臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上更㈠字第五三號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度上更㈠字第五三號

上訴人

晉忠營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

國立恒春工商高級職業學校即台灣省立恒春工商職業學校

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

唐治民律師

　　　　　　　　　蔡祥銘律師

右當事人間確認契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十日臺灣屏

東地方法院八十五年訴字第一０三四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

㈠原判決關於駁回後列第二項部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十萬元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢確認晉忠營造有限公司與台灣省立恒春高級工商職業學校體育館及游泳池新建工程契約關係存在。㈣願供擔保請准為假執行宣告。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠本件上訴人所承攬台灣省立恆春高級工商職業學校體育館及游泳池新建工程，上訴人於施工中發現有二問題存在：（Ａ）頂樓鐵屋鋼骨材料不足。（Ｂ）四樓平頂結構（樓板）設計錯誤。資就（Ａ）頂樓鐵屋鋼骨材料不足問題先論如下：

⑴對該工程關於頂樓鐵屋鋼骨材料契約書內單價分析表第五十項所載為二十三噸數量有誤；上訴人詳實估算該部分需五十九噸始得施作安全，周惠明建築師雖證稱經上訴人「異議才就屋頂鋼樑作詳細估算總鋼材需約卅七噸才可以，這個我事務所作業上有疏失」估算數目雖有出入，然足見鋼骨材料確有不足達公差數百分之十以上，殆屬無疑，核先敍明。

⑵被上訴人及原審認標單、附件單價分析表中所列數量與實際所需不符，依兩造工程契約之約定，上訴人不得主張辦理追加或停工，且被上訴人主張該補充規定，並非被上訴人制定，而係上訴人自行將該補充規定納入契約，然查台灣省政府投標須知與台灣省政府投標須知補充規定係被上訴人附入契約內容，作為契約之一部，並非上訴人自行納入，被上訴人無異睜眼說瞎話，此請求命被上訴人提出全份之工程合約，即明「台灣省政府投標須知補充規定」確屬契約之一部。

⑶依台灣省政府投標須知補充規定第十六條第二款詳載，契約總價結算之工程有左列情形之一者，依其規定辦理：㈡「契約內」工程估價單項目，施工時如發現有漏列者，承包商得申請按實核給；㈢若甲乙任何一方對「原契約」詳細表數量，認有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十）甲、乙雙方各不得主張補退超過百分之十，其超過部分經雙方會同核算後結算之。而被上訴人主張依同補充規定第十五規定「標單內」單價分析表之工料項目與分析量，僅供參考之用，施工如與實際不符，不得調整云云，然查該規定第十五規定係指「標單內」單價分析表並非指「契約內」之單價分析表與第十六條詳載為「契約內」有別，標單之分析表於投標時僅供參考用，一旦廠商得標，則被上訴人應另制作契約之單價分析表附入契約，為簡化作業程序及避免勞費之便宜措施，被上訴人並未再另行制作分析表，逕行將標單內之單價分析表附入契約成為契約之分析表此為工程慣例，該工程估價分析表為契約之分析表，而契約分析表於施工中發現有項目、數量之差異時，依該規定第十六條第二款第三款之規定，得請求會同核算，是其稱「標單上分析表於投標時僅供參考之用」，指標單僅供參考不得調整，而如轉為契約之一部則依第十六條規定自得請求會同核算追加，二者尚無齟齬之處，建築師稱標單數量有拘束力，其顯為圖卸其計算錯誤之疏失，因其疏漏而被上訴人並曾要求建築師賠償該增加之鋼筋數之損害，建築師恐賠償該一、二百萬之損害是以堅拒不辦理追加。

⑷台灣省立恆春工商職業學校為省級機關，省級機關營繕工程契約之制定須依照台灣省各機關營繕工程投標須知辦理招標，且台灣省並依該投標須知第二十六條訂立「台灣省政府招標須知補充規定」所有省級機關營繕工程投標即應依該須知及補充規定制定，不得違反該省政府招標須知補充規定另為相齟齬之規定，此有該補充規定第二十六條「本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約，主辦工程機關得於不違反有關法令及本須知範圍內增訂補充說明或其他規定」規定甚明，被告既本於該規定制定，且將該補充須知附入契約之一部，則被告自不得自相矛盾違反省府規定另為相反之規定，果為相反之規定應屬無效，且二者均附入契約相矛盾之處並依定型化契約之解釋應作有利於原告即承攬之解釋，認其不得僭越根本條款而應依台灣省級招標須知補充規定第十六條規定原告得依約要求變更加減帳，按實核給。（Ｂ）四樓平頂結構體部分：上訴人施工至第四樓平頂樓板結構體，發現四樓板面平頂施工圖未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數，上訴人為求工程品質安全要求被上訴人會勘經證實確有疏漏臨時變更二張新施工圖樣，證人即設計者周惠明到庭證稱依照結構圖及建築執照根本沒有原告所主張之四樓樓板存在，只有看台：：：係原告施工錯誤，才請原告停工」然查：公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計劃，工程圖樣及說明書向主管建築機關請領建築執照（建築法第二十四條參照），起造機關依該工程圖樣施工完竣後主管建築機關派員依前請領建築執照之設計工程圖樣，查驗建築物其構造及設備是否與設計圖樣相符，果有不符之處即不准使用執照之核發（建築法第七十條），本件系爭工程建築師送請縣政府核發建築執照之工程圖樣四樓設計為平頂樓板，將來縣府建管課員查驗時即以原圖樣為驗收標準，此由「工程驗收方法與標準之補充說明」第三點檢收，合格標準：「㈠高程位置、尺寸、規格、數量、品質、合於契約書、設計圖說，奉准變更設計預算書或文件、竣工圖、施工規範及補充說明書，相關國家法規章則等所定為準」亦得知，而如工程中如有圖樣設計變更則須經變更設計手續，並送請縣府建管機關申請變更設計，有建築法第三十九條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，原有之平頂改為斜面看台此有其所重新交付之設計圖可憑，此設計圖與送請主管機關核准之設計圖完全不同，被上訴人既未經送請主管機關為變更設計手續，該設計圖即非合法設計圖，將來主管機關查驗現場與原設計圖不符，使用執照無法核發，該建物即成違章建築，是上訴人依法請求其辦理變更設計手續，被上訴人反而拒為變更，反指上訴人施工錯誤，殊屬無理。

