臺灣高等法院高雄分院 - 八十九年度上易字第二四三號（損害賠償等）

台灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度上易字第二四三號上　訴　人即附帶被上　　松久營造股份有限公司法定代理人　　甲○○○ 上　訴　人　　長寬建設股份有限公司法定代理人　　乙○○ 人法定代理人　　丙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十九日台灣高雄地方法院院八十八年度訴字第二六Ｏ二號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人連帶負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。事實及理由一、上訴人長寬建設股份有限公司（下稱長寬公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人即附帶上訴人高雄縣政府（下稱附帶上訴人）之法定代理人已變更為丙 ○○，經丙○○具狀承受訴訟，於法核無不合。三、附帶上訴人起訴主張：上訴人松久營造股份有限公司（下稱松久公司）邀同長寬公司擔任連帶保證人，於民國八十五年三月五日與被上訴人就高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程，訂立工程合約，約定價金新台幣（下同）四百十八萬元。詎松久公司施作系爭抽水站工程時，並未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支橕間距，於同年四月二十九日開挖後，因支橕不良產生鋼板樁變形位移，致訴外人黃國爵所有之房屋發生龜裂損害，附帶上訴人因而代墊租金十四萬四千元，又委請臺灣省土木技師工會鑑定，支付鑑定費用六萬五千元，並因松久公司對附帶上訴人提起訴訟，而支出律師費用十五萬元，且重新將系爭工程發包訴外人俊益公司，因而增加工程費支出三十八萬元，另松久公司未依約於八十五年六月三十日前完工，至解除系爭工程合約之日止，依約應賠償違約金三百八十八萬七千四百元，合計為四百六十二萬六千四百元等情。爰依系爭工程合約之約定及民法第二百三十一條之規定，求為命上訴人連帶悉數給付上開金額及其利息之判決（原審命上訴人連帶給付五十五萬元及其利息，駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴，附帶上訴人就其敗訴部分，以松久公司應再給付上開代墊租金、鑑定費用、增加工程費之損害及一百五十萬元之違約金，合計二百零八萬九千元及其利息部分，提起附帶上訴）。四、上訴人則以：系爭工程係因附帶上訴人之設計不當致黃國爵所有之房屋損壞，並造成施工停頓，工程遲延不可歸責上訴人，且附帶上訴人未作地質鑽探等改進事項，對損害發生或擴大與有過失云云，資以抗辯。五、兩造於本院聲明：㈠松久公司：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶附帶上訴駁回。⑷如受不利判決，願提供現金或等值之有價證券供擔保，請准宣告免為假執行。㈡長寬公司：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴人：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項部分廢棄。⑵前廢棄部分，松久公司應再給付附帶上訴人二百零八萬九千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准就第二項之聲明為假執行之宣告。⑷上訴駁回。六、附帶上訴人主張松久公司於八十五年三月五日邀同長寬公司擔任保證人，與其訂立高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程合約，該合約已於八十六年五月六日經被上訴人解除，業據提出工程合約書、存證信函暨郵政回執各一件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又松久公司於八十五年四月二十九日施作鋼板樁圍堰，嗣發生黃國爵所有之門牌號碼高雄縣茄萣鄉○○路三之三八號房屋損害，松久公司即未繼續施作系爭工程等情，為松久公司所不爭執，亦堪認屬實。