臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更㈠字第三七號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度上更㈠字第三七號

上訴人

記得興業有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

大鋼有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十七日臺灣高雄

地方法院八十五年訴字第二七四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：本件兩造所爭執係⑴系爭工程合作契約書第一條及第三條之解釋及適用﹖⑵上訴人與中華工程股份有限公司終止興達火力發達電廠循環水出口導流堤及岸邊築堤填火場中期二項工程所需之卵石及塊石之可購物料合約，是否對被上訴人有造成損害﹖

㈠系爭合約契約第一條所謂甲方（指上訴人公司）負責出料塊石，每立方米含運費新台幣（下同）以三一０元為成本單位計價；乙方（指被上訴人公司）負責出料卵石，以每立方米含運費以二三七元為成本單位計價云云，係指任何一方如有為他方代出石料之計價單位。蓋上訴人公司挖掘塊石時，難免挖得部分卵石，而被上訴人公司挖掘卵石時亦難免挖得部分塊石，該等附帶挖得之石料，自宜互相供應並訂立互相供應之成本計價單位。因此該計價單位並非指全部石料成本計價而言。此部分亦經證人王家種於鈞院前審證稱，大鋼公司交卵石，記得興業公司交塊石。記得興業公司向大鋼公司買卵石，是雙方合作，並非合夥等語可證。

㈡系爭合約契約第三條約定：「正常之開支在結算時實報實銷外，甲方（上訴人）佔本契約之百分之四十，乙方（被上訴人）佔本契約之百分之六十」從契約文字已明確表示「正常之開支」之比例分配，且被上訴人亦不否認兩造開支比例係依該約定負擔之。因此將第三條曲解為利潤之分配比例，自有最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨。又為如何此約定係：

⒈二件訂購物料合約，係上訴人公司出面投標並得標，上訴人公司計繳付履約保證金三百三十萬元及二百七十五萬元，合計六百零五萬元與中華公司，有被上訴人公司所提出之該二件訂購物料合約附一審卷可證。又被上訴人公司所供應之卵石，其總金額三千四百七十六萬元，上訴人公司所供應之塊石，其總金額為六千零五十萬元。上訴人公司所供應之石料超出被上訴人公司所供應者將近一倍，又依該工程合作契約所約定，由上訴人公司負責出料之塊石每立方公尺作價三一０元，較上訴人公司與中華公司簽約之價格相差二四０元，而由被上訴人公司負責出料之卵石每立方公尺作價二三七元，較上訴人公司與中華公司簽約之價格目差僅六八元至七八元，如依被上訴人所主張以前述工程合作契約之作價做為成本價以計算利潤，則上訴人公司所供應塊石總利潤為貳仟陸佰肆拾萬元，而被上訴人公司所供應之卵石總利潤為壹仟壹佰柒拾伍萬肆仟元，亦即上訴人公司所獲利潤較被上訴人公司所獲利潤高二倍多，按上訴人公司既標得系爭工程，且繳付陸佰零伍萬元履約保證金，而與被上訴人公司合作後上訴人公司所供應之石料多出被上訴人公司所供應者約多一倍，而依被上訴人公司之計算方法上訴人公司所獲利潤又為被上訴人公司所獲利之二倍多，反觀被上訴人公司既未得標，亦未繳付任何保證金，而其所供應石料及其所獲利潤，均較被上訴人公司之供應量及獲利額相差甚多，如此焉有可能如被上訴人公司所主張雙方所獲利潤上訴人公司僅得百分之四十，而被上訴人公司反應得百分之六十﹖準此，足見被上訴人公司關於利潤分配比率之主張，顯違常情，無可採信。

⒉又查被上訴人公司於一審八十六年七月二十日言詞辯論期日承認：我負責卵石，他（指上訴人公司）負責塊石，如有虧損個人各自負責，並無合夥債務問題等語（見一審卷八十六年七月廿四日言詞辯論筆錄）。既然虧損各自負擔，則盈餘自亦係各自享有，不可能彼此按比例獲得，且因正常開支，在結算時實報實銷，係就支出之報銷程序而約定，而實報實銷之總額，究按何比例分擔，自應予約定，乃契約第三條後段之由來，準此，益證前述百分之四十及百分之六十比例，係就兩造支出正常開支費用而言。

