此項解除契約，純屬正當行使出賣人之權利，殊無違背誠信原則之可言。

（八）系爭土地買賣契約，業經出賣人黃河清合法解除而不存在，上訴人竟於七十七年八月一日就已不存在之買賣契約，再催告被上訴人，並解除契約，其解除契約不生效力，退步言之，如認為上訴人之解除契約有據，上訴人依契約書第十條之訂定請求加倍賠償之金額（違約金）顯屬過高，被上訴人亦得請求核減之預備抗辯。

（九）上訴人在鈞院更審前聲明減縮自本件起訴狀繕本送達之翌日起（即七十七年十二月八日）請求法定遲延利息，則原起訴及上訴請求自七十年二月二十二日起至七十七年十二月七日止之利息部分，已視為撤回，上訴人又於本次更審聲明擴張請求自七十年二月二十二日起算利息，惟就七十七年十二月七日以前之法定利息部分，顯已罹五年之時效而消滅，被上訴人自得拒絕此部分之給付。

參、證據：除引用原審立證方法外，補提：支票二紙、認證通知書、內政部警政署簡便行文表、外交部函各一紙及台灣高雄地方法院七十三年訴字第六六四一號判決影本乙份，並聲請訊問證人朱楊政金。

丙、本院前更審程序中依職權向高雄縣鳳山地政事務所調取坐落高雄縣林園鄉○○○段苦苓腳小段三０七之一、三０七之三０、三０七之五一地號土地之登記簿謄本、抵押權設定資料、六十九年至八十六年之地價證明、調取台灣高雄地方法院七八認字第一０九五七號認証書卷，及本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十三年度訴字第六六四一號全卷參辦。

理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人庚○○與裴深言之夫陳江明（已故）（下合稱上訴人等）於民國六十九年八月二十一日向被上訴人之被繼承人黃河清買受坐落高雄縣林園鄉○○○段苦苓腳小段三０七之五一號等土地十四筆（下稱系爭土地）總價新台幣（下同）五千六百五十六萬七千五百元，分七期給付，訂約當時已交付訴外人弘興建設企業股份有限公司（下稱弘興公司）簽發之六十三紙支票抵付全部價金。嗣應黃河清要求，由其保留三千坪土地不賣，故實付價金五千一百四十六萬七千五百元。詎黃河清不依約於七十年二月二十一日以前將系爭土地交付。亦未於受領尾款前將系爭土地所設定之一千萬元抵押權登記予以塗銷，並備齊辦理所有權移轉登記所需文件交付雙方委託之代書，自屬違約。陳江明生前已將系爭買賣契約之權利義務讓與裴深言承受。經上訴人等於七十七年八月十日定期十日催告履行未果，契約業已解除，被上訴人為黃河清之繼承人自應將黃河清已收之價金如數返還，並依約定給付按價金加倍計算之違約金，伊之部分，共五千一百四十六萬七千五百元（即與已受敗訴判決確定之裴深言各一半，即土地價二五、七三三、七五０元之二倍）。如認為被上訴人之解約及沒收價金為有理由，其沒收已繳之價金充當違約金，亦屬過高等情。求為命被上訴人應再給付三千六百四十六萬七千五百元，及其中二千五百七十三萬三千七百五十元，自民國七十年二月二十二日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一，自民國七十四年十一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。（被上訴人就第二次發回本院命其給付一千五百萬元本息部分，未據其聲明不服，業已確定）。

二、被上訴人則以：上訴人及陳江明積欠第四期價金一百九十萬元，第六期價金四百萬元及第七期價金六百五十六萬七千五百元，被上訴人之被繼承人黃河清於七十一年一月十六日定期催告給付，上訴人及陳江明逾期未給付，契約已經解除，被上訴人自得依約沒收上訴人所付價金，上訴人不得請求返還。另被上訴人在上訴人等未依約支付前開價金之前，並無先塗銷系爭土地之抵押權之義務，上訴人執此另主張被上訴人違約而解除契約，請求返還價金及加倍計算違約金為無理由，退步言，縱其解約為有理由，其請求之違約金亦屬過高等語資為抗辯。

