八十九年度重上字第十五號｜民事：確認抵押權不存在｜裁判日期：89 年 11 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　八十九年度重上字第十五號上　訴　人　　聯信商業銀行股份有限公司（原保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社）法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　丙○○ 鍾治漢律師被上訴　人　　乙○○ 訴訟代理人　　張瓊文律師右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十二日台灣屏東地方法院八十八年度重訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人與其弟陳萬興長久居住同址同戶，足認彼此在日常事務之處理，互為代理人。再依被上訴人於原審所稱：「高企貸款是陳萬興拿去用，我只繳一些利息，後來均由我弟弟繳息」云云，足以認定被上訴人授權陳萬興處理高企銀行東屏東分行貸款及繳息，並將貸款供給陳萬興使用，而被上訴人於民國八十六年三月五日前已將其在高企銀行東屏東所貸之新台幣（下同）四百萬元之抵押借款全部清償完畢，由此可證被上訴人對陳萬興以被上訴人名義向上訴人借款之事知情，並授與代理權交付抵押貸款之資料。㈡被上訴人既知其高企銀行東屏東分行所貸借款已清償，竟遲至八十八年三月二十六日始提起本件訴訟，復未對陳萬興之行為提起刑事告訴，此有悖常理，且陳萬興於八十八年九月一日證述：其至被上訴人之房間找到所有權狀、印章、印鑑證明，印鑑證明放在抽屜裡，嗣拿被上訴人之身分證云云，故被上訴人之身分證應係於第二次行為時才取用，而陳萬興於八十八月八月三日卻證稱：被上訴人之身分證、印鑑、所有權狀都放在一個桌子上云云，前後證述不一致，其所證稱未經被上訴人同意而借款設定抵押云云。顯無可信。㈢抵押權經登記有絕對之效力，且系爭抵押權係最高限額抵押權，縱於抵押權存續期間所擔保之債權並未發生，僅上訴人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂被上訴人得於存續期間屆滿前終止契約，而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。㈣系爭借款存入乙○○帳戶後，至八十六年九月止，共經提領十八筆款項，除部分以轉帳方式、現金提領外，其中三筆提領交易有乙○○簽名之取款憑條，此三紙取款憑條之簽名筆跡似不相同，經核與被上訴人於原審八十八年六月八日書寫之筆跡極相似，可證明被上訴人有於該帳戶提領現金，並知悉已塗銷高企銀行東屏東分行之抵押權及向上訴人借貸之情事。三、證據：除引用原審立證方法外，另補提土地及建物登記簿謄本各二件、活期儲蓄存款取款憑條三紙、經濟部公司執照一紙，並聲請傳訊證人戴義坤。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠請准駁回上訴人之訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：㈠陳萬興數年前需錢投資，乃向被上訴人表示願負擔利息及償還本金，央求被上訴人以其不動產貸款借予其使用，被上訴人遂親自至高企銀行借款新台幣（下同）四百萬元予陳萬興，並由陳萬興負擔利息，被上訴人直至收受上訴人之拍賣抵押物裁定前，不知陳萬興之行為，亦無知陳萬興表示為其代理人而不為反對之表示之情。