臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上字第八五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度重上字第八五號

　　上　訴　人即

　　附帶被上訴人　　文安營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

附帶被上訴人 東井建設開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

附帶上訴人 高雄區中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

右當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十日台灣高雄

地方法院八十八年度重訴字第八五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人文安營造工程有限公司（下稱文安公司）方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：求為判決：

（一）原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）第一、二審費用由被上訴人負擔。

二、答辯聲明：求為判決：

（一）對造之附帶上訴駁回。

（二）附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

貳、陳述：除引用與原判決記載相同者外，補稱：兩造爭執之點為：被上訴人高雄中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）於八十九年三月九日為訴之追加是否合法？被上訴人訴之聲明是否合法？兩造有無法定扺押權次序讓與之協議？退步而言，縱令兩造有法定扺押權次序讓與之協議，其範圍如何？是否及於被上訴人對系爭建物之第一順位最高限額扺押權？針對兩造爭執之點，逐項說明如左：

一、被上訴人高雄企銀於八十九年三月九日為訴之追加並不合法，自不應准許。被上訴人於八十八年九月三十日提起本訴，其先位聲明為確認上訴人之承攬債權不存在及確認被上訴人之法定扺押權不存在，備位聲明為確認上訴人法定扺押權所擔保之債權優先受償之次序在被上訴人第一順位最高限額扺押權所擔保債權所得受償之次序之後，此有起訴狀附卷可按。惟原審法院於八十九年三月九日第九次開庭時，被上訴人追加訴之聲明，即追加備位聲明㈡上訴人應將法定扺押權辦理登記後，將其法定扺押權予以塗銷。備位聲明㈢上訴人應將法定扺押權辦理登記後，協同被上訴人辦理法定扺押權優先受償次序位於被上訴人第一順位最高限額扺押權所擔保債權所得受償次序之後之登記，此有追加起訴狀附卷足稽，上訴人已當庭表示不同意被上訴人之追加（見原審卷89.3.9言詞辯論筆錄）被上訴人主張係依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」之規定而為訴之追加。

二、惟查被上訴人提起本訴，其先位聲明，係基於上訴人並未向東井建設開發股份有限公司（下稱東井公司）承攬系爭工程而確認承攬債權及法定抵押權不存在，且縱令承攬債權存在，由於上訴人已書立拋棄法定抵押權切結書，其法定抵押權亦因消滅而不存在，訴請確認法定抵押權不存在，其備位聲明係基於縱令上訴人之承攬債權及法定抵押權均尚存在，惟上訴人已拋棄其法定抵押權優先受償之次序，不得優先於被上訴人之抵押債權而受清償，此有起訴狀附卷可按。惟被上訴人於八十九年三月九日追加訴之聲明，其備位聲明㈡係基於法定抵押權之拋棄。備位聲明㈢係基於法定抵押權次序之讓與，此有追加起訴狀附卷可按。可見被上訴人追加備位聲明㈢之基礎事實（法定抵押權次序之讓與），與原來起訴主位聲明之基礎事實（未承攬工程或拋棄法定抵押權），備位聲明之基礎事實（拋棄法定抵押權之優先次序）並不相同，自不得為訴之追加，原審准許被上訴人為訴之追加，顯然違法。

三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應於訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百六十九條第一、二項定有明文。查被上訴人在原審於開庭九次，始行提出訴之追加，可見被上訴人不於適當時期提出攻擊防禦方法，意圖延滯訴訟，縱令非意圖延滯訴訟，亦屬有重大過失，且有礙上訴人之答辯及訴訟之終結，原審未駁回其訴之追加，顯有不適用前開法則之違法。

四、被上訴人訴之聲明並不明確，自不應准許。按訴之聲明必須明確，始足為判決之依據。查被上訴人備位聲明㈢係請求判決「被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，被告文安營造工程有限公司並應協同高雄企銀辦理其法定抵押權優先受償次序，位於高雄企銀就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。」被上訴人對於上訴人與東井公司應辦理何種內容之法定抵押權，並未說明，且次序讓與之登記，亦與被上訴人之聲明完全不同，足見被上訴人訴之聲明並不明確，自不應准許。

五、原判決為被上訴人備位聲明㈢勝訴之判決，其主文為「被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上如附表一所示之建物協同辦理如附表二所示內容之法定抵押權登記後，被告文安營造工程有限公司並應協同高雄企銀辦理其法定抵押權優先受償次序位於高雄企銀就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。」，查被上訴人並未提出上開之附表二，如被上訴人有提出，請被上訴人說明該附表二於何時提出，如無法說明，則原審就被上訴人所未請求之事項而為判決，顯有訴外裁判之違法。

