臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第二五號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度上更㈠字第二五號上訴人即附帶被上訴人　恒山電子股份有限公司法定代理人　　　　　　黃被上訴人即附帶上訴人　員鼎有限公司法定代理人　　　　　　乙甲右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月七日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六七三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審及發回前第三審上訴訴訟費用由上訴人恆山電子股份有限公司負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人員鼎有限公司負擔。事實甲、上訴人方面：一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、答辯聲明：求為判決：㈠附帶上訴駁回。㈡第一、二、三審訴訟費用均由附帶上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人主張依扣款契約之法律關係為本件訴求，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，必須先由被上訴人負舉證責任證明駿升公司對上訴人確有貨款債權存在，始得為本件訴求，但被上訴人迄未能舉證證明駿升公司對上訴人有貨款債權存在，如此，其訴即顯無理由；何況駿升公司對上訴人有貨款債權一節，上訴人自始否認之，況查，上訴人是在八十五年三月十一日再向駿升公司訂購起動電機組合及磁電機總成各二萬套（參同證物四）（之前雙方即曾有多次業務往來），而後即依上開三方協議，依駿升公司擬定之草稿，於同年月十九日將系爭採購單傳真予被上訴人（參同被上訴人起訴狀證一），被上訴人始陸續出貨予駿升公司（參同起訴狀證二），惟因駿升公司之前出貨予上訴人之產品有瑕疵，遭上訴人之買主於同年四月十六日通知，需進行質量檢測並全面停止出貨（參同證物五）；而駿升公司則於同年五月二十一日再度遭假處分查封（八十五年執全字第一四八二號），其查封物包含有生財設備及起動馬達總成，其中有標明恒山公司字樣者計八十四箱，此核與許忠永證述「加工以後因公司被查封，產品被債權人處理掉」相符，足證許忠永之證言為真實。至於被上訴人雖又主張八十五年執全字第一四八二號僅是假處分案件且查封物是交債務人保管云云，惟依該執行卷所載八十五年五月二十一日實施查封時，債務人駿升公司祇有一位林小姐在場，且因其要求先行離開，該查封程序是由債權人找來管區警員及鎖匠始完成查封，雖筆錄上記明查封物由債務人保管，但實際上債務人並無任何人員在場擔任保管人，此由該查封筆錄並無債務人之簽名即明。再者，該案查封物中之機械等生財設備駿升公司雖可使用，但起動馬達總成則不得處分，此為查封之當然效果，益證駿升公司確實未交貨，是則駿升公司對上訴人當然無貨款債權，從而上訴人未能扣款予被上訴人，事屬當然之理。（二）至於黃榮沛證稱：三方協議駿升應給付員鼎之款項由上訴人開票予駿升，採購單只是履行扣款用。因實際上是上訴人向駿升公司購買起動電機組等，而駿升公司再向被上訴人購買材料，故由上訴人開票指名予駿升公司（或由駿升公司指名開給其旗下台灣斯科特有限公司或斯威科有限公司），再由駿升公司（或其旗下公司）背書轉讓予被上訴人，此種開票方式，其目的在釐清三方之法律關係，並無如被上訴人指稱矛盾之處，且上訴人確於八十五年四月份代駿升公司支付二、一五五、六四三元與被上訴人，而該支票業於八十五年九月五日由被上訴人提示兌現之事實，不但有上訴人與駿升公司雙方負責人簽認之結算單（參同證物七）可稽，亦有該紙支票（參同證物八）在卷可佐，且素為被上訴人所不爭，益證上訴人主張系爭採購單是經三方負責人協議，雖由上訴人具名出具，實係駿升公司訂購而供作扣款憑據等語，信而有徵。