臺灣高等法院 高雄分院九十年度保險上字第六號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度保險上字第六號

上訴人

明台產物保險股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

海順航運實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月五日臺灣高雄地方法院八

十九年保險字第四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人未於言詞辯論期日到場，其所稱原訂民國九十一年四月四日上午八時二十分自台北松山機場起飛之班機，因臨時班機調度，遲至同日上午八時三十八分起飛，於同日上午九時二十五分抵達高雄，上訴人未能於當日上午九時二十分之辯論時間到場，係因航空公司突發狀況所致云云，尚難認屬因天災或其他不可避之事故，且被上訴人之聲明、事實或證據均已於準備程序提出並通知上訴人，自無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：上訴人之被保險人凱建營造有限公司（下稱凱建公司）與被上訴人簽訂拖船合約書，由被上訴人以光揚（原判決誤載為光陽）參號輪船拖帶凱建公司之沈箱至綠島南寮漁港沈放，於八十八年七月二日上午九點三十分拖帶S1沈箱自台東縣金樽漁港發航，於距離目的地即綠島南寮漁港五百公尺處，因暴風雨阻礙光揚參號進港，嗣後發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中而滅失，S1沈箱擱淺嚴重破裂無法修復，凱建公司因而受有新台幣（以下同）七百四十三萬七千九百四十七元之損害，上訴人理賠凱建公司六百六十九萬四千一百五十二元，並受讓凱建公司對被上訴人之債權，於八十九年六月十四日向被上訴人發出存證信函請求給付賠償金，已經被上訴人於同年六月十五日收受，惟被上訴人未予賠償等情，爰依民法第二百二十六條第一項、第四百九十五條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、保險法第五十三條規定，求為命被上訴人給付上訴人六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審判決駁回上訴人之全部請求）。

三、被上訴人則以：系爭拖船合約書性質應為租賃契約，或為船舶租賃與船員使用混合契約，或為海上運送契約，被上訴人已將租賃標的物之光揚參號交付凱建公司，被上訴人所屬之光揚參號船長及船員對本件工作之施作並無指揮權，被上訴人已履行契約上應盡之義務，是本件事故之發生，被上訴人無須負責，又因光揚參號啟航日期、時間、航向、航速及停航，皆依凱建公司之人員指示，且本件事故係因遭遇突然發生之強風暴雨所致，系爭貨物之滅失係因不可預見海上危險或天災所致，光揚參號船長並無任何過失，被上訴人自得主張免責。縱屬上訴人主張之承攬及運送之混合契約，因其運送部分應適用舊海商法之規定，本件亦得類推適用舊海商法第一百十四條第二項規定，被上訴人仍得主張對貨物之毀損滅失負有限責任，縱被上訴人應負賠償責任，亦祇須賠償三萬六千元等語，資為抗辯。

四、兩造於本院之聲明：

㈠、上訴人：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、被上訴人：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執之事實：

㈠、被上訴人與凱建公司訂有拖船合約書，由光揚參號將凱建公司所有之系爭貨物沉箱拖運至綠島工地沉放，於距離工地五百公尺處，該沉箱擱淺毀壞無法修復，凱建公司因此受有七百四十三萬七千九百四十七元之損害。

㈡、上訴人為系爭貨物之保險人，已依保險契約理賠凱建公司六百六十九萬四千一百五十二元。

六、兩造爭執之事實：

㈠、光揚參號於距離工地五百公尺時，是否因暴風雨受阻而無法進港，致使綁於系爭貨物之發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中滅失，造成系爭貨物擱淺毀壞無法修復？

