八十九年度上字第一號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：90 年 03 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度上字第一號上　訴　人　宜宙營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　孫志鴻律師被　上訴人　高誠建設有限公司　設高雄市○○區○○街五四巷二十號一樓法定代理人　丙○ 訴訟代理人　甲○○ 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第五五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬柒仟壹佰肆拾柒元，及自民國八十八年三月廿日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，被上訴人負擔十分之一。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百六十一萬三千五百卅元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠系爭工程案已完成百分之九十五，理由如下： ⒈按高雄市建築物工程進度完成百分率表及高雄市政府工務局八十八年七月一日函亦表示：「有關使用執照之核發：：：建築工程完竣後：：：其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照：：：」，查系爭建物於八十六年五月十九日即取得使用執照，顯已完成，上訴人於八十六年八月十四日又以存證信函催告，系爭工程至少已完成百分之九十五，且經被上訴人同意，應為真實。 ⒉系爭工程進度亦可由下游廠商請款證明可證，例如水電工程係由國都工程有限公司陳燕山負責，廢棄土物清理完成係由「宏鼎工程行」負責，泥作工程係由「信泰工程行」負責，足證系爭工程確已完百分之九十五。㈡被上訴人所提鑑定報告書，顯有瑕疵，理由如下： ⒈鑑定報告書八之１：「：：：惟其中第五、六、七、八層之四號、六號及第三、四層之四號上鎖無法進入，依據委任陳述其施工情形與其他樓層類似，故比照其他樓層同號之施工情形估算」，專業人士未見現況，竟能憑空比照，顯失草率，更依委任人（即被上訴人）陳述而比照辦理，顯失偏頗，該鑑定已失其公正及正確性。 ⒉事後該鑑定雖再依委任人（即被上訴人）之聲請就前開樓層再為鑑定，惟由委任人之申請書所載「前次所鑑估未完成工程造價之預算，其中漏估屋頂及一樓之水錶箱不鏽鋼頂蓋及一樓後面貼大理壁及少估不鏽鋼７．５ＨＰ揚水泵浦及２ＨＰ污水泵浦各一台，同時消防機組移位費用，請重再評估」云云，更可證明該鑑定已失公正準確性。 ⒊該鑑定報告未實地勘查，卻用比照方式，含糊出具鑑定書，且又表示事後補鑑與當初比照無訛，惟補鑑之房間有十間，皆與當初想像比照一致，實難已信服。 ⒋該鑑定報告書之工程造價預算表有諸多瑕疵，此由證鄭武雄證言可知：「造價表有哪些項目可能不包括在內」，答：「通常除⒌⒍⒎⒏有可能不附」「部份的門窗工程⒈⒌⒍有可能不附」「什項工程部份當事人是否有約定，我們不清楚」「⒍的部份因為室內較髒亂，應該要處理」「第⒈的部份也有建設公司設有特別做蓋板，因被上訴人要求我們算在內」「⒊的份已有做水泥粉刷，是否應貼大理石壁沒有證據」「⒍的部份如同相片據委任當事人說要移位他比較好用」「不是以契約價來計算」，足證系爭鑑造價預算表有諸多揣測與不確定，實不足採。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，續稱：上訴人謂於下游廠商向上訴人之請款證明，經細核其為上訴人承包其他工程所記載之請款資料，其與本件系爭工程無關，或其頂多僅可證明上訴人有委託下游廠商對於系爭工程，為其下包有承包零星工程而已，亦不足以證明系爭工程完成之進度。