臺灣高等法院 高雄分院九十年度上易字第一○六號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度上易字第一○六號

上訴人

高總建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

維政工程有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年四月十二日臺灣高雄地方

法院八十五年訴字第二六六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：其於民國八十三年一月二十五日承攬上訴人位於高雄縣過埤路與過仁路口之奔馳三星新建Ａ區之泥水工程（以下稱系爭工程），並已於八十四年七月間全部完工，經核算工程款總計為新台幣（以下同）一千五百四十七萬八千四百五十八元。另其施工期間因上訴人派駐工地監督之工務主任李明忠及監工張正熙等之指示錯誤，致系爭工程之外牆瓷磚施工錯誤而重新施工，後於同年十一月底完工，合計十三萬四千二百元，此部份並未詳載於前開估價單內，是實際總工程款應為一千五百六十一萬二千六百五十八元。又自八十三年二月間至八十四年八月一日止，上訴人共給付一千五百三十五萬八千三百五十六元（含部分百分之五營業稅金），扣除其中上訴人應負擔百分之五營業稅金且已給付之部分計五十萬六千七百九十七元，其實際領取之工程款係一千四百八十五萬一千五百五十九元，上訴人尚應給付被上訴人七十六萬一千零九十九元，車道外牆部分同意按每平方公尺三百二十元計算，減縮請求九千六百十六元，上訴人應給付被上訴人七十五萬一千四百八十三元（原審判決上訴人應給付被上訴人六十五萬零三百零三元，及自八十五年十一月二十二日起算之法定遲延利息。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服應已確定）。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：㈠被上訴人施作之地下室內牆粉光部分數量應為一千六百十三平方公尺，並非一千六百五十五平方公尺。又外牆二丁掛部分，被上訴人並未按約定施作特殊勾縫處理，施作單價應為每平方公尺八百五十元，並非每平方公尺九百五十元，是本件工程款總計應為一千五百十三萬一千一百二十四元。㈡外牆磁磚施工錯誤所生之費用，係被上訴人未按圖施工，自應由被上訴人自行負擔其施工錯誤所增加之費用。㈢上訴人代被上訴人雇工完成收尾，支出之代墊費用一萬九千二百元部分，自應由工程款中扣除。㈣被上訴人因建築主體尺寸與原設計圖尺寸有偏差，造成施作數量增加，而由上訴人於八十三年八月五日支付工程款十六萬元，此十六萬元部分自應由本件所認定之實做工程款中，予以扣除。㈤綜上，本件被上訴人施作之工程款總計為一千五百十三萬一千一百二十四元，上訴人已支付一千五百四十五萬八千三百五十六元，扣除稅額五十萬六千七百九十七元，加上前述代墊一萬九千二百元及十六萬元，僅餘三百六十五元工程款未付等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張：其於八十三年元月二十五日承攬上訴人系爭工程，約定總工程款為一千四百三十萬四千二百七十元，惟得依工程承攬書第三條約定按所完成數量依合約計價辦法實作實算，被上訴人已全部完工及上訴人自八十三年二月間至八十四年八月一日止，共給付一千五百三十五萬八千三百五十六元，其中包含應由上訴人負擔之百分之五營業稅金等事實，業據其提出工程承攬書一份、統一發票影本十四張、華南商業銀行存摺影本乙份、請款單影本二紙為證（見原審㈠卷第

四、五頁、三一至三七頁、二三二、二三三頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人抗辯另交付八十四年九月二十七日、票號0000000號、面額為十萬元之支票以為清償工程款，該支票業經兌現等語，為被上訴人所不爭執，亦堪信為真。

四、原審依本件附表所示項目之數量及單價計算，認為上訴人所應給付之總工程款應為一千五百四十六萬七千六百六十二元，為被上訴人所不爭執，上訴人則抗辯對其中「外牆貼二丁掛」部分之單價每平方公尺應為八百五十元及「地下室內牆粉光」部分施作數量應為一千六百十三平方公尺。經查：