⒊又查證人藍進崇於一審所證利潤按上訴人分六分，被上訴人分四分云云，既與前述被上訴人所自認之事實及前述論述不符，已難採信，況該證人係證稱上訴人得利潤之六分，被上訴人得四分，亦與被上訴人所主張者迴異，足見該證人所證及被上訴人就此之主張均不足採信。又該證人另證稱，關於回饋當地百姓，上訴人出一百萬元，被上訴人出二十萬元，主要是補償當地百姓云云，關於何人出錢係屬錯誤，蓋第一筆一百萬元係上訴人單獨提出，並交付與證人代轉交當地里長，此有該證人所書立交付上訴人之收據乙紙（鈞院前審被三號證）可證，如該一百萬元非上訴人所支出，何以該收據載明收到上訴人所交付之一百萬元，且該收據為何又交付上訴人收存﹖另二十萬元回饋金係於八十五年十二月二日支付，因已開始供料，故兩造即以合作契約第三條之約定上訴人負擔百分之四十即八萬元，被上訴人負擔百分之六十即十二萬元，並由上訴人公司之股東王家種自高雄市農會匯款八萬元與證人藍進崇，其餘十二萬元，則由證人藍進崇向被上訴人收取。有已呈鈞院前審被二號證即高雄市農會匯款回條影本一件可證。準此足證證人藍進崇就此所證並非實在，無可採信。

㈢關於，上訴人與中華公司所簽訂「訂購物料合約」二件合約，第一件合約，因有約定確定之交貨日期，故可依約進行交貨；惟第二件合約，交貨日期約定為經中華公司通知後一年內交清，而中華公司又因業主（即台電公司）土地問題無法通知開工日期，致上訴人無從交貨，上訴人因恐拖延過久，造成成本增加，非但無從獲利且恐遭虧損，始向中華公司終止契約，有已呈之中華公司（）中工興達發字第CTO 八三六號函擬欄所載：「本案承商記得興業公司與本公司標前協議並於得標後簽訂購料合約，然因業主土地問題至今仍無法通知開工日期，承商恐因日期延後，造成成本增加無法供料，故來函要求解約」云云附鈞院前審卷可證。又業主台電公司就前述填灰場中期工程因土地問題非常久期間仍無法通知上訴人開始交貨。因此該第二件合約，既因簽約當時已約定須俟中華公司通知始開始交貨，而中華公司又因不可歸責於己之事由致無法通知開工，且業主即台電又已放棄該工程之興建，如此該合約縱未經上訴人與中華公司達成解約之協議，亦因無法開工而無從獲得任何利益，何況上訴人又係因恐該合約通知交貨之日遙遙無期，而物價上漲又係必然趨勢，如拖延過久，非但無可獲利，且將遭受虧損，始申請終止契約。如此對與上訴人簽約共同供料之被上訴人並無任何損害可言。至於另件於八十四年九月二十日所簽訂之供料合約，雖亦經上訴人公司與中華公司解約，然其解約亦有正當理由，被上訴人公司亦不得向上訴人公司請求損害賠償。蓋上訴人公司與被上訴人公司簽訂前述工程合作契約書後，被上訴人與上訴人均就該八十四年九月二十日供料合約開始提供石料，被上訴人計提供卵石四萬二千零一立方公尺，上訴人亦提供塊石計Ｃ塊石三千一百六十三立方公尺，Ｅ塊石九百二十七立方公尺，有已呈之統一發票二紙及被五號證中華公司興達施工所計算表乙紙（載有塊石交貨數量）附鈞院前審卷可證。絕非如被上訴人所主張上訴人並未運交任何石料。又查上訴人因中華公司應業主之要求，始則謂塊石需最少有二個明顯之破碎面，繼又謂須有四個破碎面，否則不予簽收及過磅，並要求自行負責運輸費用及作業手續費，有已呈之被六號證即中華公司中工興達發字第ＣＴＯ一九六號函及被七號證即中華公司中工興達發字第ＣＴＯ四六０號函各乙件附 鈞院前審卷可證。因上訴人與中華公司簽訂供貨契約時，就塊石之規格，並無破碎面之約定，茲中華公司應業主要求須二個或四個破碎石面始准交貨，如此所增加之成本甚多，如繼續交貨，非但無利潤可言，且反而將導致虧損；又石料價格於民國八十五年一月間起即告上漲，卵石每立方公尺為一百二十元，加上運費一百七十元及百分之五稅款，成本已超過售價，塊石部分每立方公尺已漲至二百元，加上運費三百元及百分之五稅款，成本亦超過售價。準此上訴人及被上訴人如繼續交貨並無利可圖，亦甚明灼。又查本件供料合約之業務主即台電公司興建導流堤及岸邊築堤填灰工程，當地住民時起抗爭，拒絕載貨卡車通行，上訴人已支出前述一百萬元，並與被上訴人按比例分擔給付二十萬元與當地住民，惟當地住民仍不罷休，繼續經常圍路抗爭，嗣經高雄縣警察局岡山分局於八十五年三月四日召集高雄縣永安鄉永安村、永華村、新港村及鹽埕村村長、鄉民代表、鄉長、縣議員、廠商及中華公司人員協調，結果協議未成。上訴人當派股東王家種參與協調。被上訴人對村民圍路抗爭以及給付回饋金暨岡山分局召開協調會協調未成等事實，亦知之甚詳。綜上所述，上訴人所以申請中華公司准予同意解除前開供料合約，係因中華公司對塊石額外要求須有破碎面，且石料價格高漲以及施工當地村民圍路抗爭無法解決等不得已之事由所致，其解約對被上訴人亦無損害可言。嗣上訴人之股東亦曾以電話通知被上訴人公司負責人乙○○，乙○○當時即以石料價格上漲，進料將賠償為由拒絕供應，上訴人始與中華公司解約。否則上訴人只需將二契約轉讓與被上訴人，還能獲取一些利潤，而不至於遭損失。