㈡末按被告主張原告申請估驗日期為八十五年三月二十八日，該時工程進度已達百分之五十六，其工程進度亦較預定進度百分之八六．０六落後百分之二十以上，被告自得於原告改繕工程進度之前，依約暫停估驗云云，然查原告對本件工程結構體部分已完工達百分之九十，尚餘游泳池及天花板為現成品之按裝爾，工期十日內即可完成，而百分之五十六僅原告請領部分之工程款，非謂原告僅施作至百分之五十六，被告主張允屬無理，又兩造付款辦法乃為「如投標須知第十三條辦理」，兩造契約第四條約定甚明，依兩造投標須知，第十三款工程開工後，乙方工程進度得以書面附工程進度估驗單經監造人簽證申請估驗拾次（如有施工不良，經通知而未改善者，甲方得暫停付款），經甲方經辦人員赴工地查核符合合約規定並辦妥有關手續核實給付，該期內完成工程價值百分之九十，保留百分之十的尾款，兩造並未有約定工程進度表亦未規定至何種程度才能請款，對被告所提工程進度計算表為被告單方片面所制作並未附入契約成為契約之一部，而原告之施工僅於約定之三八０工程天完成即可，對於工程進度多寡即以實際施工進度請領工程款，且全部工程款在十次估驗內請領完畢即可，此由該須知第十三條「乙方工程進度得以書面附工程進度估驗單，經監造人簽證申請估驗」即明，對於施工完成百分之五十六有原告送請估驗之請款明細表可憑，而兩造並未有約定工程進度，且原告所剩餘之工程均為現品之安裝，原告得於約定期限內完工，並無遲延進度落後百分之三十之問題，再被上訴人主張上訴人工程延宕作綴無常，而依當時被告制作之工程進度表三百四十個工作天之際上訴人依該進度施工至四樓結構，此時上訴人並未有遲延，此有進度表足證其實，被上訴人主張上訴人工作遲延作綴無常顯有不實，為此請求命被上訴人提出監工日誌即明上訴人並無任何違約情事，實為被上訴人拒為合法之變更設計手續，一再遷延而造成工期遲延，此為不可歸責上訴人之遲延事由，被上訴人無權終止承攬契約。

㈢查本系爭是被上訴人第四樓層樓板結構未設計鋼筋配筋材料。而送主管建管屏東縣政府建設局建管課審核第四層鋼筋勘驗等文件被退回，而下令停工，並不是上訴人要求工程變更增加預算才做停工，這點請被上訴人是非曲直分明，因本工程面積約七五０坪大型四樓結構體全部無設計所需要鋼筋材料，縣府勘驗鋼筋人員為求工程品質安全才拒絕勘驗第四層樓板結構而要求被上訴人依法將工程變更後在送縣府建管單位審核通過再復工。被上訴人發現工程設計錯誤，不能送縣政府做第四層樓板鋼筋結構勘驗才臨時變更二份新施工圖，要求上訴人依其新變更圖施工，但所變更新施工圖，被上訴人並無將變更新二份施工圖送主管建管屏東縣政府建設局建管課審核通過茫然就命令上訴人依其設計新施工圖施工，上訴人為顧慮將來工程萬一在施工中工程發生災變，到時候責任歸屬空口無憑，訴訟就沒有立場，所以上訴人要求被上訴人向主管建管屏東縣政府補辦工程變更手續審核通過後才復工，才合理，那知被上訴人從無依法向縣政府建管課申請補辦工程變更。而本工程是屬大型建築物工程造價，土木建築及電氣工程約一億三仟萬元大型建築物，並不是像蓋廚房、厠所那些小工程，上訴人恐怕發生十五年前省立豐原高中禮堂倒塌歷史重演，才要求被上訴人一定要依法將工程變更送縣政府審核通過再來復工，並無違背合約所規定解除契約。所定為工作遲延人力不足之情形，所以被上訴人以解除契約做為威脅，實屬無理。

㈣查監造人周惠明建築師在八十七年七月八日言詞答辯，提出二張省立恆春工商職業學校體育館及游泳池新建工程變更施工圖，圖內所蓋印章是偽證。因監造人周惠明建築師在八十五年四月一日給予上訴人二張工程變更施工圖，圖內沒有監造人及被上訴人簽認蓋章於當時，上訴人也有要求請被上訴人及監造人要在變更施工圖簽認蓋章，送主管建管屏東縣政府建設局建管課送審，核准變更手續通過才施工，但被上訴人無依法辦理變更，就命令上訴人依照變更新圖施工，上訴人為顧慮日後工程竣工驗收及請領使用執照有困難，在無奈下才以口頭向被上訴人及監造人反應本系爭工程無依法辦理工程變更，送主管建管機關審核通過，上訴人無法繼續施工，上訴人才在民國八十五年四月十日正式行文告知被上訴人，本系爭工程暫報停工，等工程變更送主管建管機關審核，核准通過再復工另監造人周惠明建築師在民國八十六年八月十五日出庭言詞辯論筆錄曾經證實承認本系爭工程屋頂鋼架工程部分，需要噸鋼料才能施工完成，但在本工程合約書內估價單（單價分析表）設計屋架鋼料數量，只有噸鋼料就不足，相差噸。依本工程合約書內台灣省政府投標須知補充規定第十六條明文，契約總價結算之工程有左列情形之一者，依其規定辦理。