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文：又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號亦有判例可循。上訴人空言所指各節，皆無法舉證以實其說。自屬無據。理　　　由一、上訴人起訴主張：兩造於八十五年十月二十九日訂立承攬契約，由伊承攬被上訴人位於高雄市○○○路五十一號隔鄰之高雄市三民區○○○段第一０八八－七及一０八八－二一地號土地上店鋪集合住宅新建工程（簡稱：系爭工程），總價為一千七百二十九萬元，該工程完成百分之九十五，應給付伊之工程款為一千六百四十二五千五百元萬元，又因變更部份工程，另追加工程款五十八萬四千六百三十元，共計一千七百零一萬零一百三十元，惟被上訴人僅付一千四百三十九萬六千六百元，尚有二百六十一萬三千五百三十元之工程款未給付；爰求為命被上訴人給付承攬報酬二百六十萬三千五百卅元及法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：上訴人僅完成系爭工程之百分之六十五，伊支付一千五百二十六萬四千二百零六元，已超過該進度之報酬，至於上訴人所主張之追加工程部分原本即在工程應施做範圍內，所述追加云云，並非實在等語，資為抗辯。三、上訴人主張兩造於八十年十月廿九日訂約，由上訴人承攬總價為一千七百卅九萬元之系爭新建工程，業據提出工程承攬契約書為證，並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟上訴人以其已完成工程之百分之九十五，及另有追加工程等主張，則為被上訴人所否認，依舉證責任之法則，應由上訴人就此有利於己之事實，負證明之責。經查：㈠上訴人雖以：工程之大樓於八十六年五月十九日即取得使用執照，足見其承攬之工作已完成，且由下游廠商請款證明，亦可證明工程確已完成百分之九十五云云。然兩造間之工程承攬契約係包含土木建築、裝修工程及給水衛生等（見契約書第四條㈠），所約之建材與設備表亦屬契約之一部分（見契約第廿五條），並非僅至取得主管機關核發之使用執照即屬工作完成。查「有關使用執照之核發，依據建執法第七十、七十二條規定，建築工程完竣後，起造人會同承造人及監造人申請使用執照，經本局派員查驗，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，供公眾使用之建築物，應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。另依據高雄市建築管理規則第三十二條規定，建築物主要設備內容不包括水電設備」，有高雄市政府工務局⒎１日 高市工務建字第一六六一四號復函一份在卷可稽，又所謂建築物主要設備，依高雄市建築管理規則第三十二條規定，包括消防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設備、附設之停車空間、基地周邊排水等。是依上述，系爭建築物只需主要構造、室內隔間及上開主要設備與設計圖相符，即可核發使用執照，故而領得使用執照並不足認上訴人完成兩造所約定工程之百分之九十五之證明，仍需究兩造所約承攬內容及完成之程度定之。至於上訴人承作系爭工程，將部分工程分包予下游包商（即裕稱之下包），下游包商向上訴人請款，乃上訴人與各該下包間之關係，上訴人與各該下包間工作範圍、內容、程度如何﹖與兩造間所約非必一致，上訴人與各下包間，亦無提出承攬之書面可明範圍，不能因下包商曾向上訴人請領報酬，而認下包商已施作兩造間所約之全部工程，此於訊問各該下包亦不足為已完成兩造所約定系爭工程達何進度之證明，上訴人舉下包商之付款簽收簿影本為據（本院卷四十四至五十七頁），不能認已舉證證明，聲請訊問下包，基上說明，核無必要。