㈣綜上所述，本件兩造合作供應中華公司石料，係各就自己所供應石料負責盈虧，並未約定利潤按上訴人百分之四十，被上訴人百分之六十分配。又關於八十四年九月二十日所簽訂之合約，上訴人係因有正當理由始與中華公司解約，對被上訴人並無損害可言。而八十四年九月二十二日所簽訂之合約則係因業主放棄興建合約所指之工程，致工程無法開工而同意解約，對被上訴人亦無任何損害可言，又兩造所簽訂工程合作契約內所定價格係適用於雙方互相供應石料而已，並非指所有應運交中華公司之石料而言，蓋供應石料不可能有高達近八成之獲利比率。從而被上訴人之主張自無理由。

三、證據:援用在原審及本院前審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠兩造工程合作契約書第三條係指支出及損益之成數分配。

⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年台上字第一０五三號著有判例。本件上訴人記得興業公司於八十四年九月二十日、二十二日與訴外人中華工程股份有限公司訂立訂購物料合約書二份（詳原審卷證一號），提供興達火力發電廠循環水出水口導流堤及岸邊築堤填灰場中期工程卵石及塊石之採購。然因上訴人記得興業公司無法尋得合法之卵石場，亦無法由他處採購得卵石以履行上開契約，因見被上訴人大鋼公司有合法之卵石場而能提供合法、價廉且充裕之卵石，是乃於簽訂上開契約二個月後，即八十四年十一月二十六日在介紹藍進宗見證下與被上訴人大鋼公司簽訂本件工程合作契約書（下簡稱系爭契約）（詳原審卷證二號）。

⒉二造於系爭契約第一條約明甲方（即上訴人記得興業公司）負責出料塊石，每立方米（含運費）以三一０元為成本單位計價，而乙方（即被上訴人大鋼公司）負責出料卵石，每立方米（含運費）以二三七元為成本單位計價；並於系爭契約第二條約明每期結算期應以業主付款日為結算日；第三條約明「正常之開支在結算時實報實銷外，甲方佔本契約之百分之四十，乙方佔本契約之百分之六十。」。

⒊被上訴人大鋼公司於簽訂系爭契約後，即依約陸續出料提供卵石予中華工程公司計四萬二千一百立方米。而上訴人記得興業公司於尚未提供任何塊石予中華工程公司之情況下，由上訴人記得興業公司法定代理人甲○○之夫王家種與被上訴人大鋼公司法定代理人乙○○於中華工程公司付款日（即結算日）共同至中國信託銀行領取及分配上開四萬二千一百立方米卵石之契約價款。上訴人記得興業公司計領取一百十四萬五千一百二十元之盈餘分配款，而其餘價款則由被上訴人大鋼公司領取，計一千一百六十九萬五千三百八十元正。其計算式如下：

⑴上訴人記得公司〔305-237〕×42100×0.4＝0000000

⑵被上訴人大鋼公司〔305-237〕×42100×0.6＝0000000000×42100＝00000000000000＋0000000＝00000000

⒋上訴人記得興業公司就上述領款一百十四萬五千一百二十元部份，業已於原審自認。

⒌倘本件二造系爭契約第三條非損益成數之約定，則何以於第二條約定二方負責供料塊石、卵石之成本單位以計價？何以上訴人記得興業公司於被上訴人大鋼公司提供卵石四萬二千一百立方米予中華工程公司而中華工程公司給付卵石款時，願僅依系爭契約第三條之規定分配額取一百十四萬五千一百二十元？何以被上訴人大鋼公司於領取卵石（四萬二千一百立方米）之計價成本單位（二百三十七元）計九百九十七萬七千七百元外，尚得依系爭契約第三條之規定分配領取盈餘之百分之六十，計一百七十一萬七千六百八十元正？是系爭契約第三條實係損益成數之約定（以中華工程公司之契約價與系爭契約之計價成本單位差額計算）。