①註明按實做數量結算之項目則按實做數量結算之。

②契約內工程估價項目施工時如有發生漏列者，承包商得申請按實核給。

③若甲乙任何一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十，其超過部分經雙方會同核算後結算之。甲乙雙方所簽定契約書，明文一清二楚，是不爭事實，監造人周惠明建築師在言詞辯論筆錄中證詞，做出曲解，解釋監造人在本系爭工程中設計假若工程所需要材料不足，由承造人負擔完成，等於監造人自己球員兼裁判，說出不負責任論調，顯屬無合理，按理工程設計有錯誤，材料不足應該由監造人負責任。因監造人承攬設計是有拿設計費，理應負監造責任及商業道德，把工程亂設計不盡責任，將設計錯誤部分推卸責任說要承攬廠商來負責，更屬無合情、合理、合法。又本系爭工程第四樓平頂結構體部分，監造人周惠明建築師也有在八十六年八月十五日出庭，言詞辯論筆錄自己承認監造人事務所設計錯誤，既然本系爭工程監造人承認工程設計有錯誤，應該依法辦理工程變更手續，送建管機關審核，核准通過才通知上訴人繼續施工才合理，一切應該依法辦理變更手續，被上訴人及監造人全部無依法辦理，造成系爭工程無法繼續施工，被上訴人將工程遲延至八十五年七月三十日合約期限過期，才假藉公權力，將系爭工程終止契約，顯屬違背常理，因本系爭工程遲延事是被上訴人沒有依法變更完善，致使上訴人無法將工程繼續進行施工，然遲延責任，被上訴人不能歸責上訴人，依法被上訴人不得無理終止契約，其終止契約屬不合法。

㈤建築法規第三十九條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於施工前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。但不變更主要結構或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後備具竣工平面、立面圖一次報驗。然查本系爭工程事就是變更二張新施工圖與送主管建管單位審查施工圖，結構或位置及高度無符合有違反建築法規第三十九條規定。違反部分如下三項：

①主要結構體部分：原送審查施工圖是有設計第四層樓板結構平頂，而變更新施工圖是把原第四層樓板結構體平頂廢除掉變為看台斜板。

②原送審查施工圖，第四層結構體平頂部分高度是三．九五公尺高，二張變更新施工圖把原三．九五公尺高度廢掉，變更為五．九五公尺增加二公尺高度，變更做看台斜板，這和原設計施工圖高度無符合。

③原送審施工圖，第四層有設計東、西、南、北等四面避雨雨疪部份，高度原送審施工圖是三．九五公尺，但變更新二張施工圖將雨疪高度變更為五．九五公尺高，從中提高二公尺高度。綜上三項設計有違反建築法規第三十九條明定，而變更二張新施工圖，被上訴人及監造人沒有依法向主管建管單位辦理工程變更手續，上訴人才無法把系爭工程繼續施工，為此　懇請鈞院鑒核，賜判變更二張新施工圖，能依法向主管建築單位補辦工程變更手續經核准，上訴人能繼續把系爭工程施工，圓滿完成確保權益。

㈥本件系爭工程，依兩造合約上訴人應在八十五年五月三十日前完工，惟被上訴人，工程設計第四層樓板結構體設計施工圖，第四層樓板面結構體沒有設計鋼筋造成有錯誤，上訴人施工至八十五年三月初，發覺本工程第四層樓板結構體面，面積約有七五０坪，樓板結構全部沒有設計樓板面所需要鋼筋。上訴人曾要求被上訴人及監造人應將工程設計有錯誤部分，應依法辦理工程變更手續核准後，上訴人才繼續施工。惟因工程樓板沒有設計鋼筋，將來施工有牽連安全問題，上訴人才拒絕繼續施工，並要求被上訴人及監造人應將工程設計錯誤部分，依法修正辦理工程變更手續，核准後上訴人再繼續施工。但被上訴人及監造人發覺工程設計有重大錯誤，即刻變更兩張新的施工圖，要求上訴人按新變更施工圖施工，但這兩張新變更施工圖，監造人及被上訴人沒有在新變更施工圖內簽認蓋章及送主管建管機關及上級教育廳及監督部門台灣省住都局核准，這兩張新變更施工圖等於是不合法，因建築法規第三十九條規定，起造人應依核定工程圖樣及說明施工，如於興工前或施工中，變更設計時應依本法申請辦理變更，但不變更主要結構體或位置，不增高度或面積不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖一次報驗，但被上訴人及監造人變更兩張新施工圖，就是等於工程已經有變更，然上訴人要求被上訴人及監造人，既然工程已經有變更部分應依法辦理，工程變更手續，核准後才繼續施工，因為工程施工中有變更，工程款增加減一定要按實際算，將來驗收才不會有問題，但被上訴人及監造人從無辦理工程變更手續，上訴人考慮工程以後竣工驗收會有問題及困難，才無法繼續施工，將工程延宕，才無法在合約簽定期限內完工，工程造成延宕責任不能歸責於上訴人，因被上訴人及監造人明知工程已經有變更二張新施工圖，等於與原施工圖有不符，應依法辦理工程變更手續，被上訴人並沒有依法辦理工程變更手續，而工程不能繼續施工，遲延到工程期限到期，才挾公權力，做解除契約論，上訴人會心甘情願嗎﹖又本系爭工程被上訴人認定工程落後百分之三十進度，顯屬有意刁難上訴人，因上訴人承包本件系爭工程部分，是屬第一期，施工範圍只有施工工程結構部分，而其它粉刷、裝璜是屬第二期部分，並不包含在第一期工程部分，而上訴人在八十五年三月初就施工到第四層樓板平面結構體，等於工程結構部分已經完成百分之九十，只是剩餘第四層樓板面設計錯誤部分被上訴人無改善變更，才無法繼續施工。