三、查上訴人於本院更審前（本院重上更（四）案）聲明減縮利息自七十七年十二月八日起算，嗣再於本院更審前（本院重上更（五）案）及本審擴張為自七十年二月二十二日起算利息之上訴聲明，仍為法所許（最高法院三十年抗字第四一七號判例參照），合先敘明。

四、次查上訴人與原審共同原告斐深言之夫陳江明於六十九年八月二十一日，向被上訴人之被繼承人黃河清買受系爭土地，總價五千六百五十六萬七千五百元，分七期給付，訂約當時，已交付弘興公司簽發之支票六十三張抵償全部價金，陳江明生前將其買賣之權利義務讓與裴深言之事實，有土地買賣契約書、陳江明將本件債權轉讓給裴深言之離婚協議書各一份為證（原審卷第十四至十九頁），且為兩造所不爭執，自堪信真實。又系爭土地買賣契約第一條雖載明買賣土地為同段三０七之五一等十四筆，惟扣除黃河清父親墓園用地，實際買賣之土地，僅同段三０七之一、三０七之三０、三０七之五一號三筆土地等情，不惟為兩造所不爭執（本院重上更四第五十二號卷八十六年八月十八日筆錄），且由系爭買賣契約附記第一項載明「附圖說明保留部分黃占岸之墓，特用紅線表示」，第二項載明「僅交付上開三筆地籍謄本」（原審卷第三十五頁背面），準此，本件土地買賣應僅限於上開三筆土地，不包括其他土地，而上開三筆土地，均屬林地，非屬農地，亦有該三筆土地登記簿謄本附卷可按（本院重上更四卷第三０一至三二０頁），則該三筆土地之買賣，其買受人亦不受須有自耕能力之限制，應可確定。

五、再查，依據土地買賣契約之約定，系爭土地之價款係分七期給付，第一期應於六十九年八月二十一日（訂約日）支付一千萬元，第二期應於六十九年九月二十一日支付八百萬元，第三期款應於六十九年十月二十一日支付八百萬元，第四期應於六十九年十一月二十一日支付八百萬元，第五期應於六十九年十二月二十一日支付八百萬元，第六期應於七十年一月二十一日支付八百萬元，第七期應於七十年二月二十一日支付六百五十六萬七千五百元，兩造對此並不爭執。惟上訴人主張系爭土地買賣價款已全部付清，被上訴人則抗辯：上訴人及陳江明尚積欠第四期款一百九十萬元、第六期款四百萬元及第七期款六百五十六萬七千五百元未付等語（其餘已付清之事實被上訴人不否認）。經查：

（一）被上訴人抗辯上訴人等用以支付訟爭土地價款之前開支票中，其中第四期款有二張支票即以台北市銀行古亭分行為付款人六十九年十一月二十一日期，號碼二五七一三０、二五七一三一面額各九十五萬元計一百九十萬元，經提示未獲兌現之情，固為上訴人所不爭執，且有卷附該銀行七十五年二月十七日北市銀左字第二五０號函可稽（見原審卷第九十九頁）；上訴人則主張於六十九年十二月間，業由陳江明另行交付同帳戶七十年二月二十六日期，第二八二一二六號及二八二一二七號，面額各五十萬元，合計一百萬元之支票二紙，換回並兌現，有該支票及申請註銷退票記錄之台北市銀行現金收入傳票足憑云云（台南高分院七十八年重上字第五十三號卷四四、一二六頁），並經證人即陳江明之子陳以棠供證：「第四期款面額各九十五萬元退票後，拿二張各五十萬元，號碼二八二一二六、二八二一二七號台北市銀行古亭分行支票，給黃河清換回」等語屬實（重上卷九七頁）；及其餘之九十萬元則由陳以棠於六十九年十二月三日電匯九十萬元存入黃河清帳戶，亦有彰化商業銀行入戶電匯單可證云云（重上卷一二六頁），並經陳以棠供證無異（重上卷五十七頁）。被上訴人對於丁○○○收受該二張各五十萬元支票及有電匯九十萬元存入黃河清帳戶之事實，並不否認，雖據辯稱：裴深言經由黃河清之妻丁○○○介紹向朱楊政金借款一百萬元，故交付該二紙支票作為清償方法；又該電匯之九十萬元純係裴深言與丁○○○私人間之金錢往來，與第四期款無關云云，並舉朱楊政金及丁○○○為證。而丁○○○固亦附和其詞（重上卷九九頁反面，一００頁），惟丁○○○為黃河清之配偶，關係親密（且在黃河清去世以後，已因承受訴訟而成為本案之被上訴人），證詞未免偏頗，尚難採信；至於朱楊政金證稱：「丁○○○說要借錢給姓陳的，向我借一百萬元，我不認識斐深言，拿弘興公司支票二張各五十萬給我，支票到期有兌現。錢借給丁○○○的，弘興公司的支票是丁○○○交給我的，他無說支票那裡來，我也未問」等語（重上卷九十八頁反面、九十九頁），僅能證明丁○○○向朱楊政金借款，而以該二張面額各五十萬元之支票向朱楊政金清償，仍不能證明被上訴人上述抗辯為實在，此外，被上訴人未再舉證以實其說，所辯自非可採。則上訴人主張應支付之第四期款業已付清云云，堪認實在。

