臺灣高等法院 高雄分院八十九年度勞上字第四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度勞上字第四號

上訴人

福慧紙器股份有限公司

法定代理人

甲

訴訟代理人

歐陽志宏律師

訴訟代理人

蔡淑媛律師

訴訟代理人

陳里己律師

訴訟代理人

附帶上訴人 乙○○

訴訟代理人

吳剛魁律師

　　　　　　　　　蔡陸弟律師

右當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國八十九年一月四日臺灣高雄地方法院

八十八年度勞訴字第一三號第一審判決各自提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定存單供擔保，免為假執行。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯之聲明：

㈠附帶上訴駁回。

㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

一、本件被告當事人不適格。查附帶上訴人於　鈞院民國八十九年五月十七日協商室進行協商時提出其所有之薪資扣繳憑單，該扣繳單位係訴外人聯弘彩色印刷有限公司，而非上訴人福慧公司，足認本件僱傭人應係聯弘公司，而非上訴人公司，則本件附帶上訴人起訴請求損害賠償之對象應係聯弘公司，是以本件附帶上訴人起訴之被告當事人不適格，經查：

（一）查上訴人福慧公司於八十六年五月份即已停止營業，而附帶上訴人乙○○係於八十七年七月份始到職，其僱佣人係屬在同一地點營業之聯弘彩色印刷有限公司，上訴人公司既已於八十六年五月即已停業迄今，實無僱佣附帶上訴人之可能。

（二）上訴人公司停止營業後，由上訴人公司員工等人集資成立聯弘彩色印刷有限公司，並承接上訴人福慧公司之舊客戶，是以，對外聯弘公司為方便與舊客戶連繫，均與信封上署名（福慧），而舊客戶有時習慣性仍延用福慧之名稱，稱呼聯弘公司，惟事實上福慧公司已停業，並非福慧公司仍繼續營業。自難以信封上有福慧之署名，而認福慧仍繼續營業。

（三）再則，上訴人並未繳納高雄縣政府之罰鍰，此有未繳之罰鍰繳款書可稽。

（四）綜上所述，福慧公司已於八十六年五月停止營業，是以實際上僱佣人應係位於福慧公司所在營業之聯弘公司，茲因福慧公司之招牌未拆致使附帶上訴人誤認上訴人福慧公司之僱佣人。

二、證人蕭建立為附帶上訴人之友，其證詞難免偏頗，不足採信。

三、上訴人公司員工蕭建立，於八十六年十月到上訴人公司上班，經試用期後成為正式員工，上訴人公司於其進入公司時（即試用期間）即已為之投保勞、健保，益證係附帶上訴人自己不願投保，而非上訴人不為其投保。

參、證據：除引用原審立證方法外，補提：違章案件罰鍰繳款書一份。

乙、附帶上訴人方面：

壹、答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：

㈠原判決關於附帶上訴人在第一審超過新台幣（下同）壹佰肆拾參萬柒仟壹佰參拾玖元整部份及其利息之訴與超過該部份假執行之聲請及命該部份負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡右廢棄部份，上訴人應再給付附帶上訴人壹佰玖拾捌萬玖仟玖佰零玖元整，並自八十八年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一審廢棄部份及附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。

㈣ 附帶上訴人願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告為假執行。

貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

一、當事人適格部份：本件上訴人福慧紙器有限公司確為附帶上訴人之僱佣人，上訴人於鈞院始主張聯弘彩色印刷有限公司方為被上訴人之僱佣人，有違其前之主張。

（一）上訴人與附帶上訴人就本事件曾於八十八年三月三十日於高雄縣政府勞工科協調賠償事宜，上訴人於該協調會中其亦自承附帶上訴人為其員工。

（二）又，上訴人對未依勞動基準法第五十九條對附帶上訴人負補償責任，業經高雄縣政府於八十八年五月二十七日以八八府勞動字第九四三八三號罰鍰處分書，課處上訴人罰鍰一萬八千元，上訴人並未提起訴願，由此亦足見上訴人確為附帶上訴人之僱佣人。

（三）再者，本事件發生後，上訴人曾支付醫療費用八萬七千元予被上訴人，若其非僱佣人，為何支付附帶上訴人部份醫療費用。

（四）另，上訴人於原審為證明該部機械正常維修，提出民原印刷機材有限公司之服務記錄單，由民原印刷機材有限公司之服務記錄單及請款單，客戶名稱均記載為福慧，足見該部機械確為福慧所持有，而由附帶上訴人所操作，由此亦足見上訴人確為僱佣人。