三、證據：除援用於原審所提證物外，另提出言詞辯論筆錄影本、合約補充說明書、估價單單價分析表影本各一份、屏東縣政府函、台灣省建設廳函、陳情書影本各一份，並聲請傳訊縣政府建管人員、及函查台灣省政府建設廳。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，願供擔保，請准免於假執行。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠有關上訴人請求被上訴人賠償八十萬元損害乙節：上訴人援引民法第五０九條規定「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不當，致工作毀損滅失或不能完成者，：：：：定作人有過失者，並得請求損害賠償。」主張被上訴人應賠償上訴人八十萬元損害，惟：（Ａ）本件系爭工程，材料並非被上訴人所供給，自無所謂供給材料瑕疵之問題。

（Ｂ）另上訴人若主張被上訴人因「過失」致「工作指示有何不當」情事，被上訴人均否認之，上訴人就此應負舉證之責。

（Ｃ）至於上訴人指稱「第四樓樓板面施工圖樣未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數」云云，亦有誤會。

（Ｄ）按上訴人所指在S1-5結構圖中之樓板乃是看台斜板，並非一般之結構平版，故無須配筋施工，是本件設計並無錯誤、不當情事，無變更設計之必要。是上訴人不瞭解結構技師之結構圖，而經訴外人周惠明建築師主動提出剖面詳圖加以說明後，仍不循建築師指示，錯誤施工。此節亦有證人周惠明建築師於原審到庭證述綦詳。

（Ｅ）至於被上訴人不同意上訴人請求追加工程款乙事，亦非被上訴人「對工作指示有何不當」之範圍，縱上訴人主張追加工程款有理由（被上訴人否認之），而上訴人未辦理追加，上訴人主張依民法第五０九條規定，請求被上訴人損害賠償云云，亦屬無據。

（Ｆ）且上訴人主張「標單內單價分析表」所載之鋼筋數量有誤，主張辦理追加工程款乙節，亦無理由。按縱標單附件「單價分析表」中所列數量與實際所需不符，依兩造工程契約之約定，上訴人亦不得主張辦理追加或據以停工：

①本件工程補充說明書第六條規定：「本工程按照合約總價結算，施工時一切按圖施工，承包商應於投標前詳細核對數量，數量如有不足概由承包商自行負責，不另計價，：：：」。

②依本件工程標單第一頁備註所載：「一、本工程依契約總價結算。二、本標單所列項目僅供投標人參考，投標人於投標前應詳依工程圖樣、說明書及設備規定確實精密估算，如工程所需之工料有未盡載明於圖說內，但為工程技術施工所不可缺者，依工程慣例承包廠商均應照做，不得藉機要求加價。」

③依本件工程施工說明書第一章第二十三條第三款約定：「標單所列之項目及數量僅供承包人參考．．．如有疑義時應於開標前請求解釋，開標後不論標單上數量多寡均應依圖說施工，不另追加。」

④另上訴人所舉台灣省政府投標須知補充規定（以下簡稱投標須知補充規定）第十五條規定：「標單內單價分析法之工料項目與分析數量，僅供參考之用，施工與實際不符，不得調整。

⑤本件上訴人係主張「標單內單價分析表」之分析數量所列不足，惟兩造合約中投標須知補充規定第十五條已就此爭議有所規定，至於原告據以主張之投標須知補充規定第十六條第三項，乃係就「原契約」「詳細表」之單項數量有所差異時，所為規定，尚與本件爭議無涉。

㈡上訴人以前開事項要求停工，並無理由，而兩造合約，亦因上訴人不能依限完工，經被上訴人於八十五年七月六日解除契約在案。事實上，本件上訴人就「單價分析表」之數量不符乙節，早已提出異議，並經兩造與建築師會同召開協調會，會中亦由建築師就契約之精神與契約條文之解釋向上訴人說明，會中上訴人並表示不再請求追加工程款，並願續為施作，惟至上訴人財務發生困難，工程款又遭債權人扣押，始無理由藉詞要求停工，惟上訴人所為停工申請既無理言，復未經被上訴人同意而本件系爭工程依兩造合約第五條第二款及工程補充說明書第二條規定，上訴人應於八十五年五月三十一日前完工。惟上訴人非但不能依限完工，且工程進度據上訴人主張亦僅達百分之五十六上訴人非但停工多日，且因技師停職、停止營業，進而擅自歇業、他遷不明，上訴人既未能依限完工，被上訴人自得援引兩造合約第二十二條第一項第二款約定，解除本件工程契約。

㈢有關建築師繪制之剖面圖與結構技師設計之結構圖不相符合之處，僅須於完工時以竣工圖更正，即可完成查驗，取得使用執照，毋須辦理變更設計：（Ａ）建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工：如於興工前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。但不變更主要結構或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面，立面圖，一次報驗。」準此，所謂向建管單位辦理變更設計僅於設計變更，以致發生①主要構造或位置變更②高度或面積增加③建築物設備內容或位置之變更等情況時，始需辦理，否則其他設計變更之情形，僅需於工程竣工申請報驗時，備具竣工平面、立面圖、經建管單位查驗建築物與竣工圖相符，即得發給使用執照。

（Ｂ）本件系爭工程僅設計看台斜板，並未有第四樓樓板之設計，此節觀諸結構技師之結構圖，再參照本件工程並無設計第四層樓板之配筋施工圖，又無核計第四層樓板所需鐵筋數，第四樓建築面積示意圖亦無該樓板之面積，且本件工程申請建築執照時，原即無第四樓樓板之面積等情，均可明顯得知。本件系爭工程看台斜板設計並無錯誤，要無變更設計之必要。至於建築師繪制之剖面圖，與結構技師設計之結構圖及其他所有圖說不相符合之處，乃建築師應對施工者解釋剖面圖疑義，及工程完工時於竣工圖更正之問題，與變更設計無關。