㈡、被上訴人對於該突然發生之暴風雨可否預見？

㈢、光揚參號船長及其他船員對凱建公司因本件事故所受之損害有無故意或過失？

㈣、光揚參號此次航行是否依凱建公司指示？

七、兩造之法律爭點：

㈠、被上訴人與凱建公司簽訂之「拖船合約書」性質為何？

㈡、被上訴人可否主張修正前海商法第一百十三條第二、四及十七款之免責事由，第一百十四條第二項之有限責任？

八、原審受命法官於原審準備程序時，已整理並協議議簡化兩造之爭點，上訴人對於光揚參號於距離工地五百公尺時，係因暴風雨受阻而無法進港，致使綁於系爭貨物之發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中滅失，造成系爭貨物擱淺毀壞無法修復之事實，明確表示不予爭執（見原審卷第一０七頁）。且證人即駕駛監護船載同凱建公司負責人黃國基指揮光揚參號前進之郭福成於原審結證「當時綠島當地也都風平浪靜，到達港口臨時突然發生烏雲密佈，起風浪下大雨，綠島當地人稱這種天候為『黑狗西南風』，沈箱被打到海岸上去，光陽三號要將沈箱脫離海岸，無法拖下來，黃國基也命令我開船幫忙拖沈箱，也拖不下來，過了二個小時又風平浪靜，沈箱上也有鐵板、發電機、打水機，也都被打到海底去」等語，核與證人黃國基於本院審理中證稱當天已瞭解過天氣，因狀況很好，都沒有浪，所以就開航，當天晚上我們出航，到綠島南寮漁港是早上六、七點左右，臨時因南寮漁港突然天暗下來，突然起浪，颳大風、下大雨，兩個小時之後又平靜了等語相符（見本院卷第二二七頁）。證人即受委託至現場勘查之寰宇海事公證有限公司人員林法海於原審亦結證：我在八十八年十月二日到綠島現場查勘，詢問被保險人凱建公司現場負責人黃國基及一位凱建公司之簡慶忠主任，當時問他們說貨品可否補救，他們說不能恢復，他們說當時有風浪，根據船方海事報告，詢間現場人員及分駐所警察得知當時有暴風雨的情況，警方的筆錄是根據凱建公司報案的陳述所作，筆錄內只有記載風浪過大，沒有提到暴風雨等語（見原審卷第一四五頁）。足證當時確實因突來之暴風雨，風浪過大，致光揚參號無法拖運系爭貨物前進，造成系物貨物上之發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中滅失，系爭貨物擱淺毀壞無法修復，否則凱建公司之負責人黃國基無為有利於被上訴人之前開證言之必要。交通部中央氣象局雖表示由本局所提供實際觀測資料顯示，（八十八年）七月三日七時至八時綠島平均風風速由1.1m/s，增為2.1m/s，風速確有略為增大現象，然此資料僅為該處近海部分天氣現象，無從研判距綠島南寮漁港五百公尺之海面狀況等語（見本院卷第一四五頁該局九十年九月十日中象參字第九００四四四四號函），但亦來函另稱「由該日（八十八年七月三日）上午七時至九時之逐時衛星雲圖資料顯示，有對流雲胞自台灣東南部海域蘭嶼附近移向其北之綠島附近海域，因此該海域不無出現陣風與陣雨之可能。又，由本局蘭嶼氣象站當日八時十六分之平均風力八級，而當日上午六時三十三分更曾出現高達九級之瞬間最大陣風，並曾於六時三十六分起下了六小時餘之陣雨觀之，在在顯示該一地區天氣惡劣情形。至於綠島部分，當日七時至八時間亦有風速略為增大現象等語（見本院卷第一一七頁該局九十年七月二十三日中象參字第九００三三四七號函）。益證證人黃國基、郭福成之證言並非無稽。尚難以綠島平均風風速僅由1.1m/s增為2.1m/s，即認證人黃國基、郭福成之證言不足採信。被上訴人抗辯本件事故之發生係因突來之暴風雨，造成風浪過大所致，應可採信。上訴人嗣於原審言詞辯論及本院審理中，對於經協議後明確表示不予爭執之上開事實予以爭執，既無因不可歸責於當事人之事由或依其他情形顯失公平者，依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項規定，上訴人應受該協議之拘束，其否認前開事實，委無可取。

九、上訴人雖主張光揚參號應於風平浪靜時，加速前進，即時進入南寮漁港，即可避免後來突然發生之暴風雨云云。惟依證人黃國基結稱：凱建公司僱用光揚參號，由光揚參號員工將沈箱綁好後，由我決定可否出發，我於出船前必須瞭解整個航程之天氣狀況，是根據氣象局之氣象預報資料，當天已瞭解過天氣，因狀況很好，都沒有浪，所以就開航，當天晚上我們出航，到綠島南寮漁港是早上六、七點左右，臨時因南寮漁港突然天暗下來，突然起浪，颳大風、下大雨，兩個小時之後又平靜了等語（見本院卷第二二七頁），足證光揚參號於本件航次應於何時開航係由凱建公司之負責人黃國基決定。又因所拖運之系爭貨物很重，船速很慢，全程無須更改船速，即使全速前進，其航行速度仍很慢，幾近於人行速度，僅有