㈠地下室內牆粉光部分：上訴人於原審對於被上訴人所提出之估價單（見原審㈠卷第三十頁）及其上所載施工項目共二十一項部分，並不爭執，該部分堪信為實。被上訴人主張：依前揭估價單之記載，其中第十八項「地下室內牆粉光」部分，其數量係以一千六百五十五平方公尺計算，及上訴人所提出之第二十八期之工程估驗單，「地下室內牆粉光」部分，亦係以前開數量計算，上訴人並已估驗及給付該部分工程款完畢之事實，有上訴人所提出之估驗單為證（見原審㈠卷第一六五頁），復經證人即上訴人之監工蘇雍詔於原審證稱：工作完成後會去測量該部分工程之數量並記載在估驗單上等語相符，足認上訴人就該部分已確實測量其數量無誤後始行付款，上訴人就該部分其應給付之款項已與被上訴人達成合意並清償完畢甚明。至於施工數量部分，被上訴人主張上訴人就原審判決附表一所示七項施工項目之數量有爭執，上訴人已依其估驗之數量給付工程款，有兩造不爭執其真正之工程估驗單足憑（見原審㈠卷第一二二至一六八頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真。原審因此將前述有爭執之七項施工項目送請台灣省建築師公會高雄縣辦事處，囑託該處所屬建築師鑑定施工之面積，副本知會上訴人，上訴人並未爭執除上開七項爭執事項外，尚有其他爭執事項，即並未在鑑定前或鑑定時，主張就「地下室粉光」部分之施作數量，亦有爭執，應認兩造就施作數量有爭執部分，已協議確定爭點為原審判決附表一所示之項目甚明，上訴人自應受此拘束，不得再予爭執，其於本院抗辯其於原審始終就該部分有爭執，其以為「內牆粉光」包括一樓以上之內牆粉光及「地下室之內牆粉光」云云，依前開估價單將「內牆粉光」與「地下室內牆粉光」分列不同項目並分別計價之情形觀之，「內牆粉光」自無包括「地下室之內牆粉光」之可能，上訴人該部分抗辯尚與事實有間，並無足取。至該附表所示第一項「內牆粉光」部分，因鑑定人漏未鑑定，而誤就估價單所載第十八項之「地下室內牆粉光」部分鑑定，被上訴人因此就「內牆粉光」部分，同意依上訴人所主張之施作數量一一六八○平方公尺計算，另兩造就其餘六項鑑定結果皆不爭執，亦有鑑定報告書可稽。從而，上訴人既不得就「地下室內牆粉光」部分再予爭執，則其抗辯「地下室內牆粉光」部分，施作數量應按一千六百一十三平方公尺計算，重新核算總工程款云云，即無足採。

㈡外牆二丁掛部分：被上訴人主張該部分單價每平方公尺九百五十元一情，業據提出與其所述相符，且為上訴人所不爭執其真正之估價單為證，尚堪採信。參以上訴人所提出之工程估驗單觀之，其中第二十八期以前之工程估驗單，關於外牆二丁掛部分均係以單價九百五十元計算，並非以八百五十元計算等情（見原審卷㈠第一一二至一六０頁），亦足認被上訴人主張「外牆二丁掛」部分，係約定每平方公尺單價為九百五十元無誤。而被上訴人於原審僅爭執該部分並未施作「填縫」，經原審送請鑑定，臺灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定結果稱：勘查結果應已有「填縫」施作等語，有該鑑定報告可稽。從而，被上訴人主張依每平方公尺九百五十元計算該部分工程款，於法尚無不合。嗣上訴人於本院更易其詞，改稱：兩造約定外牆二丁掛填縫若作特殊勾縫處理，每平方公尺施作單價增加一百元，為九百五十元，若不需為特殊勾縫處理，施作單價為八百五十元，本件實作時外牆設計為交丁貼磚，毋庸為勾縫處理，是其施作單價應以八百五十元計算云云，並提出兩造議價時變更該部分單價之估價單（以下稱議價估價單）一紙為憑（見本院卷第四六頁），然為被上訴人所否認。而上訴人所提出之議價估價單，其上第四項「外牆二丁掛」部分，其單價由「九百」更改為「九百五十」，且該項目說明欄載有「填縫」二字，與上訴人所稱因約定作特殊勾縫處理單價增加一百元而成為九百五十元之情形顯然不符，自不能證明上訴人前開抗辯為實。且於兩造工程承攬契約中亦未特別明定「填縫」之方式，是上訴人所稱兩造約定被上訴人應施作特殊勾縫云云，自不足採。另臺灣省建築師工會高雄辦事處雖補充說明：「勾縫」方式施作確實較「填縫」施作增加難度及工時等語，有該會九十一年一月二十二日台建師高縣字第六號函在卷足稽（見本院卷第四六頁），惟尚不足以據此認定上訴人與被上訴人就「外牆二丁掛」部分單價係約定九百五十元，即是上訴人與被上訴人約定需施作特殊勾縫處理之價格。至上訴人稱：其他Ｂ、Ｃ二棟亦為如上之約定云云，並以證人吳登山之證詞為證，惟Ａ、Ｂ、Ｃ棟縱係為整體工程，然既係由不同承攬人承作，自可能有不同之承攬約定，且證人吳登山亦於原審到庭證稱：不了解兩造間有勾縫請領一百元之約定等語，故尚難以Ｂ、Ｃ棟約定未施作勾縫，單價即應減少一百元一情，即認Ａ棟部分系爭工程，亦有相同約定。