㈡被上訴以其於八十六年十一月間曾委由高雄市建築師公會鑑定系爭建物，業據提出高雄市建築師公會00000000號鑑定報告書一冊為證。據鑑定報告記載：該公會建築師於八十六年十一月十八日勘驗時，尚有部分裝修、水電、設備工程尚未完成，已完成項目亦有部分施工瑕疵，鑑定結果標的物未完成部分繼續完成所需之費用總計三百五十二萬一千一百七十五元。（0000000+264075=0000000 ）。上訴人雖以：該鑑定未會同上訴人為之，所鑑結果不足為採，且未完成部分有那些，應以兩造約定之內容為準，況為鑑定時未進入系爭建物其中之第五、六、七、八層之四號、六號及第三、四層之四號，竟比照其他樓層同號之情形估算，自失草率云云抗辯。惟查，該鑑定乃係由鄭武雄、顏維新、顏明田三位建築師於八十六年十一月十六日前往標的物（按：整棟建築為地下層及地上八層，五十一戶）逐層實地詳細勘查（除其中之上述十戶因上鎖未進入外），予以記錄照相，並作成平面圖、牆面展開圖、天花板平面圖。八十六年十一月十六日因上鎖未能進入勘查之十戶，於建築師製作鑑定報告時，雖以此照同棟大樓其他同號之情形估算，惟嗣於八十六年十二月二十二日前再次於補鑑建物後院部分時，即有就各該先前未實際進入以比照估算方式之十戶再予勘查、照相（見鑑定報告照片編號五七至八三號），因補勘後之結論與原先之「比照」並無明顯差異，不影響原先以比照估算方法之鑑定價格，故僅以補附照片及平面圖記載為補充，業據參與鑑定之建築師鄭武雄證明，並有高雄市建築師公會於⒍⒎以八九高建師院字第一九０號函復明確（本院卷六九、七十、一０七至一０九頁）。本院以大樓之新建工程，各樓層同號之房屋，在無特別之情形下，施工情形通常不會有何差異，是而本件建築師於十一月間因未能進入該十間房屋，故比照其他樓層同號之情形估算，並非不合理之處置，況其於十二月間再為進入勘查結果，認原先之比照推估與實際情形無明顯差異，故而未更改先前對此部分之鑑額，核無悖於常規。又該鑑定既係建築師公會指派由鄭武雄等三位建築師會同為之，並予照相、繪圖，逐項計算，縱未邀同上訴人參與，要無礙其專業、客觀性。㈢鑑定報告之鑑估係依被上訴人提供之工程合約書，就現場勘查尚未完成部分、被上訴人認應做而未做之工程及已完成但被上訴人認有瑕疵不予驗收部分，據為鑑定之建築師鄭武雄證稱：「被上訴人提出之契約書（應是如原審卷七至十五頁所示之工程承攬契約）沒有工作項目、數量、單價，所以不能依契約書來對照有哪些項目沒有做，我們以在現場有做的程度，與一般在通常情形下交屋時宜完工之項目，做為繼續完成所需費用之鑑估」、「（一般而言，建設公司交給營造公司承攬，如沒特別約定，那麼工程項目會包括哪些﹖）通常如排水及衛生設備、電氣、門窗、泥水、油漆、什項、廢棄物清運等均會包括在內。至於上開工程的細目，就要以個案而論」，高雄市建築師公會亦於八十九年八月三十日以八九高建師鑑字第二七八號函補述說明「係依照工程慣例及專業知識判定」（本院卷一二五、一二六、一二０頁）。是而除非兩有約定異於工程慣例之情形外，該專業建築師之鑑定，自足供做本件之參考。本件上訴人自承不能提出有異之約定，而被上訴人所提出之建材與設備表（本院卷一七九、一八０頁）即係兩造工程承攬契約第二十五條所指之表，並為上訴人所不爭（本院卷一八四頁），依合約二十五條規定，視為該契約之一部分，自應並以該表和鑑定報告丙、工程造價預算詳細表所列之項目比對參照。茲就鑑定報告書丙、工程造價預算詳細表一至六及第二次補鑑部分，略敍如下： ⒈給排水及衛生設備工程部分：此部分鑑定報告計列有十三項，據鄭武雄證陳：通常⑤⑥⑦⑧（即毛巾架、肥皂架、衛生紙架、化粧鏡）有可能不包括外，其他應都包括在內。查據建材設備表厠所部分，衛生紙盒、毛巾架、肥皂台、防霧鏡均約定在內，故此部分所列十三項共計一百零三萬六千元，堪予採擇。 ⒉電氣工程部分：此部分鑑定報告計列有三十七項目，經核均屬住商用大樓所必需，鄭武雄建築師亦證陳此部分之電氣工程都是必要之設施，共計四十九萬六千元，亦堪採擇。 ⒊門窗工程：據鄭武雄建築師鑑陳：報告中所列十四項計二十八萬七千元，除① 紗窗⑤一樓前自動鋁門及⑥一樓後橫拉鋁門通常可能有不包括之情形外，其他應都有。經核對建材與設備表，紗窗確有包括在內，至於⑤⑥之一樓前後自動、橫拉鋁門則未有約定之記載，是此部分之⑤⑥項目計五萬六千元應予扣除，餘堪採擇。 ⒋泥水工程部分：此部分包括運什費在內其列有五項目，共計十一萬六千元。其中之①地下室防水防漏工程②工程瑕疵改善工程④修補工程均係有指瑕疵待改善之費用，三項目共計八萬六千元。③後院圍牆工程則是根本未做，據鄭武雄建築師陳稱：若未做後院圍牆，則沒有內外，至於做多高，視兩造約定而定，我們是以一米半的高度計算等語。是後院圍牆部分確屬上訴人應做而未完成之項目，應予列計入未完成之項目。 ⒌油漆工程部分：計列有十九項目，範圍從地下室、一至八樓及樓梯間均有。據鄭武雄建築師陳稱：此各該部分，事實上有做，但因凹凸不平、龜裂鑑定認存有瑕疵，需再批土，重新油漆，此部分預估四十八萬零五百五十元。是此部分上訴人固非屬未做之工程，但屬有瑕疵之工程。 ⒍什項工程部分：此部分含運什費計列七項，共三十八萬零八百元。其中①所列一樓輕鋼架礦纖天花（十三萬五千元），建材及設備表固未列，但因本案之一樓天花板有二樓之大、小塑膠管線橫亙其間，參考建築師所述，依常理應該要做否則即露出於外等語。本院認此項目施作為常規（即如同大樓之浴室均有施作天花板，否則上方即顯露上層之大、小排水管，核應計入踢脚板部分（十一萬七千元），建築師表示通常不一定會包括在內，而核諸建材及設備表亦無載明，此項目應予刪除。另③外部磁磚清洗④不鏽鋼製信箱⑤大理石防護處理⑥ 室內清潔⑦運什費皆屬本件工程所必要，應予列計。 ⒎第二次補充鑑定部分：此部分連同營業稅計列有九項目，共二十六萬四千零七十五元。就①屋頂不鏽鋼水錶箱蓋板（五萬九千元）項目，據建築師證陳：此非必有之項目，只因被上訴人要求列計而列入。查此項目通常既非必要，且未有約定為之之證明，自應予剔除。②部分之一樓不鏽鋼水錶箱蓋板，如缺乏則自來水公司不會允予供水，自屬必要。③之一樓皆立面貼大理石壁（五萬七千元）則非屬必須，且無事證足認應由上訴人施作，亦應予剔除。④⑤之　水泵浦、污水泵浦計三萬千六元，亦無事證可認應由上訴人施作，及⑥消防機組移位需費四萬九千元，牽涉使用之認知問題，均應剔除，⑨之營業稅（一萬二千五百七十五元）依契約第四條約定應由被上訴人負擔，連同⑥⑦之稅捐利潤等費用二萬四千元，皆不應計入。是而此部分僅二萬六千元應予計入。是依上載⒈至⒎完成部分，如繼續完成鑑估為一百八十四萬八千六百四十九元（0000000+496000+231000+30150+27499+26000=0000000 ），已完成但存有瑕疵部分，經鑑估需費五十六萬六千五百五十元（86000+480550=566550）。㈣兩造間系爭承攬工程總價為一千七百二十九萬元，而未完成部分（不含瑕疵部分）為一百萬八十四萬元八千六百四十九元，即捨瑕疵者不論，已完成者約為百分之八九‧三０八，依總價之比例為一千五百四十四萬一千三百五十三元。至於上訴人提出高雄市建築物工程進度完成百分率估價標準表一紙，據為其主張之依憑（原審卷五九頁）。惟查該表大略而言，是為之稅捐課稅標準的方便而設，是以主體結構為標準，而不是以契約價來計算，有鄭武雄建築師證述意見可參，（同上一二九頁背面），足堪贊同。其當不能作為每個個案之契約進度標準，上訴人執此主張，尚非足取。又，上訴人以被上訴人僅給付承攬報酬一千四百三十九萬六千六百元，被上訴人則以伊已付之款為一千五百二十六萬四千二百零六元。