（三）證人張王敏瑜並未實際參與三家公司負責人之協商，其所證述之協商內容不過是其片面臆測之詞，要與事實不符；否則，其既稱駿升公司祇是代工又為何不知是否有收費？且其又證稱除被上訴人「賣」給他們的材料定子外，尚需配合其他廠商零件才能組合。則： ⒈倘如其證言，定子等材料是員鼎公司「賣」給駿升公司，則買賣關係存在被上訴人與駿升公司間，兩造間並無買賣關係，被上訴人依買賣關係請求上訴人付款，即顯無理由。 ⒉倘駿升公司祇是代工，則尚需其他零件配合組裝，為何售與駿升公司其他零件之公司未向上訴人主張給付貨款？反而一再對駿升公司強制執行？ ⒊又倘駿升公司祇是純粹代工，則上訴人與駿升公司間僅存在代工契約，為何上訴人會向駿升公司下採購單？亦即購買成品。綜上，足證駿升公司並非祇是代工，亦可見張王敏瑜之證言與事實不符，要無足採！（四）綜上論結，系爭採購單確是在兩造及駿升公司三方負責人協議下所產生，真正的買賣關係存在被上訴人與駿升公司間，上訴人具名出具系爭採購單之目的，實乃作為履行扣款之用。否則，上訴人既已於八十五年三月十一日向駿升公司訂購起動馬達組合及磁電機總成，衡諸常情，殊無於同年月十九日再向被上訴人採購上開起動馬達及磁電機之零件即本件系爭ＣＧ電樞、ＣＧ定子、ＣＧ觸發等電子零組件並指定送達駿升公司之理？原審因而認定兩造間無是項買賣關係存在，被上訴人依買賣之法律關係請求給付貨款為無理由而駁回被上訴人此部分之訴，殊值贊！再者，駿升公司對上訴人既無任何貨款債權，上訴人自無從履行扣款契約，故而，被上訴人此部分之訴亦無理由，矧且，所謂代扣款約定並非債務承擔，詎原判決不察，誤將代扣款之約定解釋為債務承擔而為上訴人敗訴之判決，其法律見解顯屬可議，而不值維持。四、證據：除援用原審所提證據外，另補提公司執照及營利事業登記證、訂購單三紙、協議書、結算單等影本各一份。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴部分：求為判決上訴駁回。㈡附帶上訴部分：求為判決： ⒈原判決關於駁回附帶上訴人其餘之訴及其假執行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用部分廢棄。 ⒉附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣貳佰玖拾陸萬貳仟玖佰柒拾肆元，即自民國八十八年四月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒊附帶上訴人願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：（一）附帶上訴部分： ⒈對造於九十年十月四日否認採購單之真正，惟查：對造於原審八十七年四月八日答辯狀，及八十七年二月十九日答辯狀（八十七年訴字第二九八號事件），均主張：「原告即要駿升公司出面要求被告出名出具採購單予伊‧‧‧此舉系為他日原告得憑該採購單直接要求被告從應付駿升公司之貨款中逕自扣款予伊 ‧‧‧」及在原審主張：「兩造間就訂（採之誤）購單的簽訂係為通謀虛偽意思表示」（八十七年四月八日筆錄），及對造課長郭介民在原審證稱：「（提示採購單上是否你簽名）有何意見？答：是的，是我簽名‧‧‧是我公司的總經理黃榮沛指示我開的」（八十七年十月九日筆錄），對造法定代理人在原審證稱「‧‧‧採購單只是履行扣款用」（八十七年十一月四日筆錄），均承認此採購單，對造迄今均主張採購單係通謀之虛偽意思表示，若採購單非真正，則無所謂通謀虛偽意思可言。 ⒉系爭貨物（電樞等）之承買人為對造，無所謂通謀虛偽意思表示情事，駿升公司物料科張王敏瑜在　鈞院證稱「那是在八十五年二、三月時，駿升公司是許忠永、員鼎公司的乙○○、恆山公司的黃榮沛，他們三個公司負責人在駿升公司的辦公室協調，因為辦公室不大，我和另一位小姐坐在會議桌旁邊桌子」，「因為駿升公司財務問題，員鼎公司不賣材料給我們。