兩造所爭執者為：㈠造成工地鄰房損害之原因？⑴松久公司施工有無過失？⑵附帶上訴人有無提出地質鑽探報告及申請雜項執照之義務？⑶系爭工程有無選址錯誤？㈡附帶上訴人得請求之金額為若干？七、松久公司施工有無過失？㈠附帶上訴人主張：造成鄰房黃國爵房屋損害之原因，乃松久公司施工不當所致等情，經土木技師工會鑑定結果認為：「上述圍牆、前院地坪、拱門磚柱、增建廚房等龜裂情形，探討其原因乃承包商於施作抽水站工程，未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支撐間距，而導致開挖後因支撐不良產生鋼板樁變形位移，致地坪沈陷而引起鄰房龜裂損害情形。」，有臺灣省土木技師工會八十五年十一月十一日第八五六六九號鑑定報告書（下稱土木技師八十五年鑑定報告）為憑。㈡又附帶上訴人主張：松久公司應提出「施工計劃」而未提出，亦係造成系爭鄰房損害之原因一節，經查，松久公司與附帶上訴人於系爭合約書所附施工說明書有關土方之開挖與回填項目中約定，「開挖工作開始之前，乙方（即松久公司）應擬妥開挖計畫，包括擬用之施工方法、程序與機具，送請甲方（即附帶上訴人）工程師認可。‧‧‧開挖工作所需一切費用以保證工作安全之防護措施，悉由乙方負責。‧‧‧除設計圖示須設支撐並另有計價項目外，若開挖側坡有倒坍之虞，以致可能損及第三者權益或安全時，乙方應自費設立適當之支撐防護，其支撐方式之選擇應先徵得甲方工程師之同意。凡因支撐防護不當所導致之任何損害，概由甲方負責賠償」等語。此經原審調閱高雄地方法院八十五年訴字第一九六四號卷內所附工程契約書正本可證。由上開約定可知，松久公司於施作鋼板樁圍堰時，確負有擬妥開挖計畫，並注意避免開挖側坡坍塌而設置支撐防護之義務。松久公司雖辯稱：系爭合約書所附之施工說明書有關上訴人負有「擬妥開挖計劃」之條款，係屬附合契約顯失公平，應屬無效云云，惟查系爭條款係附帶上訴人為確保該公共工程之品質所定，為松九公司於承攬系爭工程時所明知，復觀諸該條款並無特別顯失公平之情形，是其此部份所辯，不足採取。此外，臺灣省土木技師工會九十年十一月二十一日第八五六六九補號鑑定報告書（下稱土木技師九十年鑑定報告）亦為相同結論認：「松久公司未依合約提出施工計劃，而造成系爭鄰房損害，此部份之責認應歸屬於松久公司」。故附帶上訴人上述主張，堪信為真。㈢松久公司雖辯稱：本件因施工中鋼板樁細縫漏水、土壤流失，以及打樁震動而造成系爭鄰房損害之責任，係附帶上訴人所指示之「鋼板圍堰方法」所致云云。惟依土木技師八十五年鑑定報告認為：「系爭房屋之損害係肇因於未確實檢討鋼板樁深度、勁度及支撐間距」，即松久公司未適當為鋼板樁施工，該損害並非因鋼板樁施用圍堰方法所必然造成。再者，土木技師九十年鑑定報告鑑定之結果亦認為：「松久公司未考慮鋼板樁縫係間有滲水及土壤流失問題，而造成系爭鄰房損害，此部份之責，認應歸屬於松久公司」，且製作該鑑定報告之鑑定人李特復於本院中證述：於地質中含有水分之情況下，仍可使用鋼板樁圍堰方法。而因使用鋼板樁圍堰方法所產生之鋼板樁間縫隙滲水及土壤流失之問題，工程施工百分之九十八都可以克服等語（本院卷第一百五十七頁）。是採取附帶上訴人所指示之鋼板樁圍堰方法施工，非造成系爭鄰房之損害之原因，上訴人此部份之辯解，自不足採信。㈣松久公司復辯稱：其採用九公尺鋼板樁，應無鋼板樁深度、勁度、支撐間距不足之問題云云。查，由松久公司所提出之統一發票，固可信其採用九公尺鋼板樁一事為真實，惟松久公司於施作鋼板樁圍堰時，除應注意鋼板樁深度、勁度外，負有注意支撐間距，以避免倒坍之義務，而松久公司並未提出證據證明其就此已盡相當之注意，復參諸土木技師八十五年及九十年二份鑑定報告所鑑定之損害原因結論，松久公司所辯，亦難採信。㈤綜上，松久公司之「施工不當」及未提出「施工計劃」應為造成系爭鄰房損害之原因。八、附帶上訴人有無提出地質鑽探報告及申請雜項執照之義務？松久公司抗辯：因附帶上訴人未提出地質鑽探報告書，以及未依建築法第六十九條之規定，申請雜項執照，致使松久公司無法提出開施工挖計劃，並因而停工云云。惟查：㈠遍觀兩造之契約全文，並無任何附帶上訴人需提出地質報告鑽探書之約定，雖由行政院所訂頒之「各機關辦理公有建築物作業要點第十三點」要求行政院所屬之各級行政機關，主辦工程機關辦理委託規劃作業時，應要求規劃單位提出「地質鑽探報告書」，然此僅係政府機關內部上級行政機關對下級機關，依其職權所制定有關公共工程品質之規範要求，非兩造之契約約定，附帶上訴人對上訴人自無提出地質鑽探報告之義務。