查被上訴人主張就系爭承攬工程，伊已付額為一千五百二十六萬四千二百零六元，業據提出收款明細表為證（原審卷第一二一頁），該明細表內「收訖章」處均經上訴人之董事長乙○○簽名其上，亦經上訴人自認無訛，雖抗辯：「我當時是先簽，被告（即被上訴人）叫我先簽再給我錢，但簽名之後，都沒有給我錢」（原審卷五四頁背面），惟未據證以實其說，且亦有悖事理，所為抗辯，核不足採，被上訴人主張其已付報酬為一千五百二十六萬四千二百零六元為可採。至於上訴人以被上訴人另行追加工程五十八萬四千六百三十元，雖提出其自行製作之增加工程明細表為證（原審卷一五、一六頁），惟經被上訴人否認，上訴人亦陳稱兩造並未另訂有書面。是而上訴人既未能就此舉證證明，所提之地盤圖、現況圖、地籍圖、位置圖表（本院證物袋）核其內容亦不足證明上訴人上開主張之內容，從而其以兩造嗣有追加工程之主張，要不足採。上訴人又以：兩造曾於八十六年十月間協商，被上訴人同意系爭工程已完成百分之九十五，有陳漢洲可證明云云。惟經被上訴人否認，經原審依上訴人所陳報地址通知該名證人，惟經郵局以該此無此人退回。上訴人於本院另陳：有陳雲龍者，於上開期日，亦聞悉兩造有上述合意云云。惟本院依其陳報地址通知，亦被上所在不明退回。是上訴人執上情為證，自不足作為其主張之有利證明。㈤依兩造所訂承攬契約第十二條規定，兩造係約定依完成工程之進度來給付工程款（承攬報酬）。被上訴人所完成工程之進度，被上訴人應給付一千五百四十四萬一千三百五十三元，而僅給付一千五百二十六萬四千二百零六元，尚有一十七萬七千一百四十七元未給付，自應給付。雖被上訴人執民法第四百九十三條第二項、四百九十四條規定，主張上訴人未修補工作之瑕疵，伊得請求償還修補必要費用、減少報酬云云。惟查定作人依民法第四百九十三條第二項、四百九十四條規定得向承攬人請求償還修補必要之費用，須定作人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於該相當期限內修補或其瑕疵不能修補者，始足當之。本件據被上訴人提出之八十六年十月六日屏東歸來郵局第一一二號存證信函，係以：上訴人停工，可預見上訴人無法在所約期限內完工，而依契約二十三條㈠㈡款終止契約，並促上訴人五日內出面洽商相關事宜（原審卷一三二頁）。其乃係通知上訴人終止契約，並洽商終止契約後之事宜，並非定相當期限請求上訴人修補瑕疵，此觀之該信函內容甚明，而各該瑕疵復非不得修補，是被上訴人請求，扣除工程有瑕疵部分五十六萬六千五百五十元，尚非有據。四、從而，上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付已完成部分之承攬報酬二百六十一萬三千五百三十元及利息，在一十七萬七千一百四十七元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄。改判如主文第二項所示。上訴人勝訴部分，於本院宣判後即為確定，而有執行力，無假執行之可言。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提資料，均已不影響判決之結果，爰不再一一論敍，併此敍明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　十三　　日臺灣高等法院高雄分院民事第四庭 ~B1審判長法官　王錦村 ~B2法　　　官　林紀元 ~B3法　　　官　許明進右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　十四　　日 ~B法院書記官　鄭翠芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。ＡＦ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一號

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