（Ｃ）事實上，在工程進行中，工程圖說高達七十八張，其中發生某一圖說與其他設計圖說不相符合之情形，實屬難免，且於工程中，亦為常見。如前所述，倘工程設計本身並無錯誤，該不符或筆誤之圖說，即不涉及設計變更，僅須經設計者（如結構技師或建築師等）針對疑義解釋說明，即得續行施作，竣工後，亦僅須備具竣工平面圖等向主管機關報驗即可，並無另行申請變更設計之必要，而本件工程合約中，就此圖說爭議亦已以明文規定。按本件兩造工程合約中，於「土木建築工程施工說明書」第一章第二條約定：「圖樣及說明書：所有本工程之圖樣及施工說明書，投標須知補充說明書等，．．如遇二者有不符之處或有疑問，則得依設計者解釋之任何一項為標準。如有不甚明晰之處，應隨時向監工詢問。．．．」，準此，本件上訴人對工程圖說中某一剖面圖有所疑問，（即該剖面圖所繪第四樓樓板於其他工程圖說中既未有設計，且建築執照亦無第四樓樓地板面積資料，甚至，所有工程圖說中亦無第四樓樓板之配筋圖）既經繪製該圖說之建築師提出說明，並經建築師另提出更正後剖面圖交上訴人，上訴人竟仍拒不施工，自無理由。

（Ｄ）至於上訴人以建築師交付圖說未有學校用印，責任歸屬不明，拒絕施工云云，要無足取。按：

①建築師於民國八十六年四月十日交付上訴人工程圖說之前，曾前來被上訴人處請求用印，經被上訴人於建築師更正之圖說上用印，始將該更正之剖面圖交予上訴人。惟上訴人除收受建築師所交付前開業經用印之工程圖說外，事後，並曾多次至建築師事務所向建築師詢問相關圖說之問題，其間，建築師多次向上訴人說明本件並無須另行申請變更設計之情形，上訴人並多次向建築師索取該剖面圖，是上訴人庭呈未經被上訴人用印之剖面圖，實乃事後上訴人前往建築師事務所另行拿取之圖說，並非建築師於民國八十六年四月十日交付上訴人之圖說。

②且退萬步言之，依兩造合約中「土木建築工程施工說明書」第一章第二條約定，工程圖樣及施工說明書如有不相符合之處或疑問，則依設計者之解釋為準，本件系爭工程建築師既已針對上訴人之施工疑義，提出更正之剖面圖解釋疑義，並要求上訴人依新的工程圖說施工，上訴人自應依建築師之解釋、指示續行施工，詎上訴人於訴訟中竟主張該更正之剖面圖說未經被上訴人用印，責任歸屬不明，不敢施工云云，其主張既非事實，亦屬無理。蓋依兩造合約之約定，並未特別約定工程圖說應經被上訴人用印，上訴人對建築師曾提出更正之剖面圖既不否認，若僅因被上訴人未曾於圖說中用印即不敢施工，何以上訴人於訴訟前均未曾要求被上訴人用印承認該更正圖說？是上訴人以剖面圖未經被上訴人用印即不敢施工云云，絕非事實。

③更何況，上訴人於停工後，履以要求被上訴人變更設計為由，召開多次協調會，建築師亦多次要求上訴人依其交付更正剖面圖說續行施工，被上訴人亦曾以存證信函催告上訴人依建築師指示續行施工，惟上訴人均置若罔聞，更足證上訴人以建築師更正後剖面圖未有被上訴人用印不敢施工云云，確屬事後卸責之詞，洵不足採。

㈣兩造合約係因上訴人不能依限完工，始經被上訴人於八十五年七月六日解除契約：（Ａ）按本件系爭工程依兩造合約第五條第二款及工程補充說明書第二條規定，上訴人應於八十五年五月三十一日前完工。惟原告非但停工多日，且自承工程進行到八十五年四月十二日始反應四樓樓板問題（詳被上訴人八十七年八月十三日答辯狀，證五），工程進度依上訴人主張亦僅進行到百分之五十六。進度落後達百分之三十以上，且上訴人因技師離職，遭勒令停止營業處分，是被上訴人因上訴人未能於八十五年五月三十一日前完工，始於八十五年七月六日解除兩造合約。

（Ｂ）上訴人以建築師交付重繪之二張剖面圖未經辦理變更設計，將來不能取得使用執照，拒絕施工亦無理由。因：

①上訴人提出第四樓樓板疑義之時，進度已落後百分之三十以上，確定無法依限完工，被上訴人自得依約解除契約。

②且建築師繪制之剖面圖，與結構技師設計之結構圖及其他所有圖說不相符合之處，乃建築師應對施工者解釋剖面圖疑義，及工程完工時於竣工圖更正之問題，與變更設計無關。

③「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬．．．」民法第五０九條訂有明文。是本件被上訴人與工程監造人建築師既均指示上訴人依建築師指示施工，縱將來有未能取得使用執照之情事（此節被上訴人否認之）責任亦在定作人，不影響上訴人得請求報酬之權利。是上訴人以更正新圖未經變更設計云云，無法施工，全是卸責之詞。本件工程確係因上訴人技師離職，全部工程未能有技師指導，復因上訴人公司財務困難，作輟無常，導致工程進度嚴重落後與上訴人所主張變更設計云云無關，被上訴人為減少公帑損失，始解除本件契約，另行發包。

