臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上字第七五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度重上字第七五號

上訴人

其鼎工程有限公司

法定代理人

丁○○

上訴人

邁陽工程有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○○○○○

法定代理人

丙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十三日高雄地方

法院八十九年度重訴字第六五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、其鼎工程有限公司（下稱其鼎公司）部分：

一、聲明：請為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：

（一）按民法所定違約金可分兩種，其一為預定債務不履行之損害賠償為目的，債權人僅得就本來之給付或違約金，擇一請求，不得併為請求；其二為以強制債務之履行為目的，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；違約金之性質本得依當事人意思訂之，倘未訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第二百五十條第二項規定自明。又依民法第二百五十二條規定，當事人約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟及債權人所受損害之情形，以為酌定之標準（最高法院七十年台上字第一六四四號裁判要旨）。又按，債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條及二百五十二條分別定有明文，而此不問違約金之性質，均有民法二百五十條至二百五十二條之適用。

（二）原審判決未依聲請酌減違約金：查被上訴人在原審請求上訴人賠償損害及減少報酬，其減少報酬新台幣（以下同）七一一一八○元，為未完成之工程部分；瑕疵部分為外部石頭漆全面改善及聖堂內部改善費用，而被上訴人未改善仍以上訴人完成部分使用迄今，故不應認被上訴人有此九五一○○○元之損失。再者，被上訴人所列違約金高達00000000元，本件總工程款僅為0000000元，且被上訴人實際受有損害亦僅上述九五一○○○元（另七一一一八○元之未完工部分，因上訴人本未領取，故無此損失），本件承攬工程金額為00000000元，上訴人僅於七一一一八○元未完成，亦即0000000元減七一一一八○元等於0000000元部份已完成，被上訴人雖支付0000000元，亦已受有0000000元之利益，如按原審判決，則被上訴人顯又受有00000000元之利益，上訴人支付工資、時間、材料、專業技能整建系爭工程，於系爭工程僅於十八分之一未完成之情況下，僅因乙紙定型化工程承攬契約，而無法取得任何報酬，反而應賠償如此多之違約金，於法顯有不合。至被上訴人主張其為應付各項祭典活動已暫為修補0000000元，顯然毫無依據，依鑑定報告未完工部分僅七一一一八○元，而此部份既未完工即上訴人根本未施工即未拆除，自不可能因施作後有瑕疵而須再為修補。另關於完工後有瑕疵部分，被上訴人自完工後使用至今，根本不曾修補，就此兩部分而言，被上訴人顯然沒有損失，自始亦未提出有關於此損害之任何證據，既未舉證，即不得以空口為憑。

（三）依民法第二百五十項規定違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，及債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，及法院得酌減過高違約金至相當數額等規定，請求依被上訴人實際所受損害及所受利益，將雙方所定之違約金減至相當合理之金額。

三、證據：援用原審之證據方法。

貳、邁陽工程有限公司（下稱邁陽公司）部分：上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：請為判決：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：

（一）按兩造承攬系爭修繕工程屬天主教在台北地區傳教歷史表徵之古蹟教堂，百年來為中南部及東部地區教友朝聖聖地，教堂修繕自與其他修繕工程有別，尤以其工期之時效性及逾期對傳教活動與教友權益影響至深且鉅，被上訴人因其之延誤工程，多次為梵蒂岡教廷詢問修建進度，差點被取消晉升「宗座聖殿」之冊封資格，倘被取消，此種損失又豈為上訴人之罰款所能抵回及承受，違約罰自有其必要性，並於簽約時為上訴人所明知，因而兩造合意明定逾期一天罰總工程款千分之三，即一萬九千八百元，亦屬一般工程合約範圍，被上訴人付款條件亦屬優渥，並不違誠實互惠原則。

（二）上訴人其鼎公司施工有明顯瑕疵，屢經催促修補改善均不置理，其中尤以屋頂漏雨、祭台水泥外漏等幾已面目全非更屬嚴重，有鑑定報告書所列照片足可為證，幾至祭典無法舉行且前約逾期長達四五五日，後約亦逾期四○八日，被上訴人勉強應付各項祭典活動暫為修補，已花費五百九十六萬八千六百六十八元。且上訴人施工各項工程均有瑕疵，並破壞教堂原來風貌與氣質，被上訴人並未曾受有任何利益，是上訴人認被上訴人受有利益及應以未完工部分審酌違約金，實有未合。

（三）上訴人其鼎公司稱損害賠償其賠償範圍，應依一般賠償法則即民法第二一六條規定斟酌其實際損所受害，但該法條規定損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害即所失利益為限，上訴人卻又稱應依該建物完成之情形及現在所使用之情形，已決定違約金酌減之高低，前後主張自屬矛盾不足為採。又本件總工程款為一千二百七十五萬九千元並非一千二百四十萬元，另七十一萬一千一百八十元為上訴人已領九百一十六萬五千元內，溢領工程款之不當得利，絕非上訴人所稱「已完工了一千二百萬元，餘七一一一八○元未完工」，而上訴人所稱尚有三八四萬元工程款未領，實際為未施工及有瑕疵部分及尾款，而三八四萬元亦有誤，應為三五九萬四千元。

