臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更㈡字第三九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度上更㈡字第三九號

上訴人

宏麒建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

乙○○○

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三十一日臺灣高雄地方

法院八十五年訴字第一一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本

院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用在原審及本院前審之陳述外，補稱：

㈠被上訴人之原有房屋為平房，重建後則為三層樓房，則被上訴人應補貼之費用占重建費用之大部分，所約定給付款項方式亦與一般承攬契約相同，可見兩造間之和解書並非單純之和解契約，仍有承攬契約之性質。

㈡房屋建築費用分為設計費及營造費，關於營造費和解書固已明確約定，但營造前之申請建照費用及設計費用，則未明確約定，依一般建築慣例，此等費用應由起造人負擔，而系爭房屋之建造係以被上訴人為起造人，自應由被上訴人負擔申請建照之費用及設計費用。

㈢系爭房屋之回復原狀及重建，其建築執照之申請規費及建築師之設計費等，均為本件和解契約之前置費用，而非和解範圍內之費用，雙方就此既未約定，則應依建築慣例及建築法規之規定，由起造人即被上訴人負擔。

三、證據：引用在原審及本院前審所提出之證據方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

二、陳述：除引用在原審及本院前審之陳述外，補稱：

㈠兩造訂立之和解書係約定以原址重建新屋之方式為損害舊屋之賠償，並非法定金錢賠償或單純回復原狀，此為和解契約之創設性，且被上訴人交付之款項係「補貼」而非「報酬」，該補貼係新屋與舊屋之差額，而非上訴人完成工作之對價，自與承攬無關。

㈡和解書第七條約定，被上訴人只付和解書第四條之補貼費用及稅金，其餘營建費用及雜支均由上訴人負擔，被上訴人所應負擔之費用係採列舉方式，上訴人所負擔之費用則除被上訴人負擔以外之全部費用，採概括方式約定。所謂雜支係指營建費用外，回復原狀所必要之全部費用而言，並非營建費用內之雜支。

㈢本件和解既為損害賠償之和解，上訴人只須將房屋建造完成交付與被上訴人即可，起造人為何人並無關緊要，且從契約之文字及當事人真意以觀，申請建造費用及設計費，自應由上訴人負擔。

㈣上訴人依和解書應履行之義務，除申請建照外，尚有拆除舊屋，但上訴人就此部分並未完全履行，有原審勘驗筆錄可憑，被上訴人就此部分已為催告，並於上訴人未履行後，為解除和解契約之意思表示，兩造間之契約亦已解除。

三、證據：引用在原審及本院前審所提出之證據方法。

理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人宏麒建設股份有限公司（下稱宏麒公司）因興建觀園山莊，及上訴人乙○○○為拆除舊屋重建之故，自民國八十二年底起挖掘伊住宅後方之山坡地，致門牌號碼高雄縣仁武鄉○○村○○路博愛巷五弄四四號（被上訴人丁○○所有）、四六號（被上訴人戊○○○所有）、四十八號（被上訴人甲○○所有）房屋（下稱系爭房屋）均發生嚴重龜裂、擋土牆塌陷、地層滑動。而於八十三年六月九日分別由宏麒公司與丁○○、戊○○○簽訂和解書，乙○○○與甲○○簽訂和解書，約定以原址重建之方式賠償伊之損害，伊則依重建進度，由甲○○分期補貼乙○○○新台幣（下同）二百七十萬元，由丁○○、戊○○○分期補貼宏麒公司二百五十萬元。詎上訴人於收取伊各給付之五十萬元補貼金及丁○○、戊○○○另給付宏麒公司空地圍牆增補砌費用廿二萬元，並將伊受損之房屋拆除其中部分後，即藉口伊未支付建築師之設計費及申領建築執照之規費，而拒不興建，經定期催告履行，亦置不理，業經伊於八十四年五月八日以上訴人給付遲延為由，解除上開和解契約，伊自得請求上訴人返還已支付之補貼款及相當於履行利益之損害賠償。爰依解除契約回復原狀及債務不履行並侵權行為之法律關係，求為命宏麒公司分別給付丁○○、戊○○○各一百十九萬五千八百三十九元；柯麗雪給付甲○○一百二十二萬五千四百零五元，及法定遲延利息之判決（關於訴請上訴人「連帶」給付及逾上開金額之請求，經原審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。