又被上訴人僅與陳萬興居於同戶，並非日常生活有互為代理人，上開高企銀行貸款程序係被上訴人親自為之，僅貸得借款交由陳萬興使用，自無從推認被上訴人同意陳萬興使用被上訴人之印章、身分證。' ㈡依證人黃耀明證述上訴人借款程序，對保時借款人必須本人親自為之，不允許代理，則既無可能發生代理之情形，顯無表見代理之適用。丙、本院依職權向高雄企業銀行東屏東分行調閱客戶乙○○以系爭土地及建物定抵押權借款之資料、並函法務部調查局鑑定系爭借據上之「乙○○」簽名、取款憑條三紙內之「乙○○」簽名之真正，及調取本院八十九年度上訴字第七二九號陳萬興偽造文書等案件刑事判決一件。理由一、上訴人原名為保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社，法定代理人郭天財，嗣因與台中市第六信用合作社合併改制，於八十九年七月一日變更名稱為聯信商業銀行股份有限公司，法定代理人甲○○，有經濟部公司執照一紙可稽，上訴人聯信商業銀行股份有限公司，法定代理人甲○○業已具狀承受訴訟，合先敘明。二、被上訴人主張：系爭坐落屏東市○○段一八八九號土地及其上建物建號七三二號門牌號碼屏東市○○路○段七四號，為被上訴人所有，於八十六年二月間，被上訴人之弟陳萬興竊取被上訴人所有系爭土地及建物之所有權狀、印鑑證明等相關資料，向上訴人借款，並設定本金最高限額九百六十萬元，存續期間八十六年二月十八日起至一百十六年二月十八日止之抵押權，被上訴人未授權陳萬興向上訴人設定該抵押權借款，嗣因陳萬興未依約還款，經上訴人聲請拍賣系爭不動產，被上訴人始知上情。求為確認系爭抵押權不存在及上訴人應塗銷系爭抵押權之登記之判決。三、上訴人則以：㈠被上訴人與陳萬興在日常事務上互為代理人，陳萬興持有被上訴人所有權狀、印鑑、身分證設定抵押借款，且系爭借款之款項又用於清償被上訴人對高企銀行之債務，顯見被上訴人授權陳萬興為之。㈡縱被上訴人未授權，陳萬興持有被上訴人之上開資料，足使人誤認其有代理權，有表見代理之適用。㈢系爭抵押權為最高限額抵押權，經登記有絕對效力，縱所擔保之債權尚未發生，僅上訴人不得行使抵押權，被上訴人不得聲請塗銷云云，資以抗辯。四、查，陳萬興以被上訴人名義向上訴人借款八百萬元，並以被上訴人所有之上開不動產設定系爭抵押權予上訴人之事實，有土地、建物登記謄本、抵押權設定契約書、借據各一件為證，復為兩造於本院所不爭執，堪信為真。兩造所爭執者為陳萬興之上開行為：㈠是否經被上訴人授權同意？㈡有無表見代理之適用？五、是否經被上訴人授權同意？經查：㈠系爭借據上所載借款人為「乙○○」，連帶保證人為「簡興長」，此有借據可稽，而證人陳萬興於原審證稱：其至被上訴人房間，擅自拿取被上訴人所有之系爭不動產所有權狀、印章、印鑑證明等資料，至代書處借款，由代書辦理設定系爭抵押權，並至上訴人合作社辦理對保，借據上「乙○○」係其冒簽，被上訴人不知情之事實，業經證人陳萬興於原審證述明確（原審卷第五十五、五十六頁、七十三、七十四頁）。證人簡興長證稱：「陳萬興要我與他去一信當保證人，當時有對保，承辦人有看我身分證，並要我簽名，陳萬興也有帶身分證，但所帶的是何人身分證，我不知道。承辦人員未核對陳萬興的身分證，錢是陳萬興借的，借據是陳萬興簽名」等語（原審卷第一二○、一二一頁）。陳萬興與簡興長二人所證述由陳萬興假冒被上訴人本人，向上訴人借款，並在借據上偽造被上訴人簽名之情節相符，且經本院將陳萬興、被上訴人各於原審開庭時所簽「乙○○」簽名，與系爭借據借款人「乙○○」簽名，一併送請法務部調查局鑑定之結果，認為陳萬興所簽「乙○○」簽名與系爭借據借款人「乙○○」之簽名相同，此有法務部調查局八十九年九月八日（八九）陸（二）字第九八○六三八○七號鑑定通知書一紙附卷可按（本院卷第一七一頁）。