⒍又本件二造於系爭契約第二條約明塊石、卵石之計價成本單位（含運費），即被上訴人大鋼公司不論其取得卵石之成本為何，較系爭契約計價成本單位貴或低，就該卵石每立方米皆以計價成本單位計算。反之上訴人記得興業公司提供之塊石亦然。是該系爭契約第三條實已隱含自負虧損之意義。

㈡若上訴人記得興業公司不與被上訴人大鋼公司簽訂系爭契約，因上訴人記得興業無法取得卵石之料源（無合法卵石場），而無法履行契約提供卵石予訴外人中華工程公司，其必因無法履行契約而違約，不僅無法取得卵石之利潤，更且其履約保證金將因違約而為中華工程公司沒收，其損失將益形鉅大。且因上訴人記得興業公司與被上訴人大鋼公司簽訂系爭契約，上訴人記得興業公司於不必考慮卵石實際市場成本波動之變數下，而得專享中華工程公司契約卵石單價（三０五元）與系爭契約卵石計價成本（二三七元）間差額之百分之四十利潤，伊公司就此實已無任何虧損之風險。

㈢末被上訴人大鋼公司於原審八十六年二月四日準備書狀所陳係以上訴人記得興業公司否認系爭契約第三條為關於利潤分配之約定及認系爭契約之性質係具合夥契約之性質而為之陳述，且係以「退一步言」之方式陳述，尚非就該系爭契約第三條係就開支比例之約定為自認。

三、證據：援用在原審及本院前審之立證方法。

理由

一、被上訴人主張：上訴人於八十四年九月二十日及同年月二十二日與訴外人中華公司，就中華公司承包興達火力發電廠循環水出口導流堤（下稱導流堤工程）及岸邊築堤填灰場中期（下稱填灰場工程）二項工程所需之卵石及塊石，訂立訂購物料合約書二份，嗣於八十四年十一月二十六日與伊簽訂工程合作契約書，約定合作出料卵石及塊石予中華工程公司，伊負責卵石、上訴人負責塊石之出料，利潤則以自中華公司獲取之貨款，於扣除兩造約定之石料成本及正常開支後，伊分得百分之六十，上訴人分得百分之四十為分配。伊於訂約後即依上開上訴人與中華公司間之興達火力發電廠循環水出口導流堤訂購物料合約項次㈠陸續交付卵石共四萬二千一百立方米予中華公司，上訴人則自始從未履行出料義務，並於八十五年六月間自行與中華公司解約，致兩造簽訂工程合作契約書陷於給付不能，伊因上訴人違約計喪失應得利潤共一千九百零五萬一千九百二十元，自得依該工程合作契約書第八條及民法第二百二十六條第一項之規定，請求上訴人就上開損害額其中二百萬元部分及其法定遲延利息求償等語。

二、上訴人則以，渠與中華公司間之訂購物料合約書雖為兩造所存「合作」契約之附件，惟二契約並無關聯，兩造合作契約第三條約定「正常之開支在結算時實報實銷外，甲方（上訴人）佔本契約之百分之四十，乙方（被上訴人）佔本契約百分之六十」係兩造就卵石、塊石合作出料之正常費用開支之負擔比例，並非就利潤分配比例所為約定，至於合作契約第一條關於卵石、塊石成本單位計價之約定，係因兩造採石過程難免挖得部分對造應交付之石料，就該等附帶挖得石料，自宜互相供應，乃訂定互相供應之成本單位以為計價，並非就兩造計算利潤之成本約定。㈡上訴人與中華公司所簽訂之第一件合約即上述導流堤工程，交貨期限訂明八十五年九月底以前交清，被上訴人固已提供該合約項次㈠之卵石四萬二千一百立方米，而渠亦已提供項次㈣塊石三千一百六十三立方米、項次㈤塊石九百二十七立方米，惟因中華公司應業主（台電公司）要求，稱塊石需最少有二個明顯破碎面、繼稱要有四個破碎面，否則不予簽收過磅，且運輸費用及作業手續費須自行負責等原契約所無約定者，上訴人考量如此必增加成本，終至虧損，且石料價格自八十五年一月間起又上漲，復有工地當地居民抗爭之交貨障礙，不得已乃與中華公司解約；另第二件合約即填灰場工程，亦因契約約定交貨期限為中華公司通知後一年交清，而中華公司因業主（台電公司）土地問題無法通知開工日期，致上訴人無從交貨，上訴人恐拖延過久，造成成本增加，終致虧損，始亦與中華公司解約，解約既均有正當理由，並無可歸責事由，且被上訴人於解約後，無庸交付石料，自無損害可言，不得請求賠償等語，資為抗辯。