二、上訴人則以：伊並未毀損被上訴人之房屋，自無侵權行為可言。且伊亦非興建房屋之承攬人，依民法第一百八十九條規定，亦無因營建房屋應負損害賠償之責任。再者，和解契約之所以未能履行，係因被上訴人不願負擔建築師之設計費用及申請建照之規費所致，乃可歸責於被上訴人之事由，伊自不負給付遲延之責任，亦無可歸責之事由，被上訴人之解約並不合法等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張兩造因系爭房屋之毀損而訂立和解契約，約定由上訴人以原址重建之方式賠償損害，其則依重建進度，由甲○○分期補貼乙○○○二百七十萬元，由丁○○、戊○○○分期補貼宏麒公司各二百五十萬元，上訴人已各收取其給付之補貼款五十萬元，宏麒公司另收受丁○○、戊○○○給付之砌磚費用廿二萬元，但上訴人迄未動工興建，經其催告仍未履行後，已以存證信函為解除契約之意思表示等情，業據提出和解書二份、存證信函回執各四份為證（見原審卷第九～卅二、卅七、卅八頁），且為上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。又被上訴人係主張和解契約因上訴人未依約拆除舊屋及申請建照而合法解除，並依解除契約回復原狀及債務不履行之法律關係為請求，上訴人則抗辯係因被上訴人不願負擔申請建照費用，而非其給付遲延，被上訴人之解約並不合法，故本件之主要爭點應在於：㈠建築師之設計費及申請建照之費用應由何造負擔。㈡上訴人之解約是否合法。經查：

㈠甲○○與乙○○○簽訂之和解書，其第二條約定：「乙方（指乙○○○）同意以原址重建方式賠償甲方（指甲○○）」，第四條約定：「甲方應再補貼乙方新台幣二百七十萬元」，第六條約定：「乙方應指定建築師及營造廠，並負責監督施工之安全」，第七條約定：「甲方只付第四款（條）費用及稅金，營建費用及雜支均由乙方負擔」。而丁○○、戊○○○與宏麒公司所訂和解書，其第二條約定：「乙方（指宏麒公司）同意以原址重建四十六號房屋及將四十四號原址拆除整地之方式賠償甲方」，第四條約定：「甲方應再補貼乙方新台幣二百五十萬元」，第六條約定：「乙方應指定建築師及營造廠，並負責監督施工之安全」，第七條約定：「甲方只付第四款費用及稅金，營建費用及雜支均由乙方負擔」等語，有該和解書在卷可憑，並為兩造所不爭執，而就建築師之設計費用及申請建照費用部分，雖未明確記載應由何人負擔，但上開約定條文中就款項之負擔部分，明確記載被上訴人僅負責支付第四條之補貼款項及稅金，而營建費用及雜支則均由上訴人負擔，且兩造間訂立和解契約之原因，係因上訴人在拆屋整地及興建房屋之過程中，未做好防護措施致損壞被上訴人之房屋，為賠償此項損害而訂立，並以原址重建為賠償方式（參見和解書第一、二條），而被上訴人為本件和解之經濟目的，係在於房屋受損後，藉由上訴人之以重建方式賠償損害而取得新屋，上訴人和解之目的，則以重建新屋而非修復補強之方式，履行其損害賠償之義務，並因重建後新屋之經濟價值較受損前之舊屋為高，故由被上訴人補貼其差額，則就和解之原因及經濟目的為斟酌，上開約定之內容，應解為被上訴人所負擔之費用僅限於補貼款及稅金，而其餘重建相關費用則均由上訴人負擔，始較符合兩造間和解之目的及權利義務之衡平。再者，本件和解內容，就被上訴人應負擔之費用，係採列舉之方式，即約定被上訴人僅負擔補貼款及稅金，就其餘之營建費用及雜支，則均約定由上訴人負擔，而興建房屋應申請建築執照，為法律所規定，且本件係約定由上訴人指定建築師（見和解第六條），則將營建費用，解為包括建築師設計費及申請建照之費用在內，並不違背本件和解之本意。