六、兩造並未協議法定抵押權次序之讓與，被上訴人之請求顯然於法無據。被上訴人係依據「次序之讓與」請求備位聲明㈢，惟原判決則依「次序之拋棄」，准許被上訴人備位聲明㈢之請求，查「次序之讓與」與「次序之拋棄」不同，原判決顯有訴外裁判之違法，合先陳明。被上訴人主張上訴人已同意法定抵押權次序之讓與，完全依據上訴人書立未載製作日期之拋棄法定抵押權切結書為據，惟查上訴人已否認該切結書之真正雖被上訴人提出高雄市政府建設局證明書，主張切結書之印文與上訴人公司之印鑑相符云云，惟查上訴人否認兩者之印文相同，請被上訴人舉證之。退步而言，縱令切結書與印鑑證明書之印文相同，惟查：「次序之讓與」，其性質為讓與契約，按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文，請問被上訴人在何時何地由何人達成「次序讓與」之協議？如無法說明，則兩造間次序讓與契約顯然尚未成立。按法人應設董事，董事就法人一切事務，對外代表法人，民法第二十七條第一、二項定有明文，再參照公司法第一百零八條第一項規定「（有限）公司應至少置董事一人執行業務並代表公司」，同法第二百零八條第三項「（股份有限公司）董事長對外代表公司」，查上訴人係「有限公司」組織，被上訴人則為「股份有限公司」組織，依照前開法令規定，自應由上訴人公司董事與被上訴人公司董事長代表兩造，就法定抵押權次序之讓與互相協議，其他第三人除非獲得授權，應無代表兩造協議之權利，被上訴人僅以未載製作日期之「拋棄法定抵押權切結書」，即認定兩造已經達成讓與之協議，顯不足採取。

七、被上訴人於八十八年九月三十日起訴時主張「東井公司前曾於民國八十年間因於高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋（即東井建設新之住工程），因而向高雄企銀公司北高雄分行申請建築融資，並獲核貸共計新台幣三億七千萬元，而被告文安公司亦與高雄企銀達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權，並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書一份」等語，主張兩造係於八十年協議並出具切結書，惟於同書狀又稱「文安公司既然明知東井公司欲向高雄企銀申貸建築融資，又為配合此項申貸，自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書，交由東井公司交付高雄企銀公司，則其已聲明拋棄其法定抵押權優先受償之次序」等語，又主張兩造並未協議，僅由上訴人出具切結書，交由東井公司轉交被上訴人，可見被上訴人之主張前後不符，究竟兩造在何時何地由何人達成協議？請被上訴人說明之，如無法說明，即可證明兩造並未達成協議。次查抵押權次序之讓與，其要件有三：㈠當事人需為同一抵押人之抵押權人㈡讓與人須與受讓人有次序讓與之合意㈢須辦理登記（見謝在全著民法物權論下冊第七十三頁）查兩造在八十年間，尚非同一抵押人之抵押權人，兩造並無次序讓與之協議，又未辦理登記，足見兩造顯未成立次序讓與契約，更是明顯。按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第二百九十七條第一項定有明文。查被上訴人始終未將該次序之讓與通知東井公司，對於東井公司自不發生效力，則其請求東井公司與上訴人應辦理法定抵押權登記後，再請求上訴人與被上訴人辦理次序之讓與登記，顯然於法不合。

八、退步而言，縱令兩造有法定抵押權次序讓與之協議，其範圍僅及於建築融資貸款，而不及於被上訴人對系爭建物之第一順位最高限額抵押權。被上訴人於八十八年九月三十日提起本訴時狀稱「東井公司前曾於民國八十年間因於高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋（即東井建設新之住工程）而向高雄企銀公司北高雄公司申請建築融資，並獲核貸共計新台幣三億七千萬元，而被告文安公司亦與高雄企銀達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權，並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書一份，文安公司既然明知東井公司欲向高雄企銀申貸建築融資，又為配合此項申貸自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書，交由東井公司交付高雄企銀公司，則其已聲明拋棄其法定抵押權優先受償之次序，而所發生之法律效果，即不論其法定抵押權成立之時間之先後，其所擔保之債權均不得再優先於高雄企銀公司之第一順位抵押權所擔保之債權而先獲受償」等語，可見被上訴人自認上訴人同意為次序之讓與，係為擔保其建築融資貸款之優先受償，並不及於其他抵押權所擔保之債權，惟查被上訴人所貸予東井公司之建築融資貸款，東井公司業已清償完畢，至於被上訴人所稱尚未受償之貸款一億三千餘萬元，係屬分戶貸款，而非建築融資貸款，其受償次序自不得優先於上訴人之法定抵押權。

九、東井公司於系爭房屋興建完成後，向被上訴人辦理分戶貸款，被上訴人均要求東井公司向上訴人取得「每戶房屋」拋棄法定抵押權切結書，惟因本件承攬工桯款為一億零三十八萬元，東井公司僅付八千五百三十八萬元，尚有一千五百萬元未付，上訴人乃僅出具七十戶房屋之拋棄法定抵押權切結書七十張予東井公司，轉交被上訴人，該七十張切結書均詳細載明拋棄法定抵押權之房屋建號、門牌號碼，其餘房屋因上訴人尚有一千五百萬元之承攬工程款未取得，故尚未出具予被上訴人，可見最初之抵押權次序之讓與僅及於建築融資貸款，而不及於其他抵押貸款，要甚明確。