三、本件被上訴人係依兩造簽訂之系爭工程合作契約書，主張上訴人有民法第二百二十六條第一項及契約第八條情事，請求損害賠償，就所依據之系爭契約的性質，兩造於原審主張互異，嗣於本院前審則均認係屬合作契約，並非合夥或買賣質（見本院上字卷第一三九頁筆錄），則就兩造之前關於系爭契約究為買賣或合夥，及因之衍生之攻擊防禦方法，本院自不予審究，先予敍明。

四、被上訴人主張與上訴人簽訂系爭合作契約，並已依約交付契約附件關於導流堤工程合約項次㈠之卵石，惟上訴人未依約負責交付塊石予中華公司，並片面與中華公司解約，致兩造合作契約陷於給付不能之事實，業據提出上訴人所不爭之工程合作契約書一件、訂購物料合約書、陳情書各二份為證，上訴人對於訂約、解約部分並不否認，惟以前開情詞置辯。

五、查，兩造於八十四年十一月二十六日，簽訂之工程合作契約書，係約定上訴人與中華公司間關於中華公司承攬興達火力發電廠上開二件工程所需之卵、塊石料，由兩造合作交料，即被上訴人負責該二契約標的中之卵石，上訴人負責塊石為兩造所不爭，惟就上開契約第一條及第三條之文義，被上訴人主張乃石料成本單位計價及利潤分配之比例約定；上訴人則主張第一條係兩造採石過程難免挖得對造所應負責石料，自宜互相供應，因互相供應則有約定成本單位計價之條款，而第三條之「百分之四十」、「百分之六十」比例係指因合作交料所需之正常開支，兩造所應負擔之比例云云，厥有爭執；經查：

㈠證人藍進崇即系爭合作契約見證人於本院結稱：「：：記得興業（即上訴人）標到卵、塊石填海工程，記得興業王家種（即該公司法定代理人之夫）先生沒有辦法交料問我是否能找到人合作，我透過朋友找大鋼公司乙○○（即被上訴人法定代理人）合作，：：大鋼出卵石，記得出塊石，就卵塊石利潤，全部六、四分配，成本、貨源各自支出，兩造拿了一百二十萬元佣金給我，分二次給，這些事務也是四、六分帳，我有在場聽到」、「（四、六分帳原因為何﹖）大鋼比較內行，記得比較外行，承包後久久無法交貨，才找大鋼合作，故約定利潤四、六分帳。」（見本院卷第一九一、一九一─一頁）；另其於原審亦結稱：「以中華工程請款利潤來計算，買石頭錢先扣除，再分給記得公司六分（應為四分之誤），大鋼分四分（應為六分之誤）。」（見原審卷第七五頁反面。」，核與被上訴人之主張相符，應可採信。

㈡兩造之工程合作契約書第一條記載：「甲方（上訴人）提供和業主：：所簽訂之石料（合約卵石一三萬立方米、塊石一三萬立方米（如附件）和乙方（被上訴人）共同出料期間，甲方負責出料塊石，每立方米含運費以新台幣叁佰壹拾元正為成本單位訂價，：：。乙方負責出料卵石為每立方米含運費以新台幣貳佰叁拾柒元正為成本單位計價，：：」等語，若如上訴人所述，上開第一條係指任何一方如有為他方代出石料之計價單位約定，則應無標明契約總量及兩造負責之石料種類必要，況依該條文義實難理解為係兩造於分別出料期間，因有附帶採得對方應供應石料情形，而訂定互相供應之成本計價單位，被上訴人法定代理人對此主張「塊石、卵石產地不同，塊石是在山上挖，要經過開炸，有些不需開炸，但不可能挖到卵石，卵石是在河床上，須取得採礦石，才可開採，有一定的規格，卵石的開採不可能挖到塊石：：：」等語（見本院卷第四一頁），又本院前審，向高雄縣砂石商業同業公會查詢「卵石」、「塊石」之區別，據該公會函覆稱「卵石係橢圓如蛋大小，產於中下游河床：：：至於「一段塊石」又稱為「拋石」，必需具備有三個「面」以上，而且菱角分明，產於山區。在山區採取塊石，不可能同時獲取卵石，因兩種石料產區不同」等語（見本院上字卷第一七三頁），基此，被上訴人主張，兩造之工程合作契約書第一條之真意乃就兩造共同出料卵石、塊石之計價成本單位予以約定，俾供結算時得有一客觀準則等語，堪予採信，上訴人主張及上訴人公司實際負責人王家種（為上訴人公司法定代理人之夫）證稱，上開契約書第一條係因上訴人公司挖掘塊石時，難免挖得部分卵石，被上訴人公司挖掘卵石時亦難免挖得部分塊石，該等附帶挖得之石料，自宜互相供應並訂定互相供應之成本計價單位，故第一條之成本計價單位係指任何一方如有為他方代出石料之計價單位云云，自非可採。