一、二節速度，不可能加快，如起風浪則無法動彈等情，亦據證人黃國基及光揚參號輪機長洪國彥證述綦詳（見本院卷第二二七、二六一頁），益證光揚參號於風平浪靜之航程中，已依其能有之航速前進，並無故意拖延之情形，上訴人前開主張委無足取。又本院已依上訴人之聲請，調得光揚參號之相關資料，惟上訴人未於本院通知所定期限內依據此等資料說明光揚參號最大時速若干，於第一、二級風浪時能否加速前進，於辯論期日復未到庭，其於本件言詞辯論終結後，始提出書狀說明光揚參號不具適航能力等情，既非為被上訴人所能辯論之事項，其於該書狀所提而未於準備程序提出之光揚參號欠缺適航、適載能力等攻擊方法，自不得予以審酌。其主張光揚參號顯然欠缺適於預定航程之能力云云，即乏依據，無可採取。被上訴人抗辯本件事故發生，係因不可抗力之天災等語，應可採信。另光揚參號已於八十八年九月二十日出售予巴商鉅磊航運股份有限公司，此有交通部高雄港務局九十一年一月二十三日九一高港航監字第六八二四號函附交通部核准公文及買賣契約書可憑（見本院卷第二六八至二七０頁），上訴人對之未予爭執，被上訴人抗辯因光揚參號已出售巴商鉅磊航運股份有限公司，所有之航海日誌及航行資料均附隨交付，故無法提出等語，洵堪採取。被上訴人未能提出該等資料應屬有正當理由，上訴人主張依民事訴訟法第三百四十五條規定，應認其前開主張為真正云云，核無足採。

十、證人黃國基亦證述由我決定可否出發，因光揚參號有導航設備，目的地是綠島南寮漁港，航程如何走由光揚參號決定，我有權利指揮（光揚參號）船長，需要我指揮時，船長就要聽我的命令，拖沈箱的航程已走過幾次，航表上的航程都是固定的，並不需要指揮，都是由導航設備處理，我是在另一艘工作船上，都航行在光揚參號附近的視線之內，隨時可以處理緊急狀況等語明確（見本院卷第二二七、二二八頁）。復參諸兩造不爭執之系爭拖船合約第四條約定「光揚參號拖帶沈箱往綠島航線方向時需由乙方（即凱建公司）負責人指揮及配合甲方（即被上訴人）商議會商以策安全」（見原審卷第十三頁）。足證本件航次之航程因已固定，乃由光揚參號依導航設備航行，其航速亦因系爭貨物過重，無法加速而以固定航速前進，故無須凱建公司之負責人指揮，其餘事項由凱建公司負責人指揮，另為策保安全，仍應與被上訴人會商，至為明灼，上訴人主張凱建公司人員對於航行事項僅有建議之權云云，與事實不符，不足採取。證人郭福成固證稱「我們平常航海的人，都知道台東到綠島之間海域的氣候不穩定」等語，但亦證稱拖沈箱到綠島是很危險的事情，所以要保險而且要找監護船來監護，並由黃國基指揮，我們出發前有確認台東本地、太麻里外海，綠島三地氣候很好，我們才出發，沒想到到綠島還遭遇到「黑狗西南風」等語綦詳（見原審卷第一四八、一四九頁），本次出航既由凱建公司決定，航程、航速又固定，無從調整，出航當時台東本地、太麻里外海，綠島三地氣候均很好，縱然光揚參號之船長對此航程經驗豐富但無證據足資證明其能預知翌日早上之天氣，顯然亦不可能因氣候是否會瞬間變化，得由其改變出航時間、航程或航速。上訴人主張光揚參號船長未盡善良管理人之注意義務云云，亦無可取。準此，被上訴人抗辯本件依凱建公司指示航行，因遇突然而來之暴風雨，風浪過大，致本件事故發生，非因光揚參號船長及其他船員有何故意或過失等語，核有所據，應可採信。