㈢綜上，依本件附表所示項目之數量及單價計算，足認上訴人應給付被上訴人之總工程款應為一千五百四十六萬七千六百六十二元。

五、被上訴人主張外牆磁磚施工錯誤，係上訴人指示錯誤所致，所生之費用十三萬四千二百元，應由上訴人負擔等語，上訴人則以係被上訴人未按圖施作，施工錯誤所增加之費用，應由被上訴人自行負擔云云抗辯。經查：

㈠本件被上訴人因磁磚貼錯而重新施作之事實，為上訴人所不爭執，應堪信實。至上訴人否認指示錯誤部分，經當時承包商簡清陽於原審審理時到庭證稱：當初是由李明忠指示貼上的，工作時李明忠都在現場等語（見原審卷㈠第四八頁背面至四九頁）。而李明忠為當時上訴人公司之工地主任，其於原審證稱：其每天都在現場，當初有多位監工，且有鐵架及網子，無法看清楚等語；再上訴人公司之監工張正熙於本院審理時亦到庭證稱：被上訴人貼磁磚時，有請示過伊，伊有告訴被上訴人應該貼的磁磚之顏色，至於伊告訴被上訴人的顏色正確與否已經不記得了，發現錯誤後就打掉重貼等語（見本院卷第一三九至一四０頁），即張正熙並不否認有指示被上訴人依其指示之顏色貼磁磚等情，被上訴人既依上訴人之監工指示之顏色貼磁磚，嗣後發現顏色錯誤，應係上訴人之監工指示錯誤所致，堪予認定。至張正熙所稱不記得其指示是否正確云云，顯係避重就輕之詞，尚無足採。上訴人辯稱貼錯磁磚係因被上訴人未按圖施作等語，自不足採。

㈡按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條第一項定有明文。上訴人現場之工地主任或監工，即為上訴人之代理人或使用人，是渠等對於債之履行有過失時，上訴人亦應負同一責任。又按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第五百零九條定有明文。故本件被上訴人之施工錯誤係由上訴人之指示錯誤所致，所增加之費用自應由上訴人負擔。本件外牆磁磚施工錯誤而重新施工，面積係三百七十二平方公尺，上訴人就此並未爭執，被上訴人主張若以兩造契約單價每平方公尺九百五十元計算，則為三十五萬三千四百元，惟經與李明忠協商後，允以點工方式計算，即大工四十五工、每工二千二百元，小工二十二工，每工一千六百元，合計十三萬四千二百元等語，上訴人對於大工每日工資一千至二千三百元，小工約一千六百元至一千八百元不爭執，惟稱並不同意該數額，且沒有一個計算的基礎等語，是本院參照兩造契約約定之單價及被上訴人重新施作之數量計算，認被上訴人請求十三萬四千二百元之重新施作款項為有理由。上訴人主張此部分不應給付等語，應不足採。

㈢本件總工程款如附表所示為一千五百四十六萬七千六百六十二元及外牆磁磚施工錯誤之費用十三萬四千二百元，即一千五百六十萬一千八百六十二元（計算式：00000000＋134200＝00000000）。

六、上訴人主張代被上訴人墊付之工資一萬九千二百元及補貼磁磚費用十六萬元，應計入被上訴人已領取之工程款項目等語，被上訴人雖不否認已領取上開款項，惟主張一萬九千二百元因先行扣除，無須再加計入工程總款或計入已領金額中，至補貼磁磚十六萬元之工程款，係明美模版承包商就模版之工程施工有瑕疵，明美模版承包商委由證人簡清陽代為處理，故由被上訴人代為領款後而轉交與簡清陽，此部分與本件工程款無關，又縱使如上訴人所言為補貼磁磚費用，則該費用亦非雙方當初約定，而事後由上訴人自行補貼被上訴人損失之費用，自不應視為本件總工程款之給付云云。經查：

㈠依據上訴人所提出之八十四年五月二十日第二十八期請款單上所載八十四年元月二十七日代雇工清潔已先行支付，故應扣除一萬九千二百元等（見原審卷㈡第三二五頁），是兩造已同意以上訴人代墊之一萬九千二百元與應給付被上訴人之工程款相抵銷，則這筆款項自屬被上訴人已領取之工程款，被上訴人所辯因已先行扣除，所以不需再計入已領金額，並不足採。