所以才協商，由員鼎直接供料給我們，到我們這邊組裝，錢由恆山公司付的‧‧‧協商之後我們帳就沒有記了」「貨是恆山公司買的，我們只是代為加工」，「當時是協調後，恆山公司要付款給員鼎公司。‧‧‧但貨款是員鼎公司向恆山公司收取，與駿升公司無關」（九十年七月十日筆錄）。由上證言，足見駿升公司財務有問題，本造不願再將電樞等零件出售與駿升公司，經三方協商結果，由對造向本造購買電樞等零件，供駿升公司組成啟動馬達、電磁機總成等，供對造銷售，系爭電樞等之承買人為對造。而就採購單事「問：採購單事情是否知情？答：我不知道」（九十年七月十日筆錄）。查三方協商時，該證人在場，相距僅二、三公尺，對協商情形親見耳聞，獨對採購單之事不知，足見當時三方未就採購單為通謀之虛偽意思表示（亦即未提採購單之事），而係因由對造承買，故由對造發給本造採購單甚明。 ⒊最高法院認被上訴人之請求，屬訴之重疊合併，故原判決為「原告其餘之訴駁回」，及命原告負擔五分之一訴訟費用，自有未洽。（二）對造上訴部分： ⒈許忠永在原審證稱：「系爭向員鼎公司購買的材料，加工以後因公司被查封，產品被債權人處理掉，所以原料（卷移鈞院前，書記官擅將「原料」，二字改為『沒有』）交給恆山公司，恆山公司也沒有支付貨款」云云。惟經鈞院向高雄地方法院函查及調閱駿升公司為債務人之民事執行事件，僅有八十五年執全字第一四八二號假處分，及八十七年執全字第三二八七號假扣押二案，前案查封日期在八十五年五月廿一日（該案卷十六頁之執行筆錄），而系爭電樞等運往駿升公司之時間在八十五年三月廿七日至同年四月二日，有估價單呈案可證，而依證人王瓊珍在鈞院證明，駿升公司一天可組成起動馬達及磁電機四百只，則系爭電樞等，僅需三十三天即可組成，亦即於八十五年四月三十日即可組成，足見前案遲至同年五月廿一日所查封之起動馬達，非系爭電樞所組成者，此由查封之起動馬達僅二千零七十粒，與系爭電樞一萬二千九百六十二只（一電樞可組成一啟動馬達，業經王瓊珍在鈞院證明），相差一萬零八百九十二粒，以及未查封到磁電機，暨對造未在原審主張駿升公司少交貨，僅以部分貨有瑕疵為辯，可證前案所查封之二千零七十粒起動馬達，非系爭電樞所組成；退一步言，即令該前案所查封之二 ○七○啟動馬達係系爭電樞所組成，但尚有一萬零八百九十二粒之啟動馬達，及一萬二十六百五十二粒磁電機（每一只定子及觸發，可組成一磁電機，王瓊珍亦已證明）未被查封，依對造上訴理由㈡狀證四之訂購單，每粒啟動機及磁電機之單價依次為五百八十五元及五百七十五元，則未被查封之一萬零八百九十二粒啟動馬達值六百三十六萬六千四百二十元，一萬三千六百五十二粒磁電機值七百八十七萬零九百元，共計一千四百廿三萬七千三百二十元，遠遠超過系爭貨款金額，至於後案，則在八十七年間，距系爭買賣相去二年，足見後案與系爭貨品無關，且已由債權人撤回執行，足見許忠永在原審上開證言不實。由上陳述，足見對造上訴之主張無理由。 ⒉對造主張：「．．．又因駿升公司已停止營業，且其廠內一切生財器具及成品、半成品等，均遭債權人私下搬運抵債，或透過強制執行程序處分掉，故上開訂單之貨品根本未交付上訴人」（⒏上訴理由㈡狀第四頁二至四行），惟依該狀所附證六協議書「甲方許忠永先生得在十五日內完成不良品補償交換。．．．除不良品交換外，另備二○○○個磁電機總成與啟動馬達數量配套成組，價格另議！今日（６月７日）由甲方許忠永先生，交貨飛輪總成一○○○個。乙方預付貨款NT300，000元」。足證八十五年六月七日簽該協議書時，駿升公司尚有在十五日內以無瑕疵品補償交換不良品，以及另售二千個磁電機與啟動馬達配套成組（由價格另議，足見新買賣），暨加售一千個飛輪總成（由付三十萬元預付貨款，足證亦為新買賣）等能力，果駿升公司已停止營業，一切生財器具、成品、半成品均遭債權人搬運抵債，或強制執行處分掉，如何能以無瑕疵品補換不良品，以及另為新買賣？且對造焉敢預付三十萬元預付款？其不實至為明顯。又依對造上訴理由㈡狀證四，交貨日期為八十五年四月廿四日及同年五月九日前，而該協議書日期為八十五年六月七日，足見證四之訂購單已履行，否則焉有再另為新買賣之理。 ⒊對造上訴理由㈡狀提出證七、八，主張其於八十五年四月份代駿升公司支付本造 0000000元云云各項，惟由左列各項，足見其主張不實： ①證七及證八之金額不符（證七為0000000元，證八則為0000000元。 ②對造呈原審之本造請款單係向駿升公司為之，但證八支票之受款人則為台灣斯科特公司，足見該支票非代駿升公司付款給本造，否則受款人應為本造（因對造主張本造憑採購單得直接要求對造從應付駿升公司之貨款中逕自扣款予本造）。 ③對造證七簽訂日期為八十五年五月十日，而其３記載為四月份代付款，既為代付款，自屬已經代付，此觀證七首行載明「恆山公司預付款項明細」尤明，蓋「預付款」之預付，指已付，若尚未付款，則無「預付」之可言，但證八之支票發票日則為八十五年九月五日，在證七之後三個多月，可見證八之支票非預付款，從而顯見證七為臨訟偽造，因未注意。支票之發票日在後，致有落差，苟證七確在八十五年五月十日簽立，如款未付，自不會寫為「預付款」「代付款」。 ⒋對上訴理由㈢狀之答辯： ①證人張王敏瑜所言之「員鼎賣給我們材料，是定子」，係泛言本造賣給駿升公司之定子，並未證稱系爭買賣之定子，是本造賣給駿升公司，此觀該證人證稱：「．．．錢由恆山公司付的．．．協商之後我們帳就沒有記了。」「貨是恆山公司買的，我們只是代為加工」，「當時是協調後，恆山公司要付款給員鼎公司．．．，但貨款是員鼎公司向恆山公司收取，與駿升公司無關」，尤足證明。可見對造該主張，係斷章取義，退一步言，即令如對造主張，惟按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，最高法院五十一年台上字第一○一號著有判例，尤見對造之主張無理由。 ②上訴理由㈡狀證四之⒊⒒訂購單，係對造向駿升公司購起動電機組合（即起動馬達）及磁電機總成，後因駿升公司之電樞、定子、觸發等零件存貨不足，而本造又因疑慮駿升公司之償債能力，不願將該零件售給駿升公司，故改由對造向本造承買該零件，供駿升公司組裝起動馬達等，從而對造與駿升公司間已非單純之起動馬達、磁電機總成之買賣，其中由對造向本造承買之電樞等零件，既屬對造所有（買得後為對造所有），此部分駿升公司自僅屬代工，至於零件為駿升公司所有部分（如對造證四訂購單所訂購之起動馬達及磁電機總成各二萬粒，但系爭採購單向本造訂購之電樞、定子、觸發，依次僅為一二九六二只、一三六五四只、一三六五二只，均較對造證四訂購單所訂購之起動馬達、磁電機總成少，其差額即為駿升公司存貨零件，至於除電樞、定子、觸發外，駿升公司向其他公司所購之其他零件亦同），所組成之起動馬達、磁電機總成，對造與駿升公司間自仍維持如對造證四訂購單之買賣關係。對造主張「為何售與駿升公司其他零件之公司未向上訴人主張給付貨款？」實不知依何而云，蓋買賣契約存在於出賣人之其他零件公司，與承買其他零件之駿升公司之間，該其他零件出賣公司，依買賣契約，自僅得向承買人之駿升公司請求，此為民法第三四五條第一項、第三六七條所明定，故其他零件出賣公司未向對造主張給付貨款乃屬當然，與本件無涉（本件無論依本造之主張，由對造承買，或依對造主張本造得逕向對造要求扣款，均不同於其他零件公司出賣駿升公司，對造將二種不同法律關係混淆，才有此問）。三、證據：除援用原審所提證據外，另提出許忠永一審證言筆錄影本及高雄地方法院八十七年訴字第二九八號答辯狀影本為證。丙、本院依職權向台灣高雄地方法院調閱八十六年度執全字第三二八七號、八十五年執全字第一四八二號、第六二七號執行卷及八十七年訴字第二九八號民事案全卷參辦。理由一、本件上訴人之法定代理人變更為黃榮沛，並具狀聲明承受訴訟，業據提出公司執照及營利事業登記證影本供參，核無不合，先予敘明。