（二）被上訴人抗辯上訴人用以支付訟爭土地價款之前開支票中，其中第六期款共八百萬元之支票九張即台北市銀行古亭分行為付款人，七十年一月二十一日票號二五七一四八號至二五七一五六號，並未兌現後另再換票等情，上訴人雖予否認，惟經原審函查結果，上開九張支票並未經執票人為付款之提示，此有台北市銀行七十八年四月十九日函附卷可稽（原審卷第一四九頁），按，以支票作為清償債務之方法，該支票如未經提示兌現，除非債務人另以其他方法清償，尚難以支票未經提示無退票之紀錄，可認定已清償該票款或價金債務，被上訴人上開抗辯應可採信。而被上訴人所抗辯上開九張支票由陳江明交付訴外人北回實業公司名義之彰化銀行城東分行七十年五月一日期，第三五二六二一號及七十年六月一日期，第三五二六二二號面額各四百萬元之支票二紙換回，其中第三五二六二二號，面額四百萬元之一紙提示不獲兌現等情，有彰化銀行城東分行七十五年二月二十一日彰城東字第三一六號函及退票理由單可稽（原審卷一００頁），復有原審共同原告裴深言於七十八年十一月十日經台灣高雄地方法院認證致黃河清之信函中承認：「先夫江明（陳江明）與庚○○共同向閣下購買高雄縣林園鄉○○○段苦苓腳小段三０七－五一號等十四筆土地，只因積欠第六期價款新台幣四百萬元（當時以北回公司支票調換弘興公司支票，後因北回公司支票退票）及第七期價款新台幣五百十萬元（先夫江明因資金不足，要求減買三千坪）．．．」，有認證書及信函可按（重上字卷八十七頁、八十八頁），又該認證書係由斐深言本人簽名無訛，亦有臺灣高雄地方法院七十九年六月十九日高維證字第一三四三二號函足憑（原審卷一六三頁）。上訴人主張該信函係黃河清騙斐深言寫的云云（本院重上更一字卷五三頁反面），並無證據可資證明，自無可採。上訴人又謂：北回公司支票應係黃河清與陳江明間之私人借貸，與土地價款無關，既或不然，亦應認所交付面額各四百萬元第三五二六二０號、三五二六二一號支票二張，已兌現八百萬元，亦應認第六期價款業已付清云云，但被上訴人則否認收受上開第三五二六二０號支票。經參酌上訴人所舉之證人陳以棠結證：「弘興公司名義的支票六十三張全部是我代我父陳江明開的，開後我交付我父親，我父親再交給黃河清。開的支票大部分皆有兌現，兌現金額已忘了」「北回公司支票是向黃河清換回前次退票之支票，後北回公司支票有一張退票」等語（重上字卷第九十六頁），則上訴人等向黃河清買受系爭土地所交付作為清償全部價金之弘興公司支票六十三張，既係悉由陳江明所交付，有無實際清償，自以陳江明及其家人最為熟悉，足見裴深言於上揭信函（七十八年十一月十日認證）所陳：尚積欠第六期價款四百萬元，北回公司支票換回原來弘興公司支票，北回公司之支票有一張四百萬元退票一節，應屬信而有徵，況本院前審函彰化商業銀行城東分行查詢該北回公司第三五二六二０號支票有否提示兌現，因該資料檔案已消除，無從查考，亦有該分行八十六年五月二十九日彰城東字第一一九０號函附卷可按（見本院重上更四卷第二三五頁），而上訴人就被上訴人收受上開三五二六二０號支票，該支票並已兌現之情，復未能另舉証証明之，自難採信。至於斐深言雖於原審七十三年訴字第六四一號案件中又供證：「北回公司之支票一張四百萬元退票，黃河清同意收回三千坪土地以抵銷退票」云云（筆錄影本附於重上字卷第四十八頁、四十九頁），惟為被上訴人所否認，又無其他確實之證據可資佐證，尚難單憑在原審為原告之裴深言此項對其有利之片面之陳述，作為不利於被上訴人之認定。又上開被上訴人抗辯遭退票之北回公司第三五二六二二號支票四百萬元支票，嗣雖註銷退票紀錄，惟註銷退票紀錄與是否實際清償係屬二事，被上訴人稱係由陳江明另簽發交付發票日分別為七十年十二月三十一日、七十一年一月三日，面額各二百萬元之本票二張（號碼為0000000、0000000），換回第三五二六二二號支票註銷退票紀錄，上開本票復未兌現，此亦有上開二張本票及退票理由單附卷可按（原審卷第一０一、一０五頁），是被上訴人上開辯解，應堪採信；另上訴人於本院主張「上訴人支付第六期價金八百萬元之義務，早經被上訴人收訖而轉借予訴外人陳江明，顯已變為一般支付利息貸款之性質等」云云（見本院卷㈡第七十頁），上訴人對此亦未舉證以實其說，僅屬空言泛談，尚不足採。準此，上訴人第六期款確有四百萬元未付清，足以認定，上訴人既未能証明實際已清償該四百萬元，其空言主張第六期款已全部付清云云，不足採信。