十、被上訴人在原審提起本訴，主張東井建設開發股份有限公司（以下簡稱東井公司）於八十年間向被上訴人申請建築融資，並獲核貸新台幣三億七千萬元，房屋建築完成，又設定最高限額共計四億七千五百一十五萬元之第一順位抵押權與被上訴人，嗣後東井公司財務困難，積欠被上訴人本金一億三千萬餘元，未能清償等語（見原審卷被上訴人起訴狀之陳述）。上訴人根據被上訴人前開陳述，於八十九年八月二十四日提出上訴理由狀請求被上訴人提出東井公司建築融資貸款三億七千萬元之借款申請書、徵信調查報告、借據、本息清償明細表等資料，以證明該建築融資貸款業已清償完畢（見鈞院卷上訴人上訴理由狀）。被上訴人根據上訴人之請求提出東井公司三件貸款案：㈠八十三年八月二日貸款二億元㈡八十四年六月三十日貸款一億三千萬元㈢八十七年三月十八日貸款四千萬元，並主張八十三年八月二日貸款尚積欠一億四千八百五十一萬三千零二十一元未還，其餘二件貸款均已清償完畢等語（見鈞院卷被上訴人陳報狀及準備程序筆錄）。惟查：東井公司於八十三年八月二日貸款二億元，係屬短期擔保放款，作為營運週轉金，並非建築融資貸款，此有被上訴人提出之借款申請書、徵信報告表足稽，被上訴人主張該筆借款，係屬建築融資貸款，並非實在。東井公司八十三年八月二日貸款二億元，曾提供坐落高雄市○○區○○段一小段三六四號土地，設定抵押權登記與被上訴人，以供該借款之擔保，惟經上訴人調查結果，該抵押權設定登記業已塗銷，此有土地登記簿謄本足稽，可見該筆借款業已清償完畢，被上訴人主張該筆借款尚有一億四千八百五十一萬三千零二十一元未清償乙節，並非實在。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記簿謄本一件為證。

乙、東井公司方面：上訴人東井公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、高雄企銀方面：

壹、聲明：

一、上訴部分：求為判決駁回對造之上訴。

二、附帶上訴部分：求為判決：

（一）先位聲明：請判決：

１、原判決關於附帶上訴人在原審敗訴部分（原判決主文第二項「高雄企銀其餘之訴駁回」）廢棄。

２、確認附帶被上訴人文安營造工程有限公司就附帶被上訴人東井建設開發股份有限公司所有之坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示內容之法定抵押權關係不存在。

３、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人等負擔。

（二）備位聲明：請判決：

１、原判決關於附帶上訴人在原審敗訴部分（原判決主文第二項「高雄企銀其餘之訴駁回」）廢棄。

２、確認附帶被上訴人文安營造工程有限公司就東井建設開發股份有限公司所有之座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物之法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於附帶上訴人就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償之次序之後。

３、附帶上訴人前項請求無理由時，請判決附帶被上訴人文安營造工程有限公司應與附帶被上訴人東井建設開發股份有限公司就附帶被上訴人東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。

４、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人等負擔。

貳、陳述：除引用與原判決記載相同者外，補稱：

一、上訴部分：

（一）按「訴狀送達後，高雄企銀不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。．．．」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款著有明文。本件被上訴人雖於原審八十九年三月九日追加備位聲明二、請求判決上訴人文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷；及備位聲明三，請求判決上訴人文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，上訴人文安營造工程有限公司並應協同被上訴人辦理其法定抵押權優先受償次序位於被上訴人就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。惟查高雄企銀所追加之備位聲明之基礎事實，乃係本於上訴人文安公司所為拋棄法定抵押權之事實，與被上訴人原起訴所主張上訴人文安公司因已拋棄該法定抵押權，故請求確認上訴人文安公司與被告東井公司間就系爭建物之法定抵押權不存在抑或其優先效力之基礎事實相同，且文安公司拋棄上開法定抵押權是否需經登記始生效力，亦為兩造原審攻防之焦點，不致延滯訴訟或有礙訴訟之終結，從而被上訴人所為上開追加，於法並無不合，上訴人猶執陳詞主張被上訴人上開追加並不合法云云，並無理由，甚為明顯。

（二）次查，原判決主文判決「被告文安營造工程有限公司應與被告東井建設開發股份有限公司就被告東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上如附表一所示之建物協同辦理如附表二所示內容之法定抵押權登記後，被告文安營造工程有限公司並應協同高雄企銀辦理其法定抵押權優先受償次序位於高雄企銀就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記」，係根據被上訴人上開預備聲明三請求之真意及兩造訴訟中提呈之證據資料作成判決，並未超出被上訴人請求之訴訟標的而為判決，自無訴外裁判可言。上訴人主張原判決訴外裁判云云，實有誤會，亦無理由，至為顯然。