再參以原審將陳萬興上開不法行為向檢察官舉發，嗣陳萬興在該刑事案件中亦坦承其上開擅取被上訴人之所有權狀等資料，未經被上訴人同意，偽造設定系爭抵押權借款等不法行為等情，且其犯行亦經本院判處有期徒刑一年六月確定之事實，有本院八十九年度上訴字第七二九號刑事判決一紙附卷可證（本院卷第一八二至一八七頁），則依一般常理，茍陳萬興經被上訴人授權為之，豈會於刑事案件中，仍為不利於己之上開陳述而使己遭牢獄之災之理，足認陳萬興上開證述係事實，應為可取。至於陳萬興於原審八十八年八月三日證稱：身分證、印鑑（依同日筆錄前後所載印鑑字句，印鑑係指印章）、所有權狀都放在一個桌上等語，與其於原審八十八年九月一日所證述：印鑑證明放在抽屜裡等語，二次證詞並無矛盾，上訴人以此指陳萬興之證言前後不一云云，委無可採。被上訴人主張未授權陳萬興向上訴人借款及設定系爭抵押權之事實，堪信為真。㈡上訴人主張被上訴人提起本件訴訟後，未主動向檢察署對陳萬興提出偽造文書之告訴云云，此為被上訴人所不爭執，固為真實，惟以被上訴人與陳萬興為親兄弟之情觀之，縱被上訴人未積極提出刑事告訴，亦不足以此推定被上訴人有授權陳萬興借款設定系爭抵押權之情事，上訴人以此抗辯被上訴人有授權云云，無可取信。㈢上訴人主張被上訴人與陳萬興同戶居住，並將前向高企銀行東屏東所貸借款供陳萬興使用之事實，雖為被上訴人所不否認，惟同戶共居之人非在日常生活即有互為代理之權，況且系爭借款高達八百萬元，顯非日常生活事務，被上訴人又係成年人，自難以二人同戶居住或曾有金錢借貸之事實，即認陳萬興有權代理被上訴人向上訴人借款設定抵押權，上訴人以此抗辯被上訴人有授權云云，並無可採。㈣上訴人主張被上訴人曾授權陳萬興處理高企銀行東屏東分行貸款之情，為被上訴人所否認，抗辯：高企銀行貸款係其親自辦理等語，嗣經本院向高企銀行東屏東分行函調該次借款資料，該銀行已將資料歸還清償人而無法提供之情，有該銀行八十九年六月八日函附卷可按（本院卷第一四六頁），上訴人又無法提出證據證明之，其上開主張尚難信為實在。上訴人又主張系爭借款部分用以清償被上訴人向高企銀行東屏東分行抵押貸款並塗銷該次抵押權，被上訴人在未受催繳抵押貸款利息下，應知系爭借款之事云云，此經被上訴人否認知情，抗辯：其應陳萬興要求向向高企銀行貸款，約定由陳萬興清償本金、利息，不知清償或抵押權塗銷一事等語，而陳萬興證稱：我是向代書講要借二胎（即第二順位抵押權），而代書說要先還一胎才可，必須先還高企借款，而高企借款是乙○○去借，我未向哥哥（乙○○）提起高企借款已還清等語（原審卷第七十三頁反面），證人即代書戴義東證稱：可向上訴人貸款八百萬元，但第一順位抵押權為高企之四百萬元，上訴人要求我先墊還高企四百萬元塗銷第一順位抵押權，才向上訴人借款等語（原審卷第一一九頁反面），而高企銀行之抵押債權四百萬元於八十六年二月二十四日經人清償之情，有該銀行上開函可稽，上訴人係於八十六年三月五日始將系爭八百萬元借款交付，而於同日再轉帳四百七十一萬入戴鈴蕙帳戶等情，有上訴人提出之傳票可按（原審卷第七十九、八十頁），戴鈴蕙係代書戴義東之妹，其帳戶供戴義東之金錢往來使用之情，亦經證人戴鈴蕙證述明確（原審卷第一二○ 頁），另上訴人之系爭抵押權於八十六年二月二十日設定登記，高企銀行之抵押權於八十六年三月三日塗銷登記之事實，有土地登記謄本可證（本院卷第一二四頁）。由上開程序觀之，足認本件係先由代書代辦設定系爭抵押權後，因上訴人之要求，由代書先代清償高企銀行之抵押借款，上訴人再交付系爭借款，嗣以系爭借款清償代書所代償款項，再辦理塗銷高企銀行之抵押權。證人陳萬興上開證述與事實相符，應為可取。上訴人又未能提出其他證據證明被上訴人確知系爭借款用以清償高企銀行之借款塗銷抵押權之事，其以此抗辯被上訴人有授權陳萬興云云，委無可取。