㈢又系爭契約第一條如前述乃兩造就各自負責供應石料單位成本如何計價之約定，第二條則為每期結算日之約定，第三條則約定：「正常之開支在結算時實報實銷外，甲方（上訴人）佔本契約之百分之四十，乙方（被上訴人）佔本契約之百分之六十。」，依前後條文文義對照，該第三條所謂百分之四十、百分之六十，當指每期結算時，自業主處支領之價款，扣掉正常開支以外之餘額，上訴人、被上訴人係以百分之四十、百分之六十之比例予以分配，此業據契約見證人莊進崇證述如前。至上訴人抗辯此項約定係指合作期間之開支分配比例，因中華公司之契約由其取得，履約保證金由其支付，故開支比例，被上訴人應負百分之六十云云，惟如依上訴人所言，該條約定應僅記載：「正常之開支，甲方佔百分之四十，乙方佔百分之六十」即足。至上訴人主張兩造簽約後，為解決工程當地民眾抗爭問題，曾付出回饋金一百萬元及二十萬元，其中一百萬元係於八十四年十二月五日支付，因甫與被上訴人簽約，且尚未開始供應石料，由其先行支出，第二筆二十萬元係於八十五年十二月二日支付，兩造即係依上開第三項約定，由其負擔百分之四十即八萬元，以王家種帳戶滙款予證人莊進崇，其餘十二萬元由上訴人支付莊進崇云云，並提出莊進崇具名之收據及王家種匯款回條（見本院卷第四一、四二頁）為證，惟此經被上訴人所否認；查，證人王家種證稱所謂正常開支係包括回饋金云云，則兩造八十四年十一月廿六日訂約後，依上訴人所主張關於契約第三條真意，上開一百二十萬元回饋金正常開支，自應依百分之四十、百分之六十比例由兩造分別負擔，焉有一百萬元支出概由上訴人獨立負擔，小額之二十萬元始依比例分擔之理﹖均足證契約第三條之約定應非僅指正常開支之負擔比例而已。復據被上訴人法定代理人主張：「：：：我當時選擇送卵石是因為我看到塊石的價錢為虧本，我告訴王家種這樣會虧本，他說他有辦法。兩造契約書是我書寫，第三條的意思是正常開支在結算時實報實銷外，盈餘甲方占百分之四十，乙方占百分之六十，我的盈餘分配比較高是因為王家種對石材外行，所以在決標後拖一段很長的時間，沒有辦法交貨，中華工程公司在催貨，透過介紹人藍進崇到台中找我，約我到高雄來談，我開始去找礦區，找到礦區後我才簽這個契約書，而且這個案之後，中華工程公司還有大規模的工程需要用到很多石材，王家種要用到我對石材的經驗，才會分給我百分之六十的利潤，我交料交了一段時間，也分配盈餘：：：：」等語（見本院卷第四一、四二頁），前述證人即兩造工程合作契約之見證人即介紹人藍進崇於本院前審所證，因為大鋼公司比較內行，記得興業公司比較外行，記得興業公司承包後久久無法交貨，才找大鋼公司合作故約定利潤四、六分帳等語相符，且參以兩造之本件工程合作契約書確係在上訴人與中華工程公司之合約書簽訂日後二個月左右所簽訂，及上訴人公司交給中華工程公司之塊石因品質不符而與中華工程公司解除契約以觀，被上訴人主張，上訴人公司因無法對中華工程公司履約，且上訴人公司實際負責人王家種因本身對石材不內行須借重被上訴人公司法定代理人乙○○在此方面之專業及為雙方往後之進一步合作（見上開契約書第六條），故盈餘分配被上訴人公司較高等情堪以採信，且上訴人縱使繳納保證金六百餘萬元，惟保證金在履約後尚可取回，又縱如上訴人所陳其出資額多出七百五十五萬六千元，惟查，如上所述，其已即將無法履行對中華工程公司之契約責任，且須借重被上訴人公司法定代理人之專業，並冀望往後進一步之合作，以謀取更大之利益，其與被上訴人公司間之利潤分配由被上訴人分得較多，仍屬合乎商人將本求利之原則。