㈡至台灣省建築師公會高雄縣辦事處八十九年九月三十日函稱「建物設計費及建造執照申請費用，法令並無硬性規定由何人給付，除有特別約定外，通常由委託設計者給付，一般而言委託者又多為建造執照起造人」，同年十一月二日函稱「拆除房屋整地應向有關機關申請拆除執照，至於申請費應由何人負擔（建築法）並未明定，一般均依雙方契約內容而定」，及同年十一月二十八日函稱「依建築界之習慣，契約中所約定之雜費或雜支，並無慣例指何種費用，設計費、申請建照規費、申請拆除執照規費，亦得酌定為雜支，惟設計費及其他規費一般均為起造人支付，較少列入雜費或雜支項目」等語（見本院上更㈠卷第四七、五六、五七、八一頁），係說明建築師設計費及申請建照規費之負擔，除依契約之約定外，一般係由起造人支付，並非表示起造人即應負擔此項費用，況本件係因上訴人為履行其對被上訴人之損害賠償義務而重建房屋，起造人為何人，並非和解時之重要或關鍵項目，更與一般建商興建房屋出售或單純委建之情形不同，則上開函文就一般興建房屋情況所為之說明，即難採為本件認定由何方負擔前開費用之依據。故被上訴人主張本件之設計費及申建建照費用，應由上訴人負擔，即堪採信，上訴人抗辯應由被上訴人給付，尚屬無據。

㈢被上訴人於八十三年六月九日與上訴人分別訂立和解書後，因上訴人並未履行其申請建照以合法重建房屋之義務，即於八十四年四月十五日分別以高分院七三支局第一四六、一四七號存證信函催告上訴人於函到後五日申請建照及整地，否則將解除和解契約，上訴人於同年月十七日收受該函後並未履行，此有該存證信函及回執在卷可稽，且為上訴人所不爭執（見原審卷第十四～十七、廿一～廿五頁，本院上更㈡卷第四五頁），則上訴人依民法第二百二十九條第二、三項規定，即應負給付遲延之責任。又被上訴人於上訴人前開遲延給付後，於八十四年四月廿五日分別以同郵局第一六一、一六二號存證信函再催告上訴人於函到後三日內履行，否則將解除和解契約，上訴人於同年月廿六日收受後，亦未履行，此亦有該存證信函及回執在卷可稽，並為上訴人所不爭執（見原審卷第十八～廿、廿六～廿八頁，本院上更㈡卷第四五頁），則上訴人於給付遲延後受催告仍未履行之情事，已堪認定，故被上訴人於同年五月八日分別以同郵局第一八０、一八一號存證信函所為解約之意思表示，於上訴人收受後（見原審卷第廿九～卅二頁，本院上更㈡卷第四五頁），依民法第二百五十四條規定，即屬合法，兩造間之和解契約，應已解除，上訴人抗辯解約不合法，尚難採信。

四、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十九條、第二百六十條分別定有明文。又「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之」，亦有最高法院五十五年台上字第一一八八號判例意旨可供參酌。本件和解契約既因上訴人之給付遲延而解除，被上訴人自得依前開規定請求回復原狀及賠償損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條定有明文。而所謂履行利益之損害謂法律行為有交成立為前題，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害，是以計算履行利益之損害數額，應以債務人如依約履行，債權人客觀上所得獲取之利益為估算之標準。經查：