㈡至補貼磁磚之費用十六萬元部分，依據上訴人所提出之八十三年八月五日第一期之請款單（見原審卷㈡第二九七頁），係由被上訴人向上訴人請款之單據，非如被上訴人所抗辯係代為向明美模版承包商取款之請款單據，被上訴人亦無法提出其他證據證明，十六萬元部分係代簡清陽向明美模版承包商請款，並非本件工程款，是被上訴人所辯，尚非可採。再十六萬元既係上訴人因補貼磁磚而給付被上訴人十六萬元工程款，而本件工程依工程承攬書第三條約定按所完成數量依合約計價辦法實作實算，則被上訴人施工之數量，既經臺灣省建築師公會予以鑑定，並依之計算工程款，是十六萬元部分自應計入被上訴人已依據實作數量領取之工程款項目，被上訴人辯稱自不足採。

㈢兩造對於百分之五之營業稅係由上訴人負擔，均不爭執，而就上訴人給付予被上訴人之全部款項中，其中已開立發票之金額總計為一千零六十四萬二千七百五十二元，有統一發票十四紙附卷可稽，是該部分之營業稅為五十萬六千七百九十七元（16612+28575+24133+29349+22202+18732+45990+87069+42810+65220+30000+11000+56200+28905=506797），即該部分雖上訴人給付予被上訴人，惟為上訴人應負擔之部分，故上訴人已給付被上訴人之工程款金額應為一千四百九十五萬一千五百五十九元（即兩造不爭執之一千五百三十五萬八千三百五十六元，加上八十四年九月二十七日之十萬元，再減去五十萬六千七百九十七元，其計算式為：00000000+000000-000000=00000000）。再加上前開之一萬九千二百元、十六萬元，是上訴人已給付被上訴人之工程款總金額為一千五百十三萬零七百五十九元（計算式：00000000＋19200＋160000＝00000000）。

七、如前所述，本件上訴人應給付之工程款為一千五百六十萬一千八百六十二元，而上訴人已給付一千五百十三萬零七百五十九元，則上訴人尚有四十七萬一千一百零三元未給付予被上訴人（計算式：00000000－00000000＝471103），是被上訴人請求上訴人給付四十七萬一千一百零三元，於法尚無不合，應予准許。

八、本件被上訴人已經完成其工作，上訴人除給付部分款項外，尚有部分未給付，已如前述，從而，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付四十七萬一千一百零三元及自八十五年十一月二十二日起算之法定遲延利息，即為有理由，應予准許，其請求超過上開部分者，為無理由。原審就命上訴人給付部分超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　簡色嬌~B2法官　曾錦昌~B3法官　陳真真

~B法院書記官　鄭靜芳附表 總計為：一千五百四十六萬七千六百六十二元┌──────┬─────────┬──────┬────────────┐│ │ │ │ ││ 項目 │ 數量 │ 單價 │ 金額 ││ │ 平方公尺 │ 新台幣 │ 新台幣 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│ │ │ │ ││ 砌１∕２Ｂ │ 4000 │ 340 │ 0000000 ││ 磚 │ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│內牆粉光 │ 11680 │ 320 │ 0000000 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│ │ │ │ ││浴廚貼磚 │ 2950 │ 450 │ 0000000 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│ │ │ │ ││外牆二丁掛 │ 3235.19 │ 950 │ 0000000.5 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│ │ │ │ ││外牆方塊磚 │ 3943.77 │ 860 │ 0000000.2 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│外牆粉光 │ 97 │ 320 │ 31040 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│電梯牆貼磚 │ 130 │ 550 │ 71500 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│地磚四十Ⅹ │ 3470 │ 240 │ 832800 ││四十 │ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│浴廁地磚 │ 294 │ 450 │ 132300 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│陽台地磚 │ 311 │ 260 │ 80860 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│露台地磚 │ 173 │ 260 │ 44980 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│地坪粉光 │ 117.32 │ 280 │ 32849.6 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│車道地坪粉 │ 100.38 │ 350 │ 35133 ││光 │ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│樓梯地磚 │ 362 │ 600 │ 217200 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│騎樓地磚 │ 99 │ 430 │ 42570 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│清水池貼磚及│ 385.05 │ 450 │ 173272.5 ││消防水池貼磚│ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│平頂粉光 │ 975 │ 310 │ 302250 │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│地下室內牆 │ 1655 │ 310 │ 513050 ││粉光 │ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│化糞池七厘 │ 70 │ 350 │ 24500 ││石粉光 │ │ │ │├──────┼─────────┼──────┼────────────┤│車道旁外牆 │ 134.95 │ 320 │ 43184 ││打底 │ │ │ │└──────┴─────────┴──────┴────────────┘Ｆ