六、次查，兩造合作契約之內容如前述係就上訴人與中華公司所簽訂之前述二項工程訂購物料合約之卵、塊石共同交料事宜，而該二項訂購物料合約中之導流堤工程合約部分，已因上訴人所交塊石不符中華公司要求，上訴人慮及改善品質所需費用，恐致不敷成本，而向中華公司提出解約（應為終止契約之意），經該公司同意，於沒收部分履約保證金後合意終止；另填灰場工程因上訴人與中華公司之合約係約定於業主（台電）通知開工後一年內交清，惟訂約後遲至八十五年七月間，因該工程未能通過環境影響評估取得施工許可，業主迄未通知開工，上訴人恐嗣後成本提高致無利潤，故與中華公司合意解約，惟解約或終止契約事前均未通知被上訴人等情，業據上訴人提出陳情書及中華公司函二件為證，且為兩造所不爭執，復經本院向中華公司查詢屬實，有該公司八十七年三月十二日，中工興達發字第ＣＴ─０三五六號函附卷（見本院上字卷七二、七三頁）可佐。

七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。又民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少（不應減少減少），屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害（應得而未得），屬於消極的損害；最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可參。本件兩造之合作契約，既約定共同出料卵石及塊石予業主中華公司，被上訴人負責出料卵石，上訴人負責出料塊石，利潤則依被上訴人百分之六十，上訴人百分之四十分配，是依該協議之約定，被上訴人就上訴人應交付之塊石，於扣除契約第一條之石料成本及第三條正常開支後，被上訴人可得百分之六十之貨款利潤。至於被上訴人自己應負責之石料部分，因貨源係各自負責，如取得石料之實際成本高於契約第一條約定之成本單位計價，其虧損自行負責，此經被上訴人於原審陳明在卷（見原審卷第九五頁反面），此事實亦迭經上訴人引為上訴理由；反之，就上訴人所負責之塊石，亦如是解，此亦即兩造特於契約第一條明確約定卵、塊石成本單位計價之本旨，揆其真意應在杜絕合作期間互相虛報石料進價、運費等成本。則被上訴人主張因上訴人片面與中華公司解約或終止契約，致兩造合作供料契約除已交料部分外，已陷於給付不能，依前開民法規定及契約第五條、第八條約定，上訴人應負損害賠償責任，即屬有理。上訴人雖以解約有正當理由，並無可歸責事由，且解約後被上訴人並無損失云云置辯；惟查：

㈠依上訴人所提出之陳情書及中華公司同意解約函文所示，其解約原因要屬上訴人未能交付符合業主要求之塊石（此應屬其應盡之契約義務）兼考慮修正石料品質成本過高及填灰場工程合約遲遲未通知交貨，恐日後石料漲價，成本不敷契約價格等個人因素，縱能為中華公司所接受而合意解約或終止；然兩造合作契約既係以中華公司上開二項工程所訂購石料為內容，且如前述約定虧損自負，則除非得被上訴人同意，否則實難認上訴人得以同前理由主張本件給付不能，係不可歸責於上訴人；又兩造契約既約明於成本單位計價基礎下，互有利潤分配，則上訴人片面使合作契約陷於給付不能，縱如上訴人主張石材、運費成本可能漲價，致石料成本超過原訂成本單位計價甚至超過與中華公司之契約價格，惟如前述就上訴人負責出料之塊石部分，虧損本由上訴人自行負責，而被上訴人依約則仍得自上訴人若依已定之計劃履約交付塊石所得向中華公司受領之價金於扣除以成本單位計價之塊石成本及正常開支外之百分之六十款項受有利益；此項利益雖尚未發生，惟依前開法條及最高法院判例意旨，應屬被上訴人可得預期之利益，是被上訴人主張上訴人應賠償其所失利益之損害，即屬有理由，上訴人空言抗辯被上訴人並無損害云云，委無可採。