十一、系爭拖船合約書中，被上訴人與凱建公司分別以出租人（簡稱甲方）及承租人（簡稱乙方）之名義訂立契約，並載明：「甲乙雙方辦理承租光揚參號約定條款如下：一、光揚參號由金樽漁港內沈箱拖到綠島工地由乙方安裝沈放，但光揚參號需配合乙方頂住沈箱下放。二、因光陽參號拖船吃水四米五，乙方需配合港內及航道深度以利雙方作業，如監護船、保險、鋼索由乙方負責。三、付款：由金樽拖到綠島工地一航次一百二十萬元整，如雙方同意先付定金六十萬元；定金如港內及航道水深不過沈箱及拖船不能拖出港外及其他乙方因素導致延誤，定金轉為補償拖船動員費用。四、光陽參號拖帶沈箱往綠島航線方向時需由乙方負責人員指揮及配合甲方人員商議會商以策安全。」等語。又本件航次之航程因已固定，乃由光揚參號依導航設備航行，其航速亦因系爭貨物過重，無法加速而以固定航速前進，故無須凱建公司之負責人指揮，其餘事項由凱建公司負責人指揮等情，已詳如前述。核其性質，應可認定系爭合約為被上訴人將光揚參號船舶全部及其僱用之船長、海員，一併出租予凱建公司，從事一航次之系爭貨物運送，其船長及海員須聽從凱建公司之指示以執行其職務之契約，被上訴人與凱建公司分別以出租人及承租人名義訂立本件契約，與系爭契約性質自無不合，被上訴人主張系爭契約為租賃契約等語，應可採取。

十二、上訴人雖主張依系爭拖船合約書第一條及第四條約定，被上訴人尚需配合凱建公司頂住沈箱下放，並與凱建公司商議會商，且光揚參號仍由被上訴人所僱用之船長船員負責指揮操作，未曾交付予凱建公司，可認為被上訴人之義務包括一定工作之完成或勞務義務，與租賃契約之性質牴觸，應係承攬與運送之混合契約云云。惟查，承攬契約固具有勞務契約性質，但其目的在於完成工作，完成工作雖亦需服勞務，然服勞務僅為完成工作之手段，目的在於服勞務之結果，因其注重工作之完成，工作進行中，承攬人如何完成工作具有獨立性。而本件光揚參號船長既須聽從凱建公司負責人之指揮，且由凱建公司決定於沈箱上設置擋水鋼板、抽水機、發電機以減少海水進入，被上訴人及光揚參號船長對於運送系爭貨物顯然不具獨立性，而須由凱建公司指示。且依系爭拖船合約書第一條約定，沈箱係由凱建公司負責安裝沈放，光揚參號僅需配合頂住沈箱下放即足，並無任何完成一定工作之約定。系爭拖船合約第一條及第四條雖約定被上訴人頂住沈箱下放及光揚參號配合被上訴人商議會商，但究其本意，應係約定光揚參號如何執行職務，不能僅以此二項約定，遽論系爭拖船合約即具承攬契約性質，尚須以契約目的在於服勞務本身或工作完成，及提供勞務過程中，是否需聽從他方當事人之指揮為判斷基準。又光揚參號固須將系爭貨物運送至綠島南寮漁港沈放，但係由凱建公司承租後，指揮其從事此項運送職務，被上訴人已非為運送人，系爭契約亦與運送契約有別，上訴人主張系爭拖船合約為承攬與運送之混合契約云云，無足採取。

十三、上訴人另主張被上訴人未將光揚參號交付予凱建公司，系爭拖船合約非為租賃契約云云。惟查被上訴人已將光揚參號交予凱建公司，由凱建公司指揮其拖載沈箱，並在沈箱上裝放發電機、抽水機、擋水鋼板以避免進水，且光揚參號亦已聽從凱建公司負責人之指揮航向綠島南寮漁港，此均為上訴人所是認，而此復為凱建公司承租光揚參號之目的，則被上訴人應已依債之本旨交付光揚參號予光揚參號以履行債務。凱建公司未現實占有光揚參號，係因其承租之目的並無占有光揚參號之必要，自不能以凱建公司未現實占有光揚參號，即指被上訴人未依契約交付光揚參號予凱建公司，上訴人據此主張本件非為租賃契約，仍無可取。

十四、綜上所述，被上訴人已依租賃契約本旨，交付光揚參號予凱建公司，光揚參號於聽從凱建公司指揮下執行職務途中，因遭遇不可抗力之暴風雨，造成系爭貨物毀損不堪使用，光揚參號之船長及船員並無故意或過失行為，被上訴人對於凱建公司因系爭貨物損壞所受之損害應無賠償之義務，上訴人本於民法第二百二十六條第一項、第四百九十五條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、保險法第五十三條規定，請求被上訴人賠償，尚乏依據，不能准許。原審為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

十五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　高金枝~B2法官　簡色嬌~B3法官　陳真真

~B法院書記官　郭蘭蕙附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。