（五）本案件自八十八年月六月起訴後，迄原審判決，以至　鈞院，上訴人從未主張其非為附帶上訴人之僱佣人，而此係案件重要關鍵之點，若上訴人非僱佣人，何以長期間亦加以主張，而在案件繫屬逾一年後方主張，此實不符情理。

（六）上訴人於原審曾聲請傳訊證人黃良生及李珠華，證人均稱附帶上訴人為福慧公司之員工。

（七）上訴人自原審迄　鈞院，其所提之任何書狀，均以上訴人為附帶上訴人之員工自稱而為抗辯，若非附帶上訴人之僱主，怎會如此？

（八）本件附帶上訴人於八十九年五月十七日提出扣繳憑單乙份，原係作為和解賠償計算標準之用，而查此張扣繳憑單係附帶上訴人於離職（八十七年十一月二十五日案發）後，上訴人於八十八年二月二十四日寄發予附帶上訴人，作為申報所得稅使用，故上訴人用何人名義開立此張扣繳憑單，實非附帶上訴人所能置喙。而由其在信封下亦署名福慧，足見僱佣人確為上訴人，其之所以用聯弘彩色印刷有限公司名稱，諒係稅賦之考量，惟此尚不致改變上訴人為僱佣人之事實。況且附帶上訴人在職期間從不知有聯弘彩色印刷有限公司存在之事實。

（九） 綜上，本件上訴人確為僱佣人，上訴人之抗辯顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。

二、上訴人未提供符合標準之必要安全設備，自應負起全部賠償責任（先位理由）：

（一）證人蕭建立於　鈞院證稱：「五色機每一色上面有橡皮可以清除，此即清除機。第一至第四色的清除機是正常的，第五色部分有生銹。在案發前就有故障，至案發的時候都沒來維修，乙○○發生事故的是第五色部份。」，故案發時該部機械第五色部份之清除機係故障的，上訴人顯未提供安全的設備予附帶上訴人，其自應負全部之責任。

（二）上訴人於原審所提之服務紀錄單及請款單，附帶上訴人均否認形式上之真正，且縱認形式上為真正，該些資料均為上訴人與配合廠商之往來資料，是否可信實有疑問，且依服務紀錄單及請款單亦無法證明清潔髒污之功能未故障，僅能證明上訴人未請民原印刷機材有限公司維修該部份而已。

（三）證人黃良生於原審證稱該部機械之清除機未故障並非真實，不足採信。按上訴人於　鈞院供述：「附帶上訴人為聯弘公司之員工」，而由　鈞院函調之聯弘公司變更事項登記卡，其上記載黃良生為該公司之股東，由此足見黃良生與福慧公司關係匪淺，其所為不利附帶上訴人之證言，應有偏頗，不足採信。

三、退步言之，如　鈞院認為該部機械第五色清除機並未故障，則上訴人未施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育部份，亦應負起責任（備位理由）：

（一）按「雇主對於勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。」勞工安全衛生法第二十三條定有明文。

（二）被上訴人進入公司後，係由師傳黃良生教導從事印刷滾輪之操作，而黃良生於原審證稱：「（問：你是否用紙板清除？）有做過幾次」「（問：為何用紙板清除？）有時用工具插入無法清除，就用紙板清除，但不會停機」「（問：事故發生時，原告操作機器有多久？）約二個月，他單獨操作機械約一個月，之前我做給他看」綜上證人所述，該清潔工具既然有部份無法清除，黃良生用紙板清除，此部份不可能未教導附帶上訴人用紙板清除，且附帶上訴人前二個月既然皆跟隨黃良生學習，則黃良生示範用紙板清除髒污時，自無迴避附帶上訴人之理，由此可見上訴人並未正確教導附帶上訴人使用機器之方法，反而為錯誤之示範，上訴人自有違反上開之規定。至於證人黃良生於原審證稱：「沒有教過，亦未在他面前教過」等語，則顯與經驗及事理不符，而為避重就輕，避免自己亦須負責之語，顯不足採信。

（三）再者，證人蕭建立其亦為本組機械之技術員，其於　鈞院亦證稱：「部分清除不乾淨需用紙板去清，我們是在清除機清不乾淨時，看見黃良生用紙板清，因此跟著做。」由此更足見上訴人未對附帶上訴人施以正確之安全衛生教育訓練。