（三）再查，上訴人文安公司確曾與被上訴人達成協議，承諾拋棄其因承攬系爭興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書，有被上訴人起訴狀附呈之切結書可證。而上開切結書上文安公司及其法定代理人乙○○之印章，確係文安公司及其法定代理人之印鑑章，除有被上訴人於原審八十八年十月廿五日言詞辯論時庭呈之高雄市政府建設局印鑑證明書（請參見被上訴人原審八十八年十二月二十七日準備書狀附呈證六）可參外，並有被上訴人於原審八十九年一月十日庭呈之高雄市政府建設局發給之文安公司變更登記事項卡三紙（請參見被上訴人於原審八十九年一月十日庭呈之證八原證八），其上記載八十二年五月二十七日至八十七年六月廿三日止文安公司及其法定代理人之印鑑印文，核與系爭切結書上文安公司及其法定代理人之印文相符，亦足證系爭切結書確係文安公司所開立。上訴人未能舉證證明系爭切結書上印文係遭偽造或盜蓋，空言否認系爭切結書之真正，顯然未盡舉證責任，自應受不利益之認定，其主張自無理由，甚明。雖上訴人另主張被上訴人前後主張與證人陳子華證詞互相矛盾云云，惟被上訴人起訴狀列載取得系爭切結書之時間為八十年間，係打字時漏打「四」所致，此由被上訴人八十八年十一月八日追加被告聲明狀即明確列載取得系爭切結書之時間為八十四年間，上訴人於原審亦未爭執即可獲得明證，是上訴人以上開起訴狀漏打之情形，主張上訴人前後主張與證人陳子華證詞互相矛盾云云，尚有誤會。至於，證人陳子華證陳東井公司向我們銀行借款，我們銀行要東井公司轉告文安公司同意拋棄法定抵押權，簽署拋棄法定抵押權切結書，嗣東井公司轉告我們銀行文安公司同意拋棄法定抵押權，並交拋棄法定抵押權切結書及印鑑證明給我們云云，即係證實文安公司與被上訴人達成拋棄法定抵押權之協議，此種達成協議之方式在一般工程契約中銀行提出履約保證金保證書之情形極為普遍，上訴人不察猶主張被上訴人主張與證人陳子華證言互相矛盾云云，更有誤會，益為顯然。

（四）又查，上訴人文安公司與被上訴人協議拋棄上開法定抵押權，並非債權之讓與，依法無需通知東井公司（惟事實上東井公司對文安公司拋棄上開法定抵押權之事自始知情），上訴人主張被上訴人未將上訴人文安公司與被上訴人協議拋棄上開法定抵押權之事通知東井公司，對東井公司不生效力云云，法律見解實有錯誤，其主張並無理由，更為顯然。

（五）另查，上訴人文安公司出具聲明拋棄法定抵押權之切結書記載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人文安營造工程有限公司（以下簡稱立切結書人並包括其繼承人、受讓人等）因受定作人委託在高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上承攬房屋之興建，茲以現所有權人東井建設開發股份有限公司因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。」受文者為高雄區中小企業銀行，依此記載內容可知，本件拋棄法定抵押權人為被告文安公司，系爭工程則係位於高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上之興建房屋工程，而定作人即該建物所有權人為東井公司（法定抵押權依法僅對工作所附之定作人之不動產發生效力），己足特定係拋棄因何筆承攬債權所取得之法定抵押權。且系爭工程依上訴人文安公司陳稱係八十三年底動工，八十四年五月開工，八十六年十月完工，而東井公司以系爭工程土地向被上訴人借款而設定抵押權登記雖有八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日、八十七年二月二日三次，但連同其上建物設定抵押權者僅有八十七年二月二日該次，是上訴人文安公司所出具對於在該系爭土地上因承攬興建房屋所取得之法定押權願予拋棄之書面，亦足可認係針對八十七年間所為借款而設定之抵押權登記拋棄其法定抵押權。雖上訴人斷章取義主張上訴人拋棄法定抵押權之範圍僅及於建築融資貸款，不及於被上訴人對系爭建物之第一順位最高限額抵押權云云。惟銀行於建商申請建築融資時，要求建商使其營造包商同意拋棄法定抵押權，係因建商建造房屋向銀行融資時，銀行係隨建物建造進度不斷撥款，但建物卻需待建造完成取得使用執照辦理分戶貸款時銀行始能取得抵押權，其抵押權取得時點必然在營造包商取得法定抵押權時點之後，銀行債權無法獲得保障自然不願借款，因此，建商為能順利取得融資，乃使其營造包商同意拋棄法定抵押權，以保障銀行借款債權俾能順利取得銀行同意融資，此為銀行、建商、營造包商眾所週知之事實。是故，營造包商拋棄法定抵押權必係針對銀行就建物取得之抵押權為之，始有其意義（蓋銀行就土地取得之抵押權本即優先於營造包商之承攬債權，根本無需營造包商拋棄法定抵押權），此亦為銀行與營造包商協議營造包商同意拋棄法定抵押權之真意所在，其理至明。從而，本件上訴人文安公司同意拋棄法定抵押權，自係針對八十七年間所為借款而連同系爭土地上建物設定之抵押權為之，至為明顯，上訴人斷章取義曲解上訴人拋棄法定抵押權之範圍僅及於建築融資貸款，不及於被上訴人對系爭建物之第一順位最高限額抵押權云云，顯無理由，甚為明灼。