㈤本件兩造契約關係，係經被上訴人於八十五年七月十日終止契約而消滅，被上訴人函文雖偶有誤用「解除」辭句，惟被上訴人真意係為「終止」契約之意思。

①按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條定有明文，另「契約之解除」，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約前之狀態，「契約之終止」，則僅使契約嗣後的失其效力，終止以前之契約關係仍有效存在（證一），合先陳明。本件被上訴人因上訴人公司工程施作，作輟無常，遲延完工期限，不得已始依兩造合約第二十二條第一項第二款約定「終止」兩造合約。本件被上訴人前於八十五年七月十二日以八五恆職總字第一一０三號函就「終止」兩造間之契約關係後，通知上訴人會同丈量辦理結算，此觀對造即上訴人於原審所提出之上開函件所載「貴公司承攬本校體育館及游泳池新建工程．．．依工程契約第二十二條第一項第二款規定『終止契約』．．．」（證二）自得證明被上訴人確係「終止」兩造之契約關係，雖被上訴人曾於其他函文中誤用「解除」契約之辭句，惟此應無礙於兩造間契約業經被上訴人終止之事實。

②其次，被上訴人終止兩造間工程合約後，並未要求上訴人「回復原狀」被上訴人表示欲消滅兩造間工程契約關係後，從未要求上訴人公司返還被上訴人已付報酬，亦從未要求上訴人公司拆除已完成部分之建築物，即被上訴人固曾誤用「解除契約」之辭句，惟依被上訴人一向所主張之法律效果，均為與上訴人公司依已施作工程部份，辦理結算觀之（證三），足見本件被上訴人表示欲消滅兩造間契約關係之真意，係僅欲使兩造間之合約關係嗣後的失其效力，兩造於契約關係存在時各自所為給付效果均仍屬有效存在，據此，探求被上訴人之真意，被上訴人實際上係欲「終止」兩造間工程合約，僅係因本件工程合約係援引內政部頒合約範本制作，該範本有關本件情形規定係用「解除」字樣，被上訴人遂援用之。惟依民法第九十八條規定，本件被上訴人意思表示之真意既在「終止」契約，自不應拘泥於被上訴人曾誤用之字句，而否認被上訴人已然終止契約之事實。

㈥退步言之，倘　鈞院審認被上訴人所為意思表示，並非「終止」，而應為「解除」兩造間契約關係，則被上訴人依兩造合約約定所為「解除契約」之意思表示，亦無違反民法強制或禁止之規定。

①契約解除權之發生，有基於法律之規定者，有基於契約條款約定保留解除權者，本件上訴人公司迄至工程完工期限屆至，仍無法完成工程，且屢經被上訴人催促，上訴人仍拒不施工，本件工程不容上訴人無限期拖延，除公帑浪費損失外，該未完成之工作物屢受風災摧殘，對在校師生之安全已構成嚴重威脅，被上訴人係為避免公帑損失持續擴大，暨維護全校師生之安全起見，不得已始依兩造工程契約第二十二條第一項第二款約定，解除兩造契約關係，於法自無不合。

②本件工程合約第二十二條保留契約解除權之約定，並無違反民法所謂強制或禁止規定之情形，按：（Ａ）民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，．．如以工作於特定期限完成或支付為契約之要素者，定作人得解除契約。」因此，縱承攬之工作為建築物者，如承攬人不能於特定期限完成，民法仍賦與定作人得解除契約之權利，與民法第四百九十四條規定，所承攬之工作為建築物時，定作人不得以工作有瑕疵而解除契約之規定，並不相同。

（Ｂ）按前開民法第五百零二條規定，與民法第二百五十五條規定亦不同。民法第二百五十五條係規定以非於一定時期為給付不能達其契約之目的為要件，而民法第五百零二條規定，則祇須以特定期限完成或交付為契約要素而有遲延者，即可解除契約。至其遲延結果是否即不能達契約之目的，則非所問（證四）。蓋任何建築物均不會有須於特定時期完工，否則，即喪失使用之目的之情形，因此，承攬工作為地上建築物，祇須合約中有以特定期限完成或交付為契約之要素者，若有遲延即可解除契約，此乃學者普遍認同之見解。否則，放縱承攬人一再拖延，而定作人不能解除契約，縱法律規定，定作人受有損害得向承攬人求償，而承攬人若無資力，定作人又如何保障權利，減少所受損害﹖（Ｃ）本件兩造間工程合約，因被上訴人屬公家機構，工程所支付工程款均需有編列預算，預算縱經通過，於該預算年度若未支出，恐有預算收回之虞，若欲次年度申請編列，審計單位亦不一定有經費編列，因此，為控制年度預算，本件兩造合約特別於合約條款第五條約定工程期限，並指定本件系爭工程應於八十五年五月三十一日前完工。

（Ｄ）本件兩造合約有關工程完工期限之約定，係屬契約之要素，尚非一般訓示條款約定。本件兩造合約，針對承攬人若遲延未於工程特定期限完工，特別於兩造合約第十八條規範逾期完工之賠償約定。並於兩造合約第二十二條第一項第二款規範，承攬人若未能依合約特定期限完工，定作人得解除契約之約定。因此，從兩造合約約定中，特別針對完工期限及逾期完工之罰則與解除權之行使明白以契約條款加以規範，足證本件兩造間就有關完工期限極度重視，並業已納入為契約之要素，尚非一般訓示約定自明。

（Ｅ）且民法之所以限制承攬契約定作人之解除權，其立法意旨無非在保障承攬人業已付出之勞力及已完成之工作物，若因定作人解除契約，面臨定作人回復原狀之要求，恐承攬人已付出之勞力及已完成之作物部分，均要化為烏有，有損承攬人及公益。惟本件兩造合約除特別約定承攬人未於特定期限完工時，定作人得解除契約外，並於同約款中即第二十二條第二項中，就解除契約後的法律效果加以特別約定：即若承攬人被解除契約時，其到場材料機具設備等均交由定作人使用，定作人並於工程完工時與承攬人辦理工程結算。亦即有關承攬人已施作之工作物，定作人仍然收受，並不拒絕，因此，無損公益也，且承攬人已施作部分，其已支領工程款，定作人並不要求返還，以回復原狀，因此對承攬人業無損害。綜上，本件被上訴人依約解除契約，而該約定既不違反民法第五百零二條之立法目的，因此，本件兩造合約解除契約之約定，自無違反民法有關強制或禁止之規定自明，應無疑問。