（四）上訴人未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練：證人黃良生於原審證稱：「公司對新進人員沒有特別之職前訓練」，證人李珠華亦證稱：「把他交給師傳帶，公司未做另外安排」由上足見，上訴人確未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。

（五）綜上，上訴人未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，自應負起賠償責任。

四、有關損害賠償範圍之部份：

（一）附帶上訴人自行從藥局購買者，雖無醫師處方，但確為醫療上必要之費用，如棉花棒、生理食鹽水、伸縮硼帶、砂布塊、沖洗棉棒．．．等等，確為醫療上必要費用。

（二）精神慰撫金部份：按附帶上訴人係六十八年二月十日出生，於八十七年六月高職畢業，即於八十七年七月二十三日進入上訴人公司，為附帶上訴人之第一份工作，原可就此實現所學，展開美好之未來及前程，詎料因上訴人公司之疏失，使附帶上訴人正值十九歲之大好年華，不僅無法繼續工作或求學，尚必須在醫院忍受一次又一次之手術及植皮，其間所受之痛苦，絕非筆墨所能形容，亦為附帶上訴人一生至此最大之痛苦，而上訴人於事後，不僅惡意逃避責任，且經附帶上訴人多次申請勞資爭議調解，上訴人亦毫無賠償之意願，而僅一味地卸責，使附帶上訴人身心更是痛苦不堪，而附帶上訴人尚需獨自面對殘廢的一生，詎料原審判決竟僅准予二十萬元之精神慰撫金，此實屬偏低。

五、上訴人並以八十七年十一月份之薪資主張附帶上訴人仍為試用員工，實無理由，按附帶上訴人係於八十七年十一月二十五日發生事故，該月份尚未結束，若附帶上訴人於八十七年十一月份仍屬試用性質，薪資已確定為如上記載之一萬六千零五十六元，則以上訴人在本案件之處處刁難之作法，上訴人殊無於上述勞資爭議調解會上，不主張八十七年十一月之薪資為一萬六千零五十六元，反同意該月份之薪資為二萬一千元計算，是上開薪資明細單上八十七年十一月份之薪資，顯為上訴人事後所製作，為其可任意製作之部份，且與調解紀錄不符，足認附帶上訴人已成為正式員工無疑。

六、末按最高法院八十九年度第四次民庭決議：「勞動基準法第五十九條之職業災害補償，於勞工與有過失時，雇主可否主張民法第二百十七條過失相抵？」決議採甲說，即勞動基準法第五十九條補償規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第六十一條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第二百十七條過失相抵之適用。

參、證據：除引用原審立證方法外，提出信封一件及聲請訊問證人蕭建立。

丙、本院依職權向財團法人長庚紀念醫院高雄分院函查附帶上訴人復健情形及殘障等級、向高雄縣政府函查聯弘彩色印刷有限公司之公司登記事項卡。

理由

一、附帶上訴人起訴主張其受雇於上訴人公司，負責操作印刷滾輪等項機械，八十七年十一月二十五日上午十時許，附帶上訴人於操作印刷滾輪之際，因上訴人未施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育，復疏未提供合乎標準之必要安全衛生設備，違反勞工安全衛生法第五條及第二十三條規定，附帶被上訴人右手臂遭印刷機械捲入，造成右手臂皮膚撕脫傷合併腕關節開放性脫臼及正中神經及尺神經受損，經送醫治療後，現腕關節及五指永久喪失功能之傷害，依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定，上訴人應負損害賠償責任。㈠附帶上訴人因上開傷害，共支出醫藥費計為四十萬九千一百八十九元。㈡附帶上訴人因上開傷害，請求一次給付減少勞動能力之損害計為三百四十萬六千零九十三元。㈢請求精神慰藉金一百萬元。㈣上訴人未依勞工保險條例第六條之規定為附帶上訴人投保，依勞工保險條例第七十二條第一項規定，附帶上訴人自得向上訴人請求賠償原可受領之保險給付八萬八千二百元。㈤依勞動基準法第五十九條第一款及第二款之規定，附帶上訴人得請求醫療費用四十萬二千七百九十一元，及算至八十八年五月三十一日之工資計為十二萬六千元，總計為五十二萬八千七百九十一元。則上訴人應負之過失侵權行為損害賠償責任四百八十一萬五千二百八十二元部份，加上上訴人未為附帶上訴人投保勞工保險而應負之損害賠償責任八萬八千二百元部份，合計四百九十萬三千四百八十二元等語。（原審判命上訴人給付一百四十三萬七千一百三十九元，駁回附帶上訴人其餘之訴（金額共三百四十六萬六千三百四十三元），上訴人不服提起上訴，附帶上訴人就其敗訴部分其中一百九十八萬九千九百零九元提起附帶上訴，其中醫療費部分為十三萬八千零八十元、勞動能力損害部分為一百零五萬一千八百二十九元、經神慰藉金部分八十萬元，其餘則未聲明不服。）