（六）復查，上訴人文安公司既已出具拋棄法定抵押權切結書，即生絕對拋棄之法律效果，則其就承攬關係所生之債權對系爭承攬建築之房屋自始不生法定抵押權，依法自不得主張就系爭房屋擁有法定抵押權。退步言，即認上訴人文安公司所出具拋棄法定抵押權切結書僅生相對拋棄（即次序讓與）之法律效果，依據上訴人文安公司所出具聲明拋棄法定抵押權之系爭切結書記載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人文安營造工程有限公司（以下簡稱立切結書人並包括其繼承人、受讓人等）因受定作人委託在高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上承攬房屋之興建，茲以現所有權人東井建設開發股份有限公司因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。」亦可知，上訴人文安公司係就東井公司因興建系爭房屋需要資金週轉而以系爭房地質押向被上訴人銀行商借之全部借款所生之被上訴人銀行對東井公司之全部借款債權所登記之抵押權聲明拋棄法定抵押權，並未限定僅對被上訴人銀行對東井公司之某一單一借款債權所生之抵押權聲明拋棄法定抵押權，甚明。本件東井公司以系爭土地或房地向被上訴人借款而設定之抵押權登記雖有八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日及八十七年二月二日數次，惟該數次抵押借款，均係因東井公司為興建系爭房屋需要週轉資金向被上訴人銀行借款而設定抵押，自均為前述上訴人文安公司聲明拋棄法定抵押權之對象，上訴人文安公司曲解其所出具之聲明拋棄法定抵押權切結書僅以某一單一建築融資借款抵押權為對象，亦無理由，不足採信，至為灼然。

（七）又查，被上訴人銀行（一般銀行亦同）建築融資貸款，包括土地款融資、建築款融資及分戶貸款融資三部分，此有被上訴人八十九年十一月廿四日庭呈之「高雄區中小企業銀行辦理建築融資作業辦法」（請參見被上訴人九十年三月廿九日準備書狀附呈證十二）可參，並據證人陳子華證述屬實（請參見鈞院八十九年十一月廿四日準備程序筆錄）。因建商多於辦理建築融資貸款之建築款融資前始擇定營造商，因此，銀行亦於建商辦理建築融資貸款之建築款融資時始要求建商轉告營造商同意對建商前後因興建房屋需要資金週轉而以該房地質押向被上訴人銀行商借之全部借款所生之銀行對建商之全部借款債權所登記之抵押權拋棄法定抵押權，並出具切結書，本件亦然。是故，本件東井公司雖因興建系爭房屋需要資金週轉向被上訴人銀行借款而分別於八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日及八十七年二月二日以系爭土地或房地為被上訴人設定抵押權，並於八十四年四月間始經上訴人文安公司同意提出系爭拋棄法定抵押權切結書，惟上訴人文安公司所出具系爭拋棄法定抵押權切結書之對象確及於東井公司因興建系爭房屋需要資金週轉而以系爭房地質押向被上訴人銀行商借之全部借款所生之被上訴人銀行對東井公司之全部借款債權所登記之包括八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日及八十七年二月二日之抵押權，其理至明，上訴人文安公司主張系爭拋棄法定抵押權切結書之效力僅及於系爭建築融資貸款中之某一單一融資，不及於八十三年七月二十二日及八十七年二月二日質押借款之抵押權云云，殊無理由，至為灼然。況且，建商建造房屋向銀行融資時，銀行係隨建物建造進度不斷撥款，但建物卻需待建造完成取得使用執照辦理分戶貸款時銀行始能取得抵押權，其抵押權取得時點必然在營造包商取得法定抵押權時點之後，因此，營造商同意拋棄法定抵押權之對象必然包含對銀行就建物質押借款所取得之抵押權，始有其意義（蓋銀行就土地質押借款所取得之抵押權本即優先於營造包商之承攬債權受償，根本無需營造包商拋棄法定抵押權），有如前述，是故，本件系爭上訴人文安公司同意拋棄法定抵押權之對象，必然包含於東井公司因興建系爭房屋需要資金週轉以系爭房地質押向被上訴人銀行借款而於八十七年二月二日設定之抵押權，方符系爭切結書書立當時當事人之真意，不問自明。從而，上訴人文安公司上開主張顯無理由，更為灼然。