（三）被上訴人抗辯上訴人等用以支付訟爭土地第七期款之弘興公司名義以台北市銀行古亭分行為付款人之七十年二月二十一日期，第二五七一五七號至二五七一六三號，面額共六百五十六萬七千五百元之支票七張，並未提示兌現之情，有台北市銀行古亭分行七十八年四月十九日北市銀古字第六五九號函可稽（原審卷一四九頁），上訴人主張上開支票既無退票紀錄，應認已清償云云，因既未經提示付款，除非上訴人另能舉證證明已清償，依前述應認定原有第七期價金債務尚未消滅。而被上訴所抗辯陳江明乃先後簽發本票五張共七百五十萬元，資為清償第四期、第六期價款及第七期部分價款之方法，詎該五張本票屆期提示仍未兌現，且有卷附本票及退票理由單各五張可稽（原審卷第一０一至一一０頁）。雖上訴人復主張因黃河清與陳江明達成協議，就陳江明所購買部分另保留三千坪不予出售，故應扣除價款五百十萬元，實際只須支付一百四十六萬七千五百元，黃河清與陳江明結算後，另扣除陳江明代墊傢俱款四萬二千五百元，而由陳江明交付弘興公司名義第二八二一八二號面額一百四十二萬五千元予黃河清兌現完畢云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人盡舉證責任，而陳江明之子陳以棠所供證：「我父親交給黃河清的支票大部分皆有兌現，但兌現金額已忘了，只記得最後餘七百五十萬借款：因為當時一時付不出錢，改為借款，我們另開七百五十萬元本票」、「七百五十萬元本票沒有付清，只付二百多萬元之利息」云云（重上字卷九十六頁）既與陳江明之妻裴深言於上揭認證書之信函自承陳江明等尚積欠第七期價款新台幣五百十萬元（信函附於重上卷第八十七、八十八頁）之情節均不相符，上訴人上開主張已清償第七期之事實，自非可取。