三、證據：援用原審之證據方法。

丙、本院依職權函調台灣高雄地方法院八十六年度訴字第六八○號被告天主教高雄教區玫瑰聖母堂主教座堂給付報酬事件民事卷宗全卷。

理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一當事人所為上訴之效力及於全體，而連帶債務有必須合一確定之性質屬之。本件上訴人其鼎公司就本件第一審所為之連帶給付判決，提起非基於個人關係之上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項之規定，其利益於共同訴訟人邁陽公司，自應列邁陽公司為上訴人。次查上訴人邁陽公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決；又上訴人對於被上訴人當事人能力原表爭執，但其後對於被上訴人為非法人團體則不再爭執；均先此敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：其所有坐落高雄市○○○路一五一號之教堂因年久失修而有修繕之必要，而於八十四年七月十二日與上訴人其鼎公司簽訂工程合約（鋼樑結構即前約）進行整修，總價為六百六十萬元，復於於八十四年十月七日兩造再訂立工程合約（增建工程即後約），進行教堂之樑、柱及土木等增建工程，承攬總價初計為五百十五萬元，嗣又追加其他工程計六十五萬元，均由上訴人邁陽公司為系爭工程合約之連帶保證人，約定逾期未完成，一天罰總工程款千分之三，茲上訴人其鼎公司逾期未完工，被上訴人依工程合約之約定已於八十六年二月十八日解除契約，算至解約當日，前後約共應罰款一千五百三十一萬二千六百元，爰依承攬契約及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶給付一千五百三十一萬二千六百元及其法定遲延利息等情。（超過部分之請求，原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服）。

三、上訴人其鼎公司則以：系爭工程遲延係因被上訴人變更花崗石材質、配合工程之負責人被羈押、被上訴人就系爭工程無法提出全部工程圖及被上訴人未依契約規定指派專業人員監工，意見反覆等所致，並非可歸責上訴人其鼎公司之事由；又被上訴人在施工中即使用該教堂，事實上並無任何損害可言；另被上訴人損害亦僅九十五萬餘元，而系爭工程款總額為一千二百七十五萬九千元，原判決所命給付超過該工程額，顯未審酌被上訴人所受損害與利益，亦未酌減違約金，自有未合等語資為抗辯。

四、首查本件兩造不爭執事項為：㈠本件鑑定報告認定前後兩約總工程款為一千二百七十五萬九千元（上訴人其鼎公司以前書狀誤載為一千二百四十萬元），前約逾期四五五天，後約逾期四○八日，違約總罰一千五百三十一萬二千六百元；㈡被上訴人天主教高雄教區玫瑰聖母堂主教座堂之當事人能力；㈢應列原審另一被告邁陽工程有限公司同為上訴人。

五、次查本件兩造爭執事項，經兩造合意簡化為「違約金是否過高」，經查：

㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；再按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」五十一年年台上字第十九號判例著有明文；又按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」四十九年台上字第八○七號判例亦有明文。

㈡查本件承攬工程起源於被上訴人之教堂年久失修而有修繕之必要，而與上訴人簽訂承攬工程合約，亦即僅係教堂原樣貌老舊而為修繕，並非至不堪使用始予修繕，由兩造於八十四年七月十二日簽立之承攬契約（前約）第七條明載：「施工期限：乙方（即其鼎公司）應於合約訂立後之隔日正式開工，第六條②③④項施工日為六十個工作天，⑤⑥⑦⑧項共為四十天（日曆天），若逾期未完成，一天乏總工程款千分之三，即新台幣壹萬玖仟捌佰元整。‧‧‧」；八十四年十月七日所簽訂之增建工程合約（後約）第七條亦規定：「乙方自民國八十四年九月十四日開工，第一、二部分之全部工程施工期為三個半月‧‧‧」可知。上訴人其鼎公司承攬工程之期間各約為三個半月，在此工程期間，被上訴人並非停止一切正常祭典活動，亦即仍能照常運作，僅係造成諸多不便，依一般客觀事實而言，縱上訴人之承攬工程遲延，對被上訴人所造成之損害，僅係諸多不便之延長，尚非能造成被上訴人實質嚴重之損害，應可認定；而系爭工程（含前約、後約）因上訴人其鼎公司未依約定期限完工，其逾期日數前約部分為四百五十五日，後約部分為四百零八日，有兩造所不爭執之另案（原法院八十六年度訴字第六八０號）委請高雄市建築師公會鑑定報告書一冊（外放）與其內之附表二紙（見本院卷第

一四八、一四九頁）可憑，如依上述約定違約罰金按千分之三計算，為一千五百三十一萬二千六百元，而本件承攬工程總價為一千二百七十五萬九千元（為兩造所不爭，本院卷第五二頁），違約罰金竟較工程總價高出甚多，實不符常情，以社會經濟狀況來論，違約金額亦顯然過高。另被上訴人謂其因上訴人之遲延，為勉強因應各項祭典活動暫為修補，已另支付五百九十六萬八千六百六十八元云云，固提出各項活動舉辦函文、時間表等為證（見本院卷第三四、六一～八五頁），雖可證明其確有各該項活動，惟未提出相關證據證明該項費用支出，此部分不足為採。而上訴人其鼎公司就系爭承攬工程亦已為大部之給付，其未完工部分工程金額為七十一萬一千一百八十元，已施工而施工不良應予改善部分金額為十萬六千元與八十四萬五千元，有上開鑑定報告書可稽，是被上訴人於客觀上已享有該已完工部分之利益，但被上訴人經常性之祭典活動，確因工程未如期完工而致諸多不便，則屬實情；本院審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及上訴人已為一部履行債務，比照被上訴人所受利益減少其數額等一切因素，認兩造依約定，按工程總價額每日千分之三給付違約金，共遲延八六三日，核計一千五百三十一萬二千六百元之違約金，實嫌過高，依情依理及前述一切情狀，本件違約金應予核減為三百萬元較為適當。

六、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約及保證等法律關係，請求上訴人連帶給付違約金三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同此部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之基礎不生影響，不予逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　黃科瑜~B3法官　林健彥

~B法院書記官　廖素珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。