（八）末查，上訴人雖曾就其在高雄市○○區○○段一小段０三六四地號土地上承攬興建之部分房屋，於興建完成後另行出具「無法定抵押權證明書」予被上訴人（請參見被上訴人八十九年十一月十六日答辯二狀附呈證十一），惟該等證明書僅係證明該等房屋並無法定抵押權，並非再為拋棄法定抵押權，自無影響上訴人先前出具之上開拋棄法定抵押權切結書之法律效力可言。又該等證明書係為保障承購戶之權益（因承購戶與營造商間並未簽立拋棄法定抵押權切結書，而系爭切結書是否有絕對拋棄效力尚有疑義）始要求建商轉告營造商開立，上訴人執此主張其先前出具之系爭拋棄法定抵押權切結書效力不及於其未另行出具「無法定抵押權證明書」之房屋云云，殊有誤會，並無理由，亦甚灼然。

二、附帶上訴部分：

（一）查民法第五百十三條係保護承攬人之規定，倘承攬人明示就將來承攬關係所生之債權不欲享有法定抵押權，則法律自無再予保護之必要，應認承攬人自始就承攬關係所生之債權對承攬之建築物或工作物不生法定抵押權。本件附帶被上訴人文安公司於東井公司向附帶上訴人申請融資時，簽立系爭切結書交付附帶上訴人收執，明示拋棄其於系爭土地上承攬興建房屋所生債權所可享有之法定抵押權，亦即明示就將來承攬關係所生之債權不欲享有法定抵押權，則法律自無再予保護之必要，應認附帶被上訴人文安公司自始就承攬關係所生之債權對承攬之建築物或工作物不生法定抵押權。因此，縱認被告文安公司對東井公司有承攬債權，其既己書立切結書明示不欲享有法定抵押權，則其就承攬關係所生之債權對系爭承攬之建築物或工作物亦自始不生法定抵押權，甚為明顯。

（二）再查，「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七百五十八條著有明文。而法定抵押權並非依據「法律行為」取得，依法毋須登記，則其拋棄自亦毋須登記，即可發生拋棄之效力（請參見附帶上訴人於原審八十八年十二月廿七日準備書狀附呈證七，徐壯圖先生著：金融法務系列之不動產抵押實務之研究第二輯第一九三頁），此亦為現今各銀行金融實務通例。是故，本件文安公司縱然對系爭建物享有法定抵押權，其法定抵押權既非因法律行為取得，依法不須登記，則其拋棄自亦毋庸登記即可發生拋棄之效力，至明。雖原判決舉最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決，認定法定抵押權之拋棄，須經登記云云。惟上開判決並未獲選為判例，顯非最高法院一致之共識，其見解是否正確，已堪質疑。況且，上開判決見解縱屬正確（實則不然有如前述），其所指亦係法定抵押權發生後之拋棄而言，核與本件係承攬人自始明示就承攬債權不欲享有法定抵押權，就其承攬之建築物或工作物自始不生法定抵押權有間，自亦不能比附援引。更何況，現今各銀行金融實務通例，均係於建商申請建築融資之始即要求包商書立切結明示就其承攬關係所生債權對承攬建物不欲享有法定抵押權，以使包商就承攬建物自始不生法定抵押權，倘認上開切結不生自始不成立法定抵押權之效力，又認須待建物建築完成時完成登記始生拋棄法定抵押權之效力，則建商及包商在取得資金完成建物後有恃無恐，又豈願協同辦理登記？如此具大之風險，勢必無任何銀行敢於承辦建築融資？建築業亦必因無法取得融資而嚴重蕭條，影響國家民生經濟至深且鉅，顯非的論。益見，本件附帶被上訴人文安公司縱有承攬債權，其所書立之系爭切結書，亦應無待於登記，即足使文安公司就其承攬債權對系爭承攬之建築物或工作物自始不生法定抵押權，至為顯然。

（三）退步言，倘認附帶被上訴人文安公司與附帶被上訴人東井公司間就前開房屋之承攬關係確屬存在，且附帶被上訴人文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，然附帶被上訴人文安公司既然明知附帶被上訴人東井公司欲向附帶上訴人申貸融資，又應附帶上訴人要求配合此項申貸自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書交由附帶被上訴人東井公司交付附帶上訴人，則其拋棄法定抵押權之聲明，至少亦發生其法定抵押權所擔保之債權不得再優先於附帶上訴人之第一順位抵押權所擔保之債權受償之法律效果。因而，縱令原判決以為附帶被上訴人文安公司與附帶被上訴人東井公司間之前開承攬關係及法定抵押權關係均尚存在，亦應判決確認附帶被上訴人文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於附帶上訴人所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後（抵押權人間合意為位次之相對拋棄或稱讓與，亦屬法律關係，非僅法律效果，原判決認為不得為確認判決之標的，尚有誤會），方屬適法，亦甚顯然。