（四）至證人裴深言雖於八十五年七月二十四日證稱：尚未付清土地價款之前，就陸續向黃河清夫婦借款七百五十萬元，只付利息，有開立票據給黃河清，後來票據未兌現，所以借款未清償，但系爭土地價款有付清云云（本院更㈣卷第一二０頁），惟其此部分證言既與於前揭認證書之信函內自承之積欠部分第六期及第七期價款之情不符（信函附於重上字第八十七頁、八十八頁），已令人生疑，且雖與本件訴訟勝負已無關始為上開證言，惟其既與上訴人於原審同為原告對被上訴人起訴求償，與上訴人自有較近之情誼，所為上開已清償價款、或借款之證言，自難遽予採信。裴深言另又於七十三年十二月一日在原審七十三年訴字第六六四一號龔書綿與黃河清間請求土地所有權移轉登記事件證稱「我先生與庚○○有向黃河清買土地，付到第五期、第六期：：：付清，第七期付一百四十萬元是以我先生之支票付清，另外約定保留三千坪給黃河清父親作墓地，因我們夫婦與黃河清住上下樓，所以向黃河清調借七百五十萬元，是在給付買賣價金以後之事」云云（筆錄影本附於上字卷第五十頁），同理，亦難信為真實。

（五）又被上訴人之被繼承人黃河清於七十年十月二十二日致陳江明之信函載明：「六十九年八月二十一日兄與庚○○君承購弟所有坐落高雄縣林園鄉○○○段苦苓脚小段三０七之一等地號土地十四筆面積約十公頃，除於訂約日交付新台幣一千萬元外，餘款悉由吾兄經營之弘興建設企業股份有限公司簽發台北市銀行古亭分行甲存一三五八號帳戶給付．．請即辦理本件土地所有權移轉登記」等內容（原審卷三十七頁），然此僅係黃河清自承上訴人等向黃河清購買系爭土地，係交付弘興公司（負責人為陳江明）之支票（共六十三張）作為給付價金之方法，並未進而承認支票已全部兌現，或上訴人等已實際付清價款，且事實上該支票並未全部兌現，有如前述，參諸裴深言上揭致黃河清之信函中指明：「．．閣下既有雅量曾於七十年十月中旬循先夫之要求致函先夫佯稱土地價款已付清，希望趕辦過戶手續，以便應付庚○○之催促，為何先夫過世後，即不再體諒其家屬之困境」等情（重上字卷八十八頁），足見被上訴人主張黃河清所寫之信函並無承認系爭土地之買賣價金已全部付清之真意云云尚屬合理，自難據此作為不利於被上訴人之認定。

（六）再陳江明與裴深言於七十一年六月二十九日所立之離婚協議書第四條雖記載：「男方向黃河清購買坐落高雄縣林園鄉之土地，其地價已付清尚未過戶．．」云云（原審卷十八頁反面），純係其二人內部間之自行約定，無拘束黃河清之效力，尚難以此認確有價款付清之情事。另陳江明委託杜承唐、周炳榮二位律師寫給黃河清之信函（原審卷一八七頁及二一一頁以下），係根據陳江明片面之陳述而為之，陳江明係訟爭土地之買方當事人，其片面製作之文書記載土地價款已付清，要無證據價值。而證人周炳榮律師證稱：「據陳江明委託我寫催告函，告訴我錢已付清，無任何證據」，證人杜承唐律師證稱：「我是根據陳江明、庚○○委託我寫函給黃河清，他們告訴我價款已付清．．」各等語（本院上更二卷一一五頁），既均係聽聞自陳江明及由上訴人所告知而書寫上開信函，並非親身所聞見之事，自亦不足採取。