㈦退萬步言，縱　鈞院認本件被上訴人之意思表示仍屬「解除」契約，而非「終止」契約，且被上訴人之解除契約有違反民法任何強制或禁止之規定者，被上訴人因上訴人公司作輟無常，遲誤本件契約特別約定之工程期限，被上訴人亦以本訴狀為終止與上訴人間「台灣省立恆春高級工商職業學校體育館及游泳池新建工程」工程契約之意思表示。

三、証據：除援用於原審之立証方法外，另提出建築面積示意圖，建築執照影本，契約附約施工說明書影本，監工日記影本，合約書影本，工程驗收結算書影本各一份，並聲請訊問証人周惠明。

理由

一、本件上訴人主張：兩造就被上訴人體育館及游泳池新建工程於八十四年二月二十三日訂立工程契約，上訴人依約定期限施工，詎於八十四年十二月二十二日施工進行中，上訴人發現該新建工程頂樓鐵屋鋼骨材料契約書內單價分析表所載之二十三噸數量不足，且遠逾百分之十之公差數，上訴人依約要求變更加減帳，核實核給，竟為被上訴人所拒；又上訴人於八十五年三月十日工程施工至第四樓樓板結構體之際，發現被上訴人第四樓樓板面施工圖樣竟未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數，上訴人為求工程品質安全，要求被上訴人勘察施工圖樣是否錯誤，經被上訴人證實確有疏漏，被上訴人臨時變更二張新施工圖樣，指示上訴人依其變更施工圖樣施工，上訴人為施工品質安全及恐日後驗收及使用執照核發將產生問題，而以八十五年四月十二日函暫報停工，請求協調後再復工，詎遭被上訴人拒絕；另因被上訴人前開問題未解決，上訴人多次以口頭請求停工為被上訴人拒絕，八十五年四月十二日函請停工，亦遭拒絕，被上訴人又拒絕為變更設計加減帳程序一再遷延而造成工期遲延，而就此不可歸責上訴人之遲延事由，被上訴人並無權終止兩造承攬契約，被上訴人竟於八十五年七月十二日函終止契約，該終止契約之意思表示顯屬不合法；為此上訴人依民法第五百零九條規定訴請被上訴人賠償因工期延誤，上訴人租用模板、鷹架、託管等費用之損失八十萬元之損害，並訴請確認兩造間之前開工程契約關係仍存在如訴之聲明第三項所示。被上訴人則以：本件工程係採總價結算方式招標，上訴人於投標前應詳依工程圖樣說明書及設備規定確實估算，如工料有未盡載明於圖說，但為工程技術所不可缺者，上訴人仍應照做，不得藉機要求加價，上訴人既未於投標前提出疑義，自不得據以追加工程款；又系爭工程四樓結構設計係經結構技師簽認，並無設計錯誤情事，而建築師亦於上訴人提出樓板施工疑義之前，即另交付經結構技師簽認許可之施工詳圖予上訴人，上訴人按圖施工並無問題，上訴人為求追加工程款，一昧要求被上訴人變更設計，自無足取；是上訴人並無要求停工之理由，上訴人自行停工已屬違約，所請求停工損害，自無理由，況其所提出之損失賠償表，亦未有任何單據為證，被上訴人亦否認上訴人有何損失。而系爭工程依約定，上訴人應於八十五年五月三十一日前完工，上訴人未依約完工，且工程進度落後達百分之二十以上，縱依上訴人自行主張，其工程進度亦僅達百分之五十六，上訴人既未能依限完工，被上訴人已依兩造合約第二十二條第一項第二款約定，於八十五年七月六日終止本件工程契約等語資為抗辯。

二、上訴人雖主張其於八十四年十二月二十二日施工進行中發現系爭新建工程頂樓鐵屋鋼骨材料契約書內單價分析表所載之二十三噸數量不足，且遠逾百分之十之公差數，上訴人自得依約要求變更加減帳，核實核給；惟查依兩造契約所附標單上備註欄上載有「一、本工程依契約總價結算。一、本標單所列項目僅供投標人參考，投標人於投標前應詳依工程圖樣，說明書及設備規定確實精密估算，如工程所需之工料有未盡明載於圖說內，但為工程技術施工所不可缺者依工程慣例得標廠商均應照做，不得藉機要求加價。」（見原審卷第二九頁）；另證人即系爭工程之建築師周惠明亦於原審到庭結稱「系爭契約有關金額有二項，一個是標單、一個是單價分析表，標單上所填的數量與金額，在契約上是具有拘束力的，而單價分析表是根據標單的單價而做各項運用建議，在契約上並不具有拘束力，只是給廠商一個建議，因本件採總價投標方式，所以每項單價列出後與分析表不符的話，廠商也要自行完成，因為我們標單上金額，都是拫據廠商投標總金額比例去計算，換句話說，整個工程以投標廠商所得標的總金額去計算我們標單內每項單價，再依單價去作單價分析表供廠商建議，縱使數量不符，廠商也應自行負責。」；（見原審卷第一四二頁至第一四四頁），因之，上訴人主張因第五十項單價分析表上所列鋼料二十三噸與實際不符，而要求變更加減帳，核實核給，被上訴人自得拒絕之；上訴人雖另以臺灣省各機關、學校投標須知補充規定第十六條「「契約總價結算之工程有左列情形之一者，依其規定辦理：（２）契約內工程估價項目，施工時如發現有漏列者，承包得申請按實核給；（３）若甲乙任何一方對原契約詳細表單項數量認有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部分經雙方會同核算後結算之。」認其得主張核實核給，惟同條第五款亦規定「屬總價發包者廠商不得因計算漏列或不足申請按實核付。」，是兩造之契約既採總價投標方式，而為上訴人所不爭執，縱第五十項單價分析表所列鋼材確有漏列，上訴人亦不得依此即主張變更加減帳並核實核給甚明。