上訴人於本院聲請訊問證人戴義坤抵押權設定、塗銷等情事，因本件上開事實已明，無訊問之必要，併此敘明。㈤上訴人雖主張系爭借款之提領，其中三筆提領交易有乙○○簽名之取款憑條，此三紙取款憑條之簽名與被上訴人於原審八十八年六月八日書寫之筆跡極相似，被上訴人有提領系爭借款云云，但此為被上訴人所否認，而系爭借款所存入「乙○ ○」之設於上訴人之帳戶，係陳萬興於借款時以被上訴人名義開戶之情，已據陳萬興證述明確（原審卷第五十五頁），並有開戶之印鑑卡可稽（原審卷第二十三頁），且經本院將上訴人所提出之三紙「乙○○」簽名之取款憑條，與被上訴人於原審八十八年六月八日簽名（原審卷第四十頁），一併送請法務部調查局鑑定，該局認為應再補被上訴人平時簽名及大寫金額字跡原本多件以供鑑定，而未作出鑑定結論，此有該局上開鑑定通知書可稽，嗣因兩造均無法再補被上訴人之簽名原本文件，致本院無從再送鑑定。惟本院以肉眼比對三紙取款憑條上「乙○○ 」簽名（本院卷第一四五頁），與被上訴人之簽名，在「萬」、「福」二字筆劃，可認並不盡相同，此外上訴人又無法證明三紙取款憑條之「乙○○」之簽名為真正，其以此抗辯被上訴人授權陳萬興借款設定系爭抵押云云，自無可信。六、有無表見代理之適用？經查：㈠按民法第一百六十九條表見代理之規定，係指代理人之代理行為，雖無代理權，而有使第三人信其代理權之理由，因而使本人對於第三人之無權代理行為，負本人責任，但仍須以先有代理行為之存在為要件，此觀該法條之文義自明。㈡陳萬興盜用被上訴人之身分證、印章、印鑑證明、不動產所有權狀等資料，以被上訴人本人自居，向上訴人借款並設定抵押權，已於前述，而上訴人之承辦對保之職員黃耀明證稱：「我們一信規定借款須經本人到場辦理對保，當時是乙○○ 本人及簡興長來一信，由其親自蓋章」等語（原審卷第三十頁反面），惟前往代書處及至上訴人合作社辦理對保者為陳萬興，非被上訴人，已於前述，足認證人黃耀明將陳萬興誤為被上訴人，非認陳萬興代理被上訴人，即上訴人係受騙誤認陳萬興為被上訴人本人，非認陳萬興代理被上訴人，而陳萬興自己於借款設定抵押權之行為時，既假冒被上訴人名義為之，亦非以代理被上訴人之意思為之，則本件並無代理行為存在，依上開說明，自與表見代理之情形有別，無表見代理之適用。上訴人主張被上訴人應依表見代理，負本人之責任云云，委無可採。七、綜上所述，被上訴人所有系爭建物、土地既係陳萬興未經被上訴人授權，由陳萬興在借據上偽造簽名、盜用印章偽造抵押權設定書設定抵押，被上訴人無設定本件最高限額抵押權之意思行為，且無表見代理之情形，被上訴人主張系爭抵押權不存在，堪信為真。上訴人抗辯因登紀有絕對效力，本件最高限額抵押權仍存在云云，委無可取。從而，原判決予以確認系爭抵押權不存在，並命上訴人將系爭抵押權登記塗銷，並無不合。上訴意旨指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　　八十九　　　年　　十一　　月　　　九　　日臺灣高等法院高雄分院民事第二庭 ~B1審判長法官　簡色嬌 ~B2　　　法官　林富村 ~B3　　　法官　陳真真右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　　　八十九　　　年　　十一　　月　　十四　　日 ~B法院書記官　彭筱瑗附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。Ｈ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第十五號

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