八、復查，被上訴人主張其因上訴人之歸責事由，受有一千九百零五萬一千九百二十元之消極損害，其計算方式為：兩份訂購物料合約總價九千五百二十六萬元(計算式：0000000+00000000=00000000）扣除兩造訂購物料合約之①卵石成本每立方米二百三十七元（依工程作契約書第一條約定），兩份訂購物料合約書訂購卵石總成本數量為十一萬二千立方米（計算式：42100+9900+60000=112000)，故卵石總成本為二千六百五十四萬四千元（計算式：237ㄨ112000=00000000）②塊石成本每立方米三百一十元（依工程合約書第一條約定），兩份訂購塊石總數量十一萬立方米（計算式：28000+20000+2000+20000+25000+12500+2500=110000），故塊石總成本三千四百一十萬元（計算式：310ㄨ110000=00000000）後總利潤為三千四百六十一萬六千元（計算式：00000000-00000000-00000000=00000000 ）。依工程合作契約書第三條之約定，應由被上訴人分得百分之六十即二千零七十六萬六千六百元（計算式：00000000ㄨ0.6＝0000000）利潤，惟被上訴人已出料之卵石四萬二千一百立方米，業經被上訴人給付，即出料部分之利潤一百七十一萬七千六百八十元（〈305-237〉ㄨ42100ㄨ0.6=0000000）應予扣除，扣除後所失利益為一千九百零五萬一千九百二十元（00000000-0000000=00000000）。惟：

㈠就導流堤工程合約中被上訴人應負責出料之卵石部分，上訴人抗辯自八十五年一月間起卵石每立方米上漲為一百二十元，加上運費每立方米一百七十元及百分之五稅款即每立方米共二九六元，成本已超過售價等情，業據提出訴外人川易有限公司出售卵石予上訴人公司之統一發票為證（見本院上字卷第四八頁），核與前開導流堤工程合約項次㈡之卵石單價每立方米三百零五元相較，每立方米僅多九元，再以該項次卵石數量九千九百立方米相乘，僅為八萬九千一百元，再扣除應酬費用等合理正常開支後，被上訴人就此部分是否仍有利潤即值疑慮，則上訴人就此部分抗辯被上訴人並無損害即為可採。

㈡就填灰場工程合約被上訴人應負責出料部分，按此項合約縱令上訴人未片面解約，惟依本院上述查詢中華公司之覆函所示，該項工程迄未通知開工，兩造就各自出料部分，復約定虧損自行負責，而石料價格與運費多寡等被上訴人應負擔之成本，並非固定不變，迄此部分契約得以履行時，被上訴人是否得有利潤或係虧損均無從確定，則被上訴人此部分所失利益之主張，未將上開虧損自負風險計入，顯屬無據，應認上訴人此部分抗辯亦有理由。

㈢就導流堤工程合約中上訴人應負責出料之塊石部分，依上說明被上訴人雖依約可得受有該訂購物合約塊石總價扣除兩造約定塊石成本單位計價所得成本及正常開支後，百分之六十之利潤，惟上訴人就此項合約已交付項次㈢塊石三千一百六十三立方米、項次㈤塊石九百二十七立方米，有上開中華公司回覆本院函文所附估驗計價單可憑（見本院上字卷第七八至八二頁）就已履約出料部分被上訴人並不否認兩造已為分配，則此部分利潤自不得再予計入所失利益；因此，就此訂購合約，被上訴人所得請求之所失利益額即為六百六十一萬一千零四十元，計算式：〔（50000m －3163m －927m ）×（550元\m －310元\m )60%=661040元〕。

㈣就填灰場工程合約上訴人應負責出料之塊石部分，被上訴人依約得請求之所失利益額為八百六十四萬元，計算式：〔60000m ×（550元\m －310元\m ）×60%＝0000000元〕。惟上訴人對上開給付不能契約，如依原訂計劃，可就被上訴人應負責交料部分分配百分之四十利潤，則計算被上訴人所失利益時，自應將之扣除，此部分共為二百十四萬一千二百八十元，計算式：〔a、9900m ×（305元\m－237元\m ）×0.4＝269280元 b、0.60000m ×（315元\m -237元\m ）×0.4＝0000000元　a＋b＝0000000元〕以上合計，被上訴人所得請求之所失利益為七百十五萬九千七百六十元（0000000元－0000000元＝0000000元）。

九、從而，被上訴人主張依契約關係及債務不履行損害賠償法律關係，請求上訴人給付上開損害其中之二百萬元及自訴狀送達翌日即八十五年十二月十日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。綜據上述，原審據此為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。又本件原審已為免予假執行宣告，上訴人再為聲請，核無必要，附此敍明。又兩造其餘陳述及證據資料與判決基礎不生影響，毋庸再予審酌。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　蘇恒仁附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。