二、上訴人於原審以附帶上訴人所操作之印刷滾輪機械並無故障，而其清潔髒污之機械功能均完好如初，事發當日附帶上訴人所負責之工作為清除印刷模版上之髒污，附帶上訴人未按照正常程序遭作，反而徒手以紙板進行清除之工作，因而造成附帶上訴人手部之傷害，顯屬個人過失之行為。事故發生時附帶上訴人已進公司工作逾三個月，前兩個月附帶上訴人僅負責保管模版，清洗橡皮布等簡單工作及由證人黃良生示範如何操作清潔髒污之機器，由其在旁觀看、學習，待附帶上訴人熟悉操作該機器後，最後一個月始由附帶上訴人單獨操作，足證上訴人已依勞工安全衛生法對於附帶上訴人施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生、教育、訓練。再係因附帶上訴人向上訴人公司會計小姐表示已加入農保，又即將入伍當兵，而拒絕加入勞保，非上訴人不為其辦理勞保。而附帶上訴人進入上訴人公司任職並未明白約定試用期間，依公司例來之慣例，係視試用員工之表現以決定是否成為正式員工，附帶上訴人於事故當時雖已滿三個月，惟仍尚未成為正式員工，是其月薪並非二萬一千元。為此，附帶上訴人依民法第一百八十四條，勞工保險條例第七十二條及勞動基準法第五十九條之規定，請求損害賠償責任，實無理由，應駁回附帶上訴人之訴等語，資為抗辯。其於本院審理中再抗辯附帶上訴人非其公司員工，是以本件附帶上訴人起訴之被告當事人不適格云云。

三、上訴人於本院審理時抗辯附帶上訴人非其公司員工，無非係因附帶上訴人於八十九年五月十七日進行協商時提出其所有之薪資扣繳憑單，該扣繳憑擔係訴外人聯弘彩色印刷有限公司，而非上訴人之故，並辯稱：㈠上訴人福慧公司於八十六年五月份即已停止營業，而附帶上訴人乙○○係於八十七年七月份始到職，其僱佣人係屬在同一地點營業之聯弘彩色印刷有限公司。㈡上訴人公司停止營業後，由上訴人公司員工等人集資成立聯弘彩色印刷有限公司，並承接上訴人福慧公司之舊客戶，是以，對外聯弘公司為方便與舊客戶連繫，均與信封上署名（福慧），而舊客戶有時習慣性仍延用福慧之名稱，稱呼聯弘公司，惟事實上福慧公司已停業，並非福慧公司仍繼續營業。自難以信封上有福慧之署名，而認福慧仍繼續營業。㈢上訴人並未繳納高雄縣政府之罰鍰，此有未繳之罰鍰繳款書可稽。㈣茲因福慧公司之招牌未拆致使附帶上訴人誤認上訴人福慧公司之僱佣人云云。惟本件附帶上訴人自八十八年月六月起訴後，上訴人於同年月二十四日第一次言詞辯論期日所提出之答辯狀一即記載「原告於八十七年七月至被告公司從事印刷工作」等語，自認附帶上訴人為該公司員工，則其於本院審理時，所為前述抗辯，應認係自認之撤銷，依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，以自認人能證明與事實不相符者，始得為之。經查：

（一）本件附帶上訴人主張其於八十九年五月十七日提出扣繳憑單乙份，原係作為和解賠償計算標準之用，而查此張扣繳憑單係附帶上訴人於離職（八十七年十一月二十五日）後，上訴人於八十八年二月二十四日寄發予附帶上訴人，作為申報所得稅使用，故上訴人用何人名義開立此張扣繳憑單，實非附帶上訴人所能置喙。而由其在信封下亦署名福慧，足見僱佣人確為上訴人等語，並提出核與其所述相符之信封一件為證，而薪資扣繳憑單係扣繳義務人於每年一月底前將納稅義務人之薪資所得稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於二月十日前將扣繳憑單填發納稅義務人者，所得稅法第九十二條第一項前段定有明文，因此「扣繳憑單」其既為扣繳義務人所製作，供納稅義務人以為繳納所得稅之憑據，其性質上係屬私文書，其內容是否為真，仍有待調查其他證據以資審認，尚難憑此認定上訴人之陳述為真。