㈡按「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：五、抽汲地下水之建造物。」、「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」，水利法第四十六條、第四條定有明文。復按「˙˙˙辦理公共工程下水道系統建設拾，因系統有各種處理單元˙˙˙及抽水站、截流站等構造物，因非供人使用，非屬建築法所稱之建物，故於建設時，無須申請建照。」，亦經建築法規主管機關內政部八十六年十二月二日台八六內營字第八六八九一七四號函解釋在案，而系爭工程係高雄縣茄萣鄉崎漏村抽水站工程，依前揭說明，無需申請雜項執照，且附帶上訴人係主管機關，系爭工程只要經其核准即可為之，無申請雜項執照之必要，上訴人上開抗辯，委無可取。九、系爭工程有無選址錯誤？松久公司雖以：因系爭工程選址不當，致其被迫停工，無法按期施工云云。惟查：㈠松久公司曾經停工二次，第一次為八十五年三月二十日起至同年四月二十三日止，其停工之原因為：施工當地居民之抗爭，而附帶上訴人對於該次之停工，同意工程中斷之期間不算入工期，系爭工程延至八十五年六月三十日限期完工，此有土木技師九十年鑑定報告中所附松久公司八十五年三月二十日松營字第ＯＯ九四號、八十五年四月二十四日松營字第ＯＯ九八號函，及茄定鄉崎漏村工程地方陳情變更施工位置會勘紀錄（原審卷第一百三十頁）、附帶上訴人八十五年四月十六日八五府農漁字第六九六六一號函（原審卷第一百三十一頁）附卷足憑。第二次停工日為八十五年四月二十九日，停工之原因為松久公司於八十五年四月二十九日施作系爭工程之假設工程即鋼板樁圍堰，造成黃國爵之房屋損害，而附帶上訴人對此次之停工，限期松久公司於八十六月三月二十日前完工，有卷附之附帶上訴人八十五年五月二日八五府農漁字第八Ｏ四Ｏ六號、八十五年十二月二十三日八五府農漁字第二四七Ｏ五Ｏ七號函（原審卷第一百三十二頁、第一百三十三頁）足參。㈡由前述可知，松久公司第一次停工，係經附帶上訴人之同意，且停工期間不算入工期，並無因此造成松久公司無法按期施工之問題。而第二次停工之原因，則係因松久公司開挖不當造成鄰房損害，前已敘明，是亦與系爭工程之選址當否無關。至土木技師九十年鑑定報告所謂：系爭工程有選址錯誤之問題，應歸屬責任於工程承辦單位云云，查該報告理由係以民眾抗爭之第一次停工原因為據，然第一次之停工並無因此造成松久公司無法按期施工，是鑑定報告此部分結論，尚非可採。㈢綜上所述，松久公司應就造成黃國爵房屋損害而致使系爭工程停工負責。至土木技師八十五年鑑定報告雖於建議事項中提及：由業主要求工程顧問公司，於工程基地施作地質鑽探、檢討採用鋼板樁及支撐補強方式，責承包商據以執行等語，則係重新復工前之建議改進事項，而非指該事項即為前開房屋損害之原因，是與系爭鄰房損害之認定，尚屬無涉。十、附帶上訴人得請求之金額為若干？㈠系爭違約金條款之法律性質：查系爭工程合約書第十八條約定：「乙方（即松久公司）倘不依照合約規定限期完工，應向甲方（即附帶上訴人）按逾期之日數，每日賠償甲方損失新台幣一萬二千五百四十元。但因天災、人禍非人力所能抵抗之原因，或完全屬於甲方之原因經甲方認為確實者，得免去其賠償損失金之一部或全部」，為兩造所不爭執，茲為兩造所爭執者，為系爭違約金條款之法律性質係屬「懲罰性違約金」或是「損害賠償預定總額」。按所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。查，系爭條款之約定，旨在預定遲延完工之賠償數額，可見其損害賠償總額預定之性質，且因該約定又無任何有關不於適當時期或不以適當方法履行債務而需支付違約金之文字，是該條款之性質非屬懲罰性違約金至明，故應認該違約金約定係損害賠償預定總額。㈡鑑定費用、律師費部分：附帶上訴人請求上訴人賠償其所支出之鑑定費用六萬五千元及律師費用十五萬元部分，因該損害與松久公司之遲延給付無相當因果關係，㈢重新發包所增加之支出費用部分：附帶上訴人主張依民法第二百三十一條之規定及系爭合約第二十二條第四款之約定，請求上訴人連帶賠償重新發包所增加之給付三十八萬元云云。