（七）另證人雷梓眉證稱：「七十一年四月在台北來來飯店，黃河清及庚○○調解時，黃河清說願返還價款，補貼銀行利息，但要二年後才能還：：第二次協調時，有個補充規定：：黃河清不簽。協調時黃河清始終皆無講土地價款有無付清，亦無講陳江明欠他錢」，證人劉蘭妹證稱：「有一天我與他們（指黃河清及上訴人）看地後：：我問被上訴人（黃河清）你拿人家那麼多錢，為何不辦土地過戶給上訴人，被上訴人告訴我沒有錢辦塗銷抵押權。被上訴人沒有講價金未付清」，證人翁廷允證稱：「在七、八年前黃河清有到我家要求對方給他二年付清附加利息，但上訴人要一次付清。：：黃河清沒有說土地價金未付清」證人汪誕平證稱：「當時無談錢的事情，上訴人有向黃河清說錢我已經付了，黃河清亦無否認，只說他還在研究調整地目的事」各等語（重上字卷九七頁反面、九十八頁、一四三頁、一四四頁），均僅能證明黃河清於事後協調時未表明系爭土地之買賣價金尚未付清，但不能證明黃河清有積極表示該價金已付清之事實，自難憑此消極之行為而認定價款已全部付清。

（八）證人龔書綿雖於八十五年七月十五日證稱：陳江明、庚○○告訴我土地價款已付清之語（本院上更㈣卷第一一七頁），惟查證人龔書綿曾就本件土地買賣代位陳江明起訴請求所有權移轉登記，經原法院七十三年訴字第六六四一號、台南高分院七十四年重上字第一七號判決駁回其訴確定，有卷附該民事判決可稽。是龔書綿前原即與被上訴人立於對立地位，所謂陳江明向其說土地價款已付清一節，是否真實，已令人生疑，且既係傳聞之詞，亦無可採。

（九）又證人蔡肇瀚雖證稱：「七十一年六月間在北市家香樓餐廳，我跟黃河清、庚○○有談到買賣土地過戶之事。價款是四千多萬，已付清。付款時我沒在場」之語（本院上更二卷一一四頁背面），但查系爭土地之買賣價金共為五千六百五十六萬七千五百元，已如前述，則該證人證稱價款是四千多萬，已付清一節，顯然不足以證明系爭土地之價金已全部付清。證人蔡肇瀚另證稱：「買賣契約補充規定，黃河清假藉酒醉，推拖翌日再簽，後來有無簽名，我不清楚，談判時黃河清不願意簽名，黃河清未否認價款已付清」等語 (本院上更四卷第一一五頁背面) ，僅足以證明黃河清與陳江明就買賣契約補充規定談判時，黃河清對系爭土地價款是否付清未表示意見，尚難執此認定黃河清於上開談判時承認陳江明等人已付清系爭價款。另證人黃玉嬌證稱：「庚○○（即上訴人）有付清向黃河清買土地之價款，黃河清有簽借據及收據給庚○○」等語 (本院上更四卷第一一一頁) ，惟上訴人迄未能提出已清償該購地款之借據或收據，則證人黃玉嬌該證言即與事實不符，不足證明上訴人購地價款已付清。至證人陳以棠所稱支付系爭土地價款支票部分即七百五十萬元本票，退票後已改為借款並沒有付清只付息二百餘萬元，此與庚○○無關等語（見重上字卷第九六頁、九七頁背面），但為被上訴人所否認，而其所提支票又無確切證據證明確為支付利息所用，復無從證明所稱改為借款係得黃河清之同意，是其證言亦無足取。另上訴人所提出之買賣契約補充規定（重上更一字卷一三０頁），並未經黃河清簽章，乃上訴人所不否認，自無拘束黃河清之效力。