（四）退萬步言，縱認文安公司對系爭建物享有法定抵押權，且法定抵押權之拋棄需經登記始生效力（實則不然，前已詳述）。亦因本件附帶被上訴人文安公司於東井公司向附帶上訴人申請融資時曾簽立系爭切結書明示拋棄其於系爭土地上承攬興建房屋所生債權所可享有之法定抵押權，應認附帶被上訴人文安公司自始就承攬關係所生之債權對承攬之建築物或工作物不生法定抵押權，有如前述，則原判決亦應判令附帶被上訴人文安營造工程有限公司應與附帶被上訴人東井建設開發股份有限公司就附帶被上訴人東井建設開發股份有限公司所有座落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物協同辦理如附表二所示內容之法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷，始為合理適法，亦甚灼然。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提附表二件、公司函令及公司變更登記表各一件、高雄區中小企業銀行辦理建築融資作業辦法一件、公司變更登記事項卡及戶籍謄本各一件為證，並聲請傳訊證人陳子華。

理由

一、上訴人東井公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人高雄企銀之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件高雄企銀係起訴請求確認文安公司與東井公司間就附表一所示建物之法定抵押權關係不存在，其訴訟標的對於文安公司與東井公司必須合一確定，自應將東井公司併列為上訴人。又既必須合一確定，則高雄企銀在原審所為追加東井公司為被告，於法並無不合，文安公司執此抗辯尚無可採。合均併此敘明。

二、高雄企銀起訴主張：東井公司前於八十年間，在高雄市○○區○○段一小段三六四號土地上興建房屋，而向高雄企銀公司北高雄分行申請建築融資並獲核貸共計參億柒仟萬元，而文安公司亦與高雄企銀達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具切結書與高雄企銀。且東井公司並以落成之房屋及其土地為高雄企銀設定最高限額共計肆億柒仟伍佰壹拾伍萬元之第一順位抵押權與高雄企銀。不料東井公司嗣後因財務困難積欠借款未還，高雄企銀乃聲請強制執行在案。詎文安公司竟於八十七年以其承攬債權有法定抵押權為由，請求與高雄企銀前開強制執行案件合併執行。惟既然文安公司曾書立切結書聲明拋棄其因承攬前開房屋興建工程而取得承攬債權之法定抵押權，爰請求判決如附帶上訴先位聲明。倘令文安公司對東井公司就前開房屋之承攬債權確屬存在，且文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，然文安公司既然明知東井公司欲向高雄企銀申貸建築融資，又為配合此項申貸自願出具聲明拋棄法定抵押權之切結書交由東井公司交付高雄企銀公司，則其已聲明拋棄其法定抵押權優先受償之次序，而所發生之法律效果即不論其法定抵押權成立之時間之先後，其所擔保之債權均不得再優先於高雄企銀公司之第一順位抵押權所擔保之債權而先獲受償，亦請判決確認文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於高雄企銀所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後。退萬步言，縱然文安公司對系爭建物享有法定抵押權，且法定抵押權之拋棄需經登記始生效力。因文安公司曾與高雄企銀達成協議，承諾拋棄其因承攬前開興建房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權並出具聲明拋棄上開法定抵押權之切結書，則自亦得請求判令文安公司應與東井公司就東井公司所有坐落高雄市○○區○○段一小段三六四地號上之如附表一所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷。又若認文安公司與東井公司間就前開房屋之承攬關係確屬存在，且文安公司並無使其就前開房屋之法定抵押權全部消滅之意思，僅文安公司之前開法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於高雄企銀所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權得受償之次序之後，且其次序之讓與亦需登記始生效力，則高雄企銀自亦得請求判令文安公司應與東井公司就上開建物協同辦理法定抵押權登記後，文安公司並應協同高雄企銀辦理其法定抵押權優先受償次序位於高雄企銀就上開建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記等如附帶上訴之備位聲明等情。

三、文安公司則以：否認拋棄法定抵押權切結書之真正，且高雄企銀提呈文安公司之印鑑證明書係八十二年，顯在本件工程八十四年開工之前，當時承攬關係尚未存在，更無法定抵押權存在，何來法定抵押權拋棄可言？又依拍賣事件卷內所載高雄企銀與被告東井公司間「似」不只一筆借款債權存在，是豈有承攬人對銀行次序權拋棄一次，其法定抵押權次序就在銀行與定作人所有嗣後成立債權之後乎？且縱置上開切結書真偽於不論，該切結書因未載明定作人為何人？建物建號為何亦不明，而無效，再者，依三民地政事務所檢覆之土地登記申請書，高雄企銀主張文安公司八十二年為次序權讓與，則本件抵押權設定，均與上開次序權拋棄無涉。退步言，抵押權次序之讓與要件有三：⑴當事人須為同一抵押人之抵押權人。⑵讓與人須與受讓人有次序讓與之合意。⑶須辦理登記：抵押權次序之讓與已涉及抵押權內容之變更，自須辦理登記，始生效力。查本件姑不論有無次序之讓與，惟未辦理變更登記甚明。因此，上開切結書不生任何效力，是高雄企銀主張顯無理由。退萬萬步言，縱認上開切結書屬抵押權之拋棄，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，又依最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決要旨亦認：「法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定扺押權之『拋棄』，乃屬處分，須經登記後，方得為之」，則高雄企銀以拋棄法定抵押權切結書為據以為主張，而未經文安公司辦理登記，依法不生任何效力等語資為抗辯。東井公司則在原審以：有關本公司之新之住工程，係由本公司發包，由文安公司承作工程結構，至今尚有一千五百萬元之工程款未給付文安公司等語資為抗辯。