（二）又上訴人於原審聲請訊問之證人黃良生及李珠華，均稱附帶上訴人為福慧公司之員工（見原審卷六十九頁、第一二八頁）；附帶上訴人主張上訴人對未依勞動基準法第五十九條規定對附帶上訴人負補償責任，業經高雄縣政府於八十八年五月二十七日以八八府勞動字第九四三八三號罰鍰處分書，課處上訴人罰鍰一萬八千元，上訴人並未提起訴願等語，為上訴人所不爭執，應堪信實；且於本事件發生後，上訴人曾支付醫療費用八萬七千元予附帶上訴人，顯見上訴人確為附帶上訴人之僱佣人。綜上所述，上訴人雖於本院撤銷其自認，然不能舉證證明其前所為自認與事實不符，應認其撤銷不合法，本件附帶上訴人以上訴人為對造提起本件訴訟，並無當事人不適格情事，合先敘明。

四、按勞工安全衛生法第五條第一項第一款規定雇主對「防止機械﹑器具﹑設備等引起之危害」之事項，應有符合標準之必要安全衛生設備。該規定係以防止職業災害、保障勞工安全及健康為目的，為保護他人之法律。又所謂「雇主」，依同法第二條第二項之規定係指事業主或事業之經營負責人，上訴人或其法定代理人依上開法律，對於防止機械﹑器具﹑設備等引起之危害，負有提供勞工符合標準之必要安全衛生設備之義務。本件附帶上訴人主張其受雇於上訴人公司，負責操作印刷滾輪等項機械，八十七年十一月二十五日上午十時許，附帶上訴人於操作印刷滾輪之際，其右手臂遭印刷機械捲入，造成右手臂皮膚撕脫傷合併腕關節開放性脫臼及正中神經及尺神經受損，業據提出診斷證明書三紙、照片二幀為證，上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。附帶上訴人主張上訴人未提供符合標準之必要安全設備，上訴人則否認之。經查：

（一）附帶上訴人主張上訴人使附帶上訴人操作之印刷滾輪未具有自動清除髒污物品之功能，業據證人蕭建立於本院證稱：「五色機每一色上面有橡皮可以清除，此即清除機。第一至第四色的清除機是正常的，第五色部分有生銹。在案發前就有故障，至案發的時候都沒來維修，乙○○（即附帶上訴人）發生事故的是第五色部份。」等語，而證人係當時與附帶上訴人共同操作系爭機器之勞工，曾目睹事件發生之經過，現服役中未受僱於上訴人公司，與兩造並無利害關係，其證言應堪信為真，足認案發時該部機械第五色部份之清除機係故障的，上訴人並未提供安全的設備予附帶上訴人，自堪認定。

（二）上訴人於原審雖提出民原印刷機材有限公司出具之服務紀錄單及請款單共十八張，以證明系爭機器有定期維修，然依前開服務記錄單換修零件之品名觀之，各記錄單皆不同，顯見其每次維修之機器皆不同，不能證明系爭機器有定期維修，亦無法證明系爭機器清潔髒污之功能未故障。

（三）至證人黃良生於原審雖證稱該部機械之清除機未故障等語，然黃良生與附帶上訴人及蕭建立同組操作系爭機器，為資深員工，三人中其係擔任指導地位之師傅，該機器如有故障，而上訴人於本院稱：「附帶上訴人為聯弘公司之員工，上訴人公司停止營業後，由上訴人公司員工等人集資成立聯弘彩色印刷有限公司」，而由本院函調之聯弘公司變更事項登記卡（本院卷一六三頁），其上記載黃良生為該公司之股東，由此足見黃良生與上訴人公司關係匪淺，其所為不利附帶上訴人之證言，應有偏頗，不足採信。

（四）綜上，附帶上訴人主張上訴人未提供符合標準之必要安全設備，尚堪採信。上訴人自有違反上開勞工安全衛生法第五條之規定，而該條項係以防止職業災害、保障勞工安全及健康為目的，自屬為保護他人之法律，是以上訴人公司違反前開保護他人之法律，怠於提供符合標準之必要安全設備，依民法第一百八十四條第二項規定，推定為有過失。