（十）上訴人又主張其手上持有黃河清交付之系爭土地所有權狀，可作為其主張價金已付清之證據方法云云，惟據被上訴人抗辯該權狀係訂立契約時，黃河清因上訴人之請求而先交付者等語，而以本件先由上訴人及陳江明交付六十三張支票作為支付訟爭土地之價款之工具，金額又高達五千多萬元，上訴人為求保障，先由被上訴人之被繼承人黃河清交付訟爭土地之權狀為擔保，亦符情理，尚難以此權狀之交付遽認價金已全部付清。上訴人又主張買受人之一陳江明簽付之六十三張支票，被上訴人一張也拿不出來，足證上訴人等已付清買賣價款云云，然為被上訴人否認之，被上訴人指係因其中第四期款之二五七一三０、二五七一三一號面額各為九十萬元支票退票後，於上訴人等交付七百五十萬元之本票時即予以退還陳江明，其中第六期款之支票九張於上訴人等簽付以北回實業公司名義之彰銀城東分行面額各四百萬元之支票二張換回時即退還陳江明，其中第七期款之支票七張於上訴人等交付七百五十萬元本票及黃河清解除契約之後即已退還陳江明，而其餘四十五張支票已經兌領等情，據被上訴人提出其致陳江明與庚○○之高雄郵局第００七九九八號存證信函一件與該函內容所載陳江明為發票人之本票影本三張、弘興公司為發票人之本票影本二張為證（本審卷證物袋內），經本院當庭勘驗該存證信函上面確有郵戳騎縫章與經辦人印章屬實（見本審卷㈠第二三四頁），上訴人雖否認收到被上訴人所稱函退之上述本票影本，然上訴人既承認收到該存證信函（見本審卷㈠第一九五頁背面），而依該信函內容又附有上述本票影本，上訴人空言否認自無可取。

六、依上所述，上訴人等雖尚有第六期款四百萬元及第七期尾款六百五十六萬七千五百元，共計一千零五十六萬七千五百元尚未付清。惟其中第七期尾款，因系爭土地買賣契約書第六條約定：「乙方（黃河清）就本土地在銀行設定新台幣一千萬元之債務，應在辦理所有權過戶前聲請塗銷登記，不得延緩。限於付尾期款前塗銷之，否則違約論，而甲方（上訴人等）有權扣除付給，乙方不得異議」，而系爭同段三０七之一、三０七之三０、三０七之五一地號等土地，於六十七年十二月二十九日即設定本金最高限額一千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷該抵押權登記等情，有該三筆土地登記簿謄本與該抵押權設定登記資料附卷足稽（本院上更四卷第二０九～二二一頁），且為被上訴人不爭執（同上卷第三三六頁），是依買賣契約上開約定，黃河清就系爭土地設定之該一千萬元抵押權務，既限於上訴人等支付尾期款「前」塗銷，否則以違約論，準此，黃河清之塗銷上開抵押債務之義務應「先」於上訴人支付第七期尾款之前；從而被上訴人抗辯上訴人應先給付第七期尾款及收受黃河清催告函後未行使抗辯權，不得主張免除其遲延給付第七期尾款之責任云云，殊無可採，上訴人等就第七期尾款並不負遲延給付之責任甚明。至第六期款四百萬元，上訴人等既尚未支付，而依系爭土地買賣契約書第七條約定：「乙方須於甲方給付尾款前，應齊備辦理過戶登記全部文件」；第九條約定：「本件土地乙方應在七十年二月二十一日前移交予甲方．．惟甲方應履行交清價款之義務」。顯見黃河清於上訴人等未付清第六期款之四百萬元之前，並無備齊產權過戶全部文件或交付系爭土地之義務。上訴人主張黃河清違反上開約定之義務，而為解除契約，自屬無理由而不生解約效力。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。黃河清於七十一年一月十六日以高雄郵局第七九九八號存證信函催告限上訴人於一星期內付清價款及尾款，逾期未付所訂買賣契約即行解除，並以該催告函作為解約之意思表示（解除契約之意思表示附以停止條件），為上訴人所不爭執，亦有該存證信函可憑（原審卷五十四頁），則就上訴人等未支付第七期尾款部分，固因上訴人等不負遲延責任，而不生催告效力，惟上訴人迄今未依約付清上開四百萬元之第六期價款，就此部分上開信函已生催告之效力（參照最高法院七十年台上字第三一五九號判例意旨），且黃河清此項解除契約，係正當行使出賣人之權利，並無違背誠信原則可言，上訴人等既未於催告之期限內付清價款，被上訴人抗辯該存證信函業已發生解除本件買賣契約之效力，自為可採。上訴人主張被上訴人之解除契約不合法云云，應非可採。