三、上訴人另以其於八十五年三月十日工程施工至第四樓樓板結構體之際，發現被上訴人第四樓樓板面施工圖樣竟未設計配筋施工圖樣及所需鐵筋數，上訴人為求工程品質安全，要求被上訴人勘察施工圖樣是否錯誤，經被上訴人證實確有疏漏，被上訴人臨時變更二張新施工圖樣，指示上訴人依其變更施工圖樣施工，然依建築法規使用管理相關規定須設計圖樣與建築物相符始得核發使用執照，上訴人以該施工圖既屬新增與原圖不同事涉重大，乃函暫報停工，請求協調後再復工，詎遭被上訴人拒絕而駁回上訴人停工之聲請。惟查：證人即建築師周惠明於原審到庭證稱「依照結構圖及建築執照根本沒有原告所主張的四樓樓板存在，只有四樓看台，所以當然不會有樓板施工圖錯誤的問題，在原告提出異議後我們有詳細查閱建設執照及結構圖，發現是原告施工錯誤，才請原告停工。」，而依證人於本院前審到庭所為証言：「依整棟大樓之剖面圖來看，固然四樓有設計頂樓樓板，但整個施工必須以結構圖為重點，而本件除了剖面圖外，其他圖樣並沒有四樓頂之存在，當時他（即上訴人）有提出質疑，我們亦依合約說明，事實上在作說明前，他早已停工了，我們也說明這剖面圖設計不對，要以其他結構圖為準」（見本院前審卷第五五頁）；而被上訴人於八十五年四月八日亦交付結構技師簽認之施工詳圖，請上訴人按圖施工，亦有監工日記附於原審卷一四八頁足稽，而系爭工程之結構圖及建築執照，並無上訴人所主張之四樓樓板存在等情，亦有建築面積示意圖及建築物建造執照附於發回前本院上字卷第六八、六九頁足稽。準此，系爭工程本無第四樓樓板面之設計，而其剖面圖縱設計有誤，且被上訴人已交付正確之施工詳圖給上訴人，要求其按圖施工，上訴人自無停工之必要。至該樓板剖面圖設計之錯誤，只要更正設計圖，再檢送相關資料送縣政府申請建造執照，即可通過，建管單位僅負責行政工作，更正設計圖只要建築師同意，建管單位都會准許等情，亦經證人即屏東縣政府建管科承辦員陳基泉於本院到庭結證屬實（見本院上更㈠卷六六頁），益足證明該剖面圖設計有誤，只要建築師更正設計圖，向建管單位申請，對系爭工程完成後，其使用執照之取得，並不影響，是以上訴人所辯：該剖面圖設計有誤，未經申請建造執照變更設計前，無法施工，否則將來無法取得使用執照云云，顯無足採。至上訴人依民法第五百零九條規定，請求被上訴人損害賠償，需因定作人所供給材料之瑕疵或其指示不適當致工作毀損滅失或不能完成者，始足當之。本件系爭工程並未因被上訴人所提供材料之瑕疵，而該剖面圖設計有誤，亦經更正，並交付上訴人施工詳圖，如前所述，並無不能完成之情形。上訴人依據上開法條，請求被上訴人賠償因工期延誤，上訴人租用模板、鷹架、託管等費用之損失八十萬元之損害云云，為無理由，應予駁回。

四、上訴人復主張本件因有前開剖面圖設計錯誤或鋼材漏列之情形，上訴人乃請求停工，係因被上訴人拒絕一再遷延而造成工期遲延，屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人無權終止契約，而訴請確認兩造間之契約關係仍屬存在云云。惟查，兩造契約載明完工期限為八十五年五月三十一日前完工，有兩造之系爭工程契約第五條第二項約定甚明，而同契約第二十二條第一項第二款復約定如乙方（即上訴人）未依規定期限開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方（即被上訴人）認為不能依限完工時，均為被上訴人得解除契約之原因之一（見原審卷七十頁）而上訴人就系爭工程並無得主張停工之理由，已如前述，況依證人周惠明於原審到庭證述，亦稱上訴人於停工之施工進度僅完成百分之五十點幾，而如依契約約定之進度應完成約百分之九十，依上訴人施工進度，縱全力趕工亦無法在約定期限內完工，而系爭工程上訴人僅完成百分之五十六之程度，亦為上訴人所自認（見原審卷一一九頁），是被上訴人予以終止契約，即為有理由（按被上訴人雖於八十五年七月六日以八五恒職總字第一０六六號函對上訴人主張依契約第二十二條第一項第二款約定解除契約，惟旋於八十五年七月十二日以八五恆職總字第一一０三號函被上訴人稱：「貴公司承攬本校體育館及游泳池新建工程，因財務週轉困難，工程停頓，無力完成，依工程契約第二十二條第一項第二款規定終止契約，後按合約有關規定，請於八十五年七月十八日上午十時派員至校工程現場，會同監造人，就工程目前已施作項目及數量，實施會同丈量，逾期則由本校逕自會同監造建築師丈量，丈量數量結果，貴公司不得異議」（見原審卷第一０三頁），且上訴人亦於起訴狀載明被上訴人係提「終止契約」（見原審卷第五頁），是被上訴人稱本件兩造契約關係，係經被上訴人於八十五年七月十日終止契約而消滅，被上訴人函文雖偶有誤用「解除」詞句，惟其真意係為「終止」契約之意思，自足採信，而上訴人此部分之主張，亦為無理由，不應准許。

五、從而，原審認本件上訴人之訴為無理由，而予以判決駁回其訴，並以上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合，上訴人論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官　王憲義~B2法官　賴玉山~B3法官　徐文祥

~B法院書記官　張雲義ＫＪ