五、上訴人公司因過失不法侵害附帶上訴人之權利，附帶上訴人確亦係因上訴人公司未提供符合標準之必要安全設備而受傷，則其損害與不法侵權行為間，有相當因果關係，堪予認定。從而，附帶上訴人依同法第一百八十四條第一項前段，請求損害賠償，即屬有據。

六、附帶上訴人主張因上訴人侵權行為所受之各項損害，是否准許，分述如下：

（一）醫藥費四十萬九千一百八十九元部分：附帶上訴人主張因本件侵權行為，致其支出醫療費用共計四十萬九千一百八十九元，固提出診斷證明書三紙、照片二幀、醫療費用明細表、長庚紀念醫院醫療費用收據二十紙、收據二十八紙為證。其中長庚醫院支出之醫療費用共計三十六萬八千二百十八元部分，審酌其受傷狀況，及上開項目記載之治療費別，自屬醫療上之必要費用，自應准許。餘所支出之費用，雖提出上開一般藥局開立之收據二十八紙為證，但既無醫師處方，難認屬必要費用，自不應准許。

（二）減少勞動能力損害三百四十萬六千零九十三元部分：附帶上訴人受雇於上訴人公司，主張其月薪二萬一千元，固經上訴人否認，辯稱：兩造未約定試用期間，附帶上訴人僅於試用期間，以日薪七百元計算，事故發生時之該月薪資為一萬六千零五十六元，並提出薪資單一紙為證。經查：

１、雖上訴人公司否認與附帶上訴人約定試用期間為三個月之事實，然一般公司僱用新進人員，縱屬先予試用性質，通常均會約明僱用期間，除予勞工可於試用期間屆滿成為正式職員之期待外，其主要仍是資方為保留其是否正式僱用之權利，是上訴人公司於試用期間屆滿，是否正式僱用附帶上訴人固有決定權，然其抗辯未與附帶上訴人約定試用期間，則屬違反常情，況上訴人公司於高雄縣政府勞工科為兩造勞資爭議調解時，亦自行主張同意以月薪二萬一千元之報酬，發放附帶上訴人八十七年十一月份之薪資，及其於職災期間之薪資等情，有該勞資爭議調解紀錄一份附卷可憑，雖其後因未能達成合致而調解未成，上訴人公司代表人未簽名，然由其自行主張之內容，不難看出上訴人公司已同意自八十七年十一月起，以正式員工身分僱用附帶上訴人，且其薪資為二萬一千元之情，參以附帶上訴人於八十七年十一月二十五日已發生本件事故，該月份尚未結束，而若附帶上訴人於八十七年十一月份仍屬試用性質，薪資已確定為如上記載之一萬六千零五十六元，上訴人殊無於八十八年三月三十日之勞資爭議調解會議上，不主張八十七年十一月之薪資為一萬六千零五十六元，反同意該月份之薪資以二萬一千元計算之理，是上開附帶上訴人薪資明細單上八十七年十一月份之薪資，應屬事後所製作，與事實不符。堪認附帶上訴人主張其與上訴人公司約定僱用期間為三個月，而本件事故發生時已成為正式員工，且月薪二萬一千元之事實為真實。

２、附帶上訴人為六十八年二月十日出生之人，於八十七年十一月二十五日發生事故時，為十九歲九個月又十五日，距勞工屆滿六十歲強制退休，尚餘四十年二個月又十五日。再附帶上訴人所受之身體障害，經原審法院送請財團法人長庚紀念醫院高雄分院鑑定結果，為右手臂嚴重撕裂傷合併腕關節運動障礙，其障害項目為第九十項，屬上肢殘障第十一等級等情，有該醫院八十八年十一月二十五日長庚院高字第二九０九號函附原審卷可稽，附帶上訴人主張其殘障等級應屬第八級，尚嫌無據。而附帶上訴人在經長庚紀念醫院治療後，依附帶上訴人提出之長庚紀念醫院八十八年十一月十五日之診斷證明書，亦記載其腕關節及五指已永久喪失功能，有該診斷證明書在卷可按。上訴人雖抗辯：附帶上訴人之傷害可復建，非永久之傷害云云，然本院依職權向前揭醫院函查前開診斷證明書之意，經該醫院函覆說明：「該診斷證明書內所指五指功能永久喪失係因正中神經受損，五指感覺神經永久無法恢復至正常之意。其最近一次手術日為８＋９年３月７日，術後之狀況為五指功能障礙，五指感覺神經則永久無法恢復，其術後繼續接受復健治療，目前右手手肘可彎曲５－１３５度（正常為０－１５０度），右手腕可伸展２０度（正常為７０度），彎曲３５度（正常為８０度），中手指關節可彎曲７０度（正常為９０度），右手握力約３－４分（正常為５分）」等語，說明甚詳，有該醫院八十九年五月二十六日（八九）長庚院高字第一三一八號函（本院卷第七十九頁）足憑，是上訴人前開抗辯，亦不足採。