四、查高雄企銀主張前開東井公司向其借款未償及文安公司以東井公司欠其一千五百萬元工程款聲明合併強制執行等事實，已據其提出高雄市三民地政事務所他項權利証明書、本院八十七年度促字第四八三六０號裁定、八十七年度拍字第四一八六號裁定、八十八高敬民維八十八年度執字第一一八０號通知等影本各一份為證，並為文安公司所不否認，是高雄企銀此部分之主張堪信為真。而高雄企銀主張文安公司已就如附表一所示建物表示拋棄法定抵押權乙節，則為文安公司所否認，並以前開情詞置辯。經查：文安公司對東井公司就系爭工程存有承攬債權，已為高雄企銀所不爭執，則依民法第五百十三條之規定，文安公司就系爭建物自有法定抵押權存在；惟高雄企銀主張文安公司對附表一所示建物所有之法定抵押權，已書具切結書予高雄企銀為拋棄之意思表示，並提出拋棄法定抵押權切結書影本一紙為證，惟為文安公司所否認，並抗辯稱依該切結書所附之印鑑證明係八十二年，當時承攬關係尚未存在，何來抵押權拋棄？況該切結書未載明定作人為何人？亦未就建物建號載明，故不生效力云云。然查，依該切結書所載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人文安營造工程有限公司（以下簡稱立切結書人並包括其繼承人、受讓人等）因受定作人委託在高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上承攬房屋之興建，茲以現所有權人東井建設開發股份有限公司因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。此致高雄區中小企業銀行」等內容，由此可知，本件拋棄法定抵押權人為文安公司，系爭工程則係位於高雄市○○區○○段一小段三六四地號土地上之興建房屋工程，而定作人即該建物所有權人為東井公司（法定抵押權依法規定僅對工作所附之定作人之不動產發生效力），故該切結書雖未記明時間及建物建號，但依該記載內容，亦足以特定係拋棄因何筆承攬債權所取得之法定抵押權，且系爭工程依文安公司陳明係八十三年底動工、八十四年五月開工、八十六年十月完工，而東井公司以系爭工程土地向高雄企銀借款而設定之抵押權登記，雖有八十三年七月二十二日、八十四年四月二十八日、八十七年二月二日共三次，但連同其上建物設定抵押權僅有八十七年二月二日該次，是文安公司所出具對於在該系爭土地上因承攬興建房屋所取得之法定抵押權願予拋棄之切結書，因高雄企銀於八十三年及八十四年所取得之抵押權，係關於土地融資貸款，應足可認係針對八十七年間所為連同地上建物設定抵押借款而設定之抵押權登記無訛。至於該切結書上之文安公司印鑑，與高雄企銀提出之文安公司八十二年申請之印鑑證明上印文，外觀上一見即知相同，是文安公司否認其真正，自無可取；又茍足認係文安公司所有印鑑，則不論其係以何年度之文安公司之印鑑證明資為佐證，均不影響該切結書之效力，文安公司以該印鑑證明係八十二年，不足為證云云，亦無可採。再按抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，放棄其抵押權，此項拋棄，由表意人以意思表示向抵押人為之即可，蓋法定抵押權係基於法律規定而取得，故不待登記即生效力，則有關法定抵押權之拋棄，解釋上亦以意思表示為之即生效力，文安公司抗辯法定抵押權之拋棄乃屬處分，係依法律行為而喪失，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，自不生效力云云，尚無可取，其所引最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決，因非屬判例，亦尚無從資為其有利之依據。文安公司對於系爭法定抵押權既已向高雄企銀為拋棄之意思表示，從而，高雄企銀據此主張文安公司對於東井公司就系爭附表一之建物無法定抵押權存在，自屬有據。

五、綜上所述，本件文安公司對於承攬東井公司系爭附表一建物之承攬工程，依法所享有之法定抵押權，已對高雄企銀出具拋棄切結書，表示拋棄其法定抵押權，則高雄企銀依據該切結書先位請求確認文安公司就東井公司所有如附表一所示之建物，與東井公司間之法定抵押權關係不存在，自有理由，而高雄企銀其餘附帶上訴所為備位請求自無庸審酌。原審未察，遽認文安公司所出具拋棄切結書係拋棄其法定抵押權之次序，而准如高雄企銀備位聲明㈢之請求，即有未洽，高雄企銀附帶上訴指摘原判決不當，求為判決如其先位聲明之請求，自有理由，應予廢棄改判；而文安公司所為上訴亦因應為前開確認之判決而應認為無理由。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件文安公司之上訴為無理由，高雄企銀之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　黃科瑜~B3法官　林健彥

~B法院書記官　葉淑華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。