查，系爭合約第二十二條第四款為請求，則因系爭合約第二十二條固約定附帶上訴人於松久公司因該合約之條款情形停工，附帶上訴人得解除契約，自辦或另行招商承辦，倘有損失應由上訴人負責等情。然附帶上訴人將系爭抽水站工程另行發包，將工程地點遷移他處。非在原址施工，工程項目因而不盡相同，因新抽水站現址為漁塭，空地需回填，基地軟弱施工困難增加成本，有土木技師九十年鑑定報告可稽，故此增加工程款係因變更工址所致，與松久公司遲延完工無關，非附帶上訴人與上訴人松久公司解約所致者，故附帶上訴人依民法第二百三十一條規定請求遲延損害賠償及系爭合約第二十二條第四款之約定請求，均屬無據，不應准許。㈣代墊黃國爵租屋之租金部分：附帶上訴人雖復訴請上訴人連帶賠償黃國爵另行租屋之租金十四萬四千元，惟查依系爭合約第二十五條規定：「本工程因承辦廠商設置欠缺或施工不良損害人民生命身體或財產致使國家負損害賠償責任時，賠償義務機關（即附帶上訴人）對承包廠商（即松久公司）有求償權」，是本項請求權之行使，需以附帶上訴人負「國家賠償責任」為前提，而附帶上訴人已自承黃國爵並未向其申請國家賠償事宜，證人黃國爵亦到庭結證稱，其向附帶上訴人申請補償二個半月租金，而附帶上訴人支付一年十四萬四千元之租金，有關房屋損害部分，並沒有任何補償，而係向松久公司求償三十八萬元，並已經兌現等語（原審卷㈠第八十四頁），是附帶上訴人並非因松久公司肇致黃國爵之房屋損害而負國家賠償責任，自與兩造上開約定要件並不相符。故附帶上訴人依上開約定訴請上訴人賠償該租金十四萬四千元，亦非有據。㈤違約金部分： ⑴松久公司應負之遲延責任期間為何？附帶上訴人曾於八十五年十二月二十三日發函予松久公司，命松久公司於八十六年三月二十日前限期完工，該合約已於八十六年五月六日經附帶上訴人發函解除乙節，業如前述，是松久公司所應負責之遲延責任期間，即係自八十六年三月二十一日起至同年五月六日止，共計四十七日。至附帶上訴人雖主張：上訴人應自八十五年五月三十一日起負遲延責任云云，惟揆諸附帶上訴人前揭八十五年十二月二十三日八五府農漁字第二四七Ｏ五Ｏ七號函文內容，明白表示：限期松久公司於八十六月三月二十日前完工，已有延長該工期之意思，是附帶上訴人主張委無足採。 ⑵系爭工程合約第十八條約定，性質上係屬損害賠償總額預定之違約金，業如前述。依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。經查，系爭工程原預定於八十六年三月二十日完工，因上訴人松久公司未繼續依約施工，附帶上訴人因此解除契約，另行發包訴外人俊益公司施作。本院斟酌附帶上訴人因松久公司未依約如期履行，致附帶上訴人因工程延誤造成不便，所受之損害，認原審以兩造約定松久公司自逾期之日即八十六年三月二十一日起，至解除契約之日即八十六年五月六日止，計四十七日，約定每日賠償一萬二千五百四十元，共計違約金五十八萬九千三百八十元之違約金尚屬過高，減至五十五萬元，應為適當。附帶上訴人請求應再給付一百五十萬元之違約金云云，委無可採。十、綜上所述，原審准許附帶上訴人就松久公司及長寬公司於五十五萬元之範圍內，應連帶負損害賠償責任，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之請求，並依兩造之聲明為假執行宣告，並無違誤。上訴及附帶上訴意旨分別於其上訴聲明範圍指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條、第八十五條第二項判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　七　　　月　　二十五　　　日臺灣高等法院高雄分院民事第二庭 ~B1審判長法官　簡色嬌 ~B2法　　　官　林紀元 ~B3法　　　官　陳真真右為正本係照原本作成。上訴人不得上訴。附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　廿六　　日 ~B法院書記官　黃琳群附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第二四三號

關鍵資訊

臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第二四三號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第二四三號