３、依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表所示，附帶上訴人喪失勞動能力程度為百分之三十八點四五，核與前開函所示附帶上訴人手肘及手指障礙之程度與正常情況之比較，尚屬相當，應足採信。則附帶上訴人請求一次給付，依霍夫曼式計算法扣除年息百分之五之中間利息後，附帶上訴人可請求減少勞動能力之損失為二百十萬三千六百五十九元（計算式：｛〔２５２０００×２１．00000000＋〔２５２０００÷（１＋４１×０．０５）×０．２０８３〕｝×０．３８４５＝0000000，不足一元部分，四捨五入），是附帶上訴人於此範圍內之請求為有理，逾此數額之請求即非有據，不應准許。

（三）精神慰撫金一百萬元部分：附帶上訴人於事故發生時，尚未滿二十歲，正值青春年華，將來前途非可限量，受此傷害，須忍受醫療過程所受痛苦，及將來在外觀上與他人之差異，精神確實受有痛苦，是其請求精神上損害賠償，即非不可。本院審酌附帶上訴人為高職畢業，於經濟上相對於上訴人公司屬較弱勢之一方，又其受雇於上訴人公司操作印刷滾輪等設備，而上訴人於事故發生後，不僅惡意逃避責任，經附帶上訴人申請勞資爭議調解，上訴人亦無賠償之意願等實際情況，認附帶上訴人請求精神慰撫金以四十萬元為適當，逾此範圍之請求即非有據，不應准許。

（四）綜上，附帶上訴人因受傷所受之損害共計為二百八十七萬一千八百七十七元（醫療費用３６８２１８元＋減少勞動能力損失0000000元＋精神慰撫金４０００００元＝0000000元）。

七、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文，此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例參照）。至最高法院八十九年度第四次民庭決議：「勞動基準法第五十九條之職業災害補償，於勞工與有過失時，雇主可否主張民法第二百十七條過失相抵？」決議採甲說，即勞動基準法第五十九條補償規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第六十一條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第二百十七條過失相抵之適用。」等語，乃係就勞動基準法第五十九條雇主之職業災害補償規定有無過失相抵原則之適用所為之說明，與雇主另依民法侵權行為規定負損害賠償責任之情形無涉，併此敘明。經查，本件系爭印刷機上所附清除髒污之清除機，於事故發生時係屬故障一節，業如前述，附帶上訴人自陳以上開機具清除髒污，因上開機械故障，故改以紙板清除等語，然證人黃良生於原審證稱：有時用工具插入無法清除，就用紙板清除，但不會停機，因為我們對機械比較熟悉；（如何操作才可避免危險？）手不要伸進機器，抹布要拿好才不會被捲進去等語（見原審卷六十九至七十二頁），為附帶上訴人所不爭執，足認附帶上訴人應知系爭機器潛在之危險性及避險方式，且衡諸附帶上訴人為具有一般智識經驗之人，當知以紙板清除髒污非將手伸近機器不可，其具有相當之危險性甚明，則其未先行將印刷機停止，即有疏忽，其應注意能注意而疏未注意，以致手臂遭機器捲入，則其對本件事故之發生，即與有過失。本院審酌事故之發生是因上訴人公司未對附帶上訴人提供符合標準之必要安全設備，而附帶上訴人亦因疏未注意致手臂遭機器捲入而受傷，二者具為事故發生之原因，其過失程度各為百分之五十，是上訴人之損害賠償責任，應依此比例減為一百四十三萬五千九百三十九元（不足一元部分，四捨五入）。另附帶上訴人已自承上訴人已支付八萬七千元之醫療費用，上訴人此部分主張抵銷，自屬有理，此部分應予扣除，故而附帶上訴人得請求之損害賠償費用為一百三十四萬八千九百三十九元。