㈠依原審囑託台灣省建築師公會高雄縣辦事處就重建系爭房屋所需費用為鑑定結果，依鑑定報告所載，系爭三棟房屋部分拆除、運棄，及重新依宏麒公司所提供之設計圖重新興建房屋時，其現場房屋敲除及土壤運棄，重新依雙方協議設計圖重新興建房屋及重新申請建照之費用，總計為七百五十九萬七千零八十三元，其中營建工程造價為六百四十九萬八千六百六十元，敲除原存建物費為二萬二千五百元，土方運棄費一十六萬三千三百五十元、預疊椿費二十九萬六千二百七十三元、擋土牆費三十五萬元、Ｈ型鋼支撐費一十萬元、設計費一十六萬六千三百元，有該鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第九三～一０四頁），兩造就此鑑定結果及金額於本院審理中亦表示不為爭執（見本院上更㈡卷第四七頁）。而上開費用中，營建工程造價六百四十九萬八千六百六十元、拆除原存建物費二萬二千五百元、土方運棄費一十六萬三千三百五十元，及設計費一十六萬六千三百元，合計六百八十五萬零八百一十元部分，依其支出之項目及性質，應為房屋重建所需之費用。又因甲○○所有之四八號房屋係其單獨重建，而丁○○、戊○○○所有之四

六、四四號房屋則合併為一戶重建，故上開重建費用應由甲○○與丁○○、戊○○○自各自取得一半，即三百四十二萬五千四百零五元，此金額應為被上訴人因契約履行而可得之預期利益。

㈡甲○○依和解契約應補貼乙○○○之金額為二百七十萬元，經與上開三百四十二萬五千四百零五元相互為扣除，其餘額為七十二萬五千四百零五元，應由乙○○○給付。又甲○○已交付乙○○○挖土整地費五十萬元，此為乙○○○所不爭執，則此五十萬元於和解契約解除後，自應返還。從而，甲○○所得請求之金額為一百二十二萬五千四百零五元（3,425,405-2,700,000+500,000=1,225,405）。

㈢至丁○○與戊○○○部分，除重建費用為三百四十二萬五千四百零五元外，依和解書第九條之約定，宏麒公司應另增預疊樁費二十九萬六千二百七十三元，擋土牆費三十五萬元及Ｈ型鋼支撐費一十萬元，合計七十四萬六千二百七十三元，則上開重建費用三百四十二萬五千四百零五元，加計上述費用七十四萬六千二百七十三元，合計為四百十七萬一千六百七十八元，再扣除丁○○、戊○○○應補貼宏麒公司之二百五十萬元後，其餘額為一百六十七萬一千六百七十八元（3,425,405+746,273-2,500,000=1,671,678）。又丁○○、戊○○○已交付宏麒公司挖土整地費五十萬元，並另支付拆除費用二十萬元及增補砌磚費用二萬元，合計七十二萬元，此為宏麒公司所不爭執，則此部分款項於契約解除後，自應返還。從而，丁○○、戊○○○所得請求之金額為二百三十九萬一千六百七十八元（3,425,405+746,273-2,500,000+720,000=2,391,678）。又此係因解除契約而轉換為債務不履行之損害賠償請求權，並以金錢為給付標的，依民法第二百七十一條規定，應由丁○○、戊○○○平均分受之，故其各得請求之金額為一百十九萬五千八百三十九元。

五、綜上所述，被上訴人本於解除契約回復原狀及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人回復原狀及賠償損害，在甲○○於一百二十二萬五千四百零五元，丁○○、戊○○○各於一百一十九萬五千八百三十九元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十五年一月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，即屬正當，逾此範圍之請求，尚屬無據。原審就上開應准許部分，命上訴人為給付，並依兩造之陳明，酌定相當之金額分別為假執行及免為假執行之宣告，即無違誤。上訴意旨指摘原決不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

六、又本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，即與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　曾錦昌~B3法官　林紀元

~B法院書記官　張宗芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。