七、綜據上述，本件上訴人與陳江明已付之土地價款為第一期一千萬元、第二期八百萬元、第三期八百萬元、第四期八百萬元、第五期八百萬元及第六期四百萬元合計共四千六百萬元，被上訴人依兩造買賣契約第十一條約定：「甲方（上訴人等）違背本契約各條所定意旨視為不買者，願將所付給乙方（黃河清）土地款全部金額與乙方沒收」，主張沒收上訴人等已付之土地價款，其性質應屬賠償額預定性之違約金（即將已繳價金充當違約金）。而按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。本件雙方訂約後，上訴人等已給付高達四千六百萬元之價款，約占買賣總價款六分之五，而上訴人應負遲延責任未付之價款僅為四百萬元，僅約占總價款十四分之一，且黃河清解約後仍保有系爭土地之所有權，為兩造所不爭執；該土地於六十九年間公告地價為每平方公尺二百元，七十年則為每平方公尺六百元，至八十五、八十六年則每平方公尺一千八百元，有地價證明在卷可按（本院重上更㈡卷第一四三頁、重上更㈣卷第三二二頁），系爭土地漲價甚多，且被上訴人因上訴人等違約所受之損害，據被上訴人於本院前審重上更㈡案陳明僅為該未付清價款之利息損失；而如前所述，上訴人未依約付款數額為第六期款四百萬元及第七期尾款六百五十六萬七千五百元，共計一千零五十六萬七千五百元。上訴人如能依約付清價款，黃河清亦須於七十年二、三月間移轉系爭土地所有權予上訴人等，是被上訴人所受利息之損失，依通常銀行放款年利率約百分之十計算，自買賣訂約至約定價金交付約一年期間約為一百五十萬元。再依前述，上訴人應負全責之未付第六期款四百萬元，但被上訴人應於第七期尾款付款前本應先塗銷抵押權登記而未為，亦應歸責於被上訴人，從而，綜依上訴人等違約程度、一般客觀事實、社會經濟狀況及兩造當事人所受損害之情形加以衡量，本件違約金應核減至上訴人等應負全責違約之未付價金四百萬元加上開利息損失一百五十萬元即五百五十萬元為相當。又上訴人於本件預備主張中已表明核減後之違約金應予返還（最高法院八十一年台上字第八六一號卷十三頁、本院重上更一字卷一二三頁反面、台南高分院重上字卷第二一七頁反面），而上訴人係與已確定之裴深言一同起訴請求，而未表明其與裴深言間分受之比例如何，依民法第二百七十一條前段之規定，自應認為上訴人得請求該應返還之價款即四千六百萬元扣除違約金五百五十萬元為四千零五十萬元之一半即二千零二十五萬元，此有最高法院八十年台上字第一二七七號民事裁定足憑（見該院八十年台上字第一二七六、一二七七號卷第六十二頁）。至上訴人前所提出之臺灣高等法院臺南分院七十四年重上字第十七號民事判決（原審卷五十一頁），係由訴外人龔書綿起訴請求，存證信函（重上字第卷四十二頁），係上訴人片面之陳述，均不能據以認定上訴人與裴深言間內部所約定之分受比例如何，從而上訴人可請求被上訴人返還交付之價款為二千零二十五萬元，扣除前經本院重上更㈡審判決一千五百萬元（未據被上訴人不服），應可再請求五百二十五萬元，從而，本件上訴人請求被上訴人再給付五百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即七十七年十二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。原判決除確定部分外，關於駁回上訴人上開應准許之部分，尚有未洽，應予廢棄改判，其餘部分，核無不合，應予維持。上訴人於本院擴張利息聲明，亦在原判決駁回之範圍內，已包含在主文「其餘上訴駁回中」中故毋庸再予諭知。兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

八、兩造均陳明願供擔保求為准免假執行之宣告，爰就上訴人勝訴之部分，分別酌定擔保額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請應予駁回之意旨已包含於主文「其餘上訴駁回」中，毋庸再予諭知。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　李炫德~B3法官　林健彥

~B法院書記官　廖素珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。