八、次按僱用勞工五人以上之公、民營工廠，對年滿十五歲以上，六十歲以下之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，又投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第六條第一項第一款、第七十二條第一項分別定有明文。而上開勞工保險條例第六條之規定，性質上為法律規定之強制契約，不容許僱主以契約加以變更或免除之，且於勞工與僱主間，性質上為私法上之委託關係。再被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限，勞工保險條例第三十四條第一項、第三十六條亦分別定有明文。另勞工投保薪資應按其月薪總額計算，包括勞工因工作而由雇主給付之報酬，不論以工資、薪金、津貼、獎金、其他任何名義計時、計日、計月、計件方式給付者（最高行政法院七十五年度判字第一三九五號判決參照）。

九、經查：上訴人公司為雇用五人以上之民營工廠等情，有上訴人公司提出附帶上訴人、訴外人蕭建立及其餘員工之薪資明細單共五份堪可認定，上訴人對此亦不否認，依上開勞工保險條例第六條第一項第一款之強制規定，即應為上訴人辦理勞工保險，自不容許上訴人以附帶上訴人不願辦理作為卸責之詞，茲上訴人既自承未為附帶上訴人辦理勞工保險，則依同法第三十四條第一項、第三十六條、第七十二條第一項之規定，即應賠償附帶上訴人原依勞工保險條例第三十四條第一項、第三十六條可獲得之職業傷害補償費。本件附帶上訴人其月薪為二萬一千元，業如前述，則以此計算，附帶上訴人請求自八十七年十一月二十五日受傷不能工作之第四日起，算至八十八年五月三十一日，其可領得之職業災害補償費為八萬八千二百元（２１０００×６×７０％＝８８２００），即屬有據，應予准許。

十、而按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失。兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之適用外，並不生損益相抵之問題（最高法院六十八年臺上字第四二號判例參照）。雖上開有關勞工職業災害補償費，是勞工保險條例規定僱主對勞工之賠償責任，惟此既係因僱主漏未為勞工辦理勞工保險，致勞工本可依勞工保險條例獲得之補償無法獲得，因而以勞工保險條例規定由僱主予以賠償，是此職業災害補償費之賠償，本質上為勞工職業災害補償費之代替物，而非侵權行為之損害賠償，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，揆之前揭判例意旨，應認上開職業災害補償之賠償並不能與前開附帶上訴人所能行使之侵權行為損害賠償予以相抵，附此說明。

十一、再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應補償其必需之醫療費用，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第一款及第二款分別定有明文。經查，依上開勞動基準法第五十九條第一款、第二款規定，原告得請求之醫療費用共計三十六萬八千二百十八元，已如前述，而其自八十七年十一月二十五日事故發生時算至八十八年五月三十一日之工資計為十二萬六千元（２１０００×６＝１２６０００），總計為四十九萬四千二百十八元。從而，附帶上訴人得請求上之開醫療費用及不能工作之工資為四十九萬四千二百十八元，附帶上訴人在此範圍內之請求為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

十二、綜上所述，上訴人公司違反勞工安全衛生法規定未提供附帶上訴人符合標準之必要安全設備，違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項，推定為有過失，依同法第一百八十四條第一項前段，自應負損害賠償責任。又其未依勞工保險條例第六條規定為附帶上訴人辦理勞工保險，依同法第七十二條第一項規定，即應賠償附帶上訴人依同法第三十四條、第三十六條規定可獲得之職業災害補償費，另依勞動基準法第五十九條第一款、第二款，附帶上訴人亦可請求上訴人給付醫療費用及不能工作期間之工資。因而，附帶上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、勞工保險條例第七十二條第一項及勞動基準法第五十九條規定，請求上訴人給付之損害賠償金為一百三十四萬八千九百三十九元、職業災害補償費為八萬八千二百元、醫療費用及不能工作期間之工資為四十九萬四千二百十八元。惟按勞動基準法第六十條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，故而，附帶上訴人所得請求上訴人給付之金額共計為一百四十三萬七千一百三十九元（0000000＋８８２００＋000000－000000＝0000000）。從而，附帶上訴人請求上訴人給付一百四十三萬七千一百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審上訴人判命如數給付並分別酌定相當擔保金額准許附帶上訴人假執行及上訴人免為假執行，而駁回附帶上訴人其餘損害金之請求及假執行之聲請，經核並無不合。兩造各就其敗訴部分分別上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。

十三、據上論結：本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官　黃清江~B2法官　林富村~B3法官　陳真真

~B法院書記官　鄭靜芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。