二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人因訴外人駿升公司財務不佳，乃拒絕繼續出售電子零組件予駿升公司，但因上訴人為駿升公司產品之銷售商，為使駿升公司繼續製造產品供上訴人外銷，上訴人乃於八十五年三月二十七日至同年四月二十四日止，以其名義出具訂購單，傳真予被上訴人，陸續購買ＣＧ電樞、ＣＧ定子、ＣＧ觸發等電子零組件，貨款共計二百九十六萬二千九百七十四元，被上訴人業已依上訴人指示，將貨品送至上訴人所指定之駿升公司廠址，貨款則未支付，爰依買賣契約之法律關係，訴請上訴人給付上開數額之買賣價金及法定遲延利息；又退步而言，縱認兩造並無買賣之真意，係為擔保被上訴人對駿升公司之貨款債權之通謀意思表示，則上訴人應在給付駿升公司之價款內扣留該貨款債權給付被上訴人，則被上訴人自得據此請求上訴人依扣款契約（債務承擔契約）之法律關係請求給付上開款項；又如上訴人違約未扣留價款，致被上訴人無法求償，即屬可歸責於上訴人，伊亦得依債務不履行規定，求為命上訴人賠償上開金額之判決等情。（按原審以債務承擔契約為被上訴人之備位聲明，判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人對原審認其給付買賣價金之先位聲明之訴為敗訴判決部分亦提起附帶上訴）。三、上訴人則以：當初係被上訴人要求由上訴人具名簽立採購單，始願繼續出貨與駿升公司，此舉係為迫使上訴人從應付予駿升公司之貨款中逕自扣款予被上訴人，從而確保對駿升公司之貨款債權得受清償，兩造自始即無買賣零組件之意思表示合致，該採購單之出具，純係雙方通謀而為虛偽意思表示，自屬無效，被上訴人不得據此買賣關係對伊為請求；又駿升公司交付之起動馬達等產品有瑕疵，致出售至中國上海市後，迭遭退貨，使上訴人受有鉅大損失，伊自得對駿升公司主張退貨，或請求損害賠償，是駿升公司對上訴人已無貨款可言，自無從扣款給付被上訴人，被上訴人不得依此扣款契約請求上訴人給付貨款，或主張上訴人應負債務不履行責任等語，資為抗辯。四、經查被上訴人主張上訴人於八十五年三、四月間，陸續具名傳真數筆ＣＧ電樞、ＣＧ定子、ＣＧ觸發等電子零組件之「採購單」予被上訴人，貨款共計二百九十六萬二千九百七十四元，被上訴人則將上開訂購貨品交付予駿升公司，駿升公司將上該電子零組件所加工組成之起動馬達、磁電機等成品後，已交由上訴人銷售至上海等事實，並有被上訴人提出之採購單影本三紙、估價單影本十四紙等為證（見原審卷第七～二二頁），核其數量相符，且據證人即駿升公司負責人許忠永證明確為其公司員工所簽收，復為上訴人所不爭（見原審卷第五五頁背面、第一四０頁），自堪信為真實。被上訴人主張兩造間已成立上開電子零件之買賣關係，並以採購單為據，上訴人則否認兩造間有買賣關係，並以前開情詞置辯。經查：（一）依兩造所不爭執其真正之採購單，其右下方：「買方簽認」下，由上訴人廠長黃忠猛具名，足見買方為上訴人（該處雖未表明係上訴人公司，但右上方已載明「From：恒山電子股份有限公司」），而非駿升公司（見原審卷第七～九頁）。且証人即上訴人公司課長郭介民亦在原審證實上開採購單確為上訴人公司發給被上訴人（見原審卷第七八頁背面）；而上訴人在原審已陳明上開貨品已由駿升公司出貨給上訴人，僅以貨品賣至上海因有瑕疵不能付款給駿升公司，亦無法扣款給被上訴人等語置辯（見原審卷第一二三、一四０頁），是上訴人嗣後又否認收到上開貨物云云即無可取。至上訴人在原審提出之訂購單影本一紙（見原審卷第三五、八五頁），據証人即駿升公司任生產管理之王瓊珍在原審提示並問：（訂購單）是否你製作？因何製作：答：「是我製作的，恒山公司欲向員鼎公司購買材料，供我們駿升公司組裝，傳真之訂購單是一份草稿，由我代寫需要品名、數量後，再由恒山公司直接向員鼎公司下訂，至於訂購單上蓋統一發票印章是代表公司確認需要此訂單上之材料」。又問：「有無傳真此訂購單給被上訴人公司？」答：「沒有傳真給員鼎公司，因為我們老闆授權我擬這樣子，然後傳真給恒山，恒山再下訂單給員鼎，不是駿升要直接向員鼎下訂單，只是一個草擬的訂單」等語（見原審卷第六三、六四頁），顯然該訂購單並未傳真發送予被上訴人，則上訴人自未能以此訂購單資為其未向被上訴人採購，而係駿升公司向被上訴人採購之證明。是被上訴人主張系爭買賣係存在於兩造間，足認為真實。至証人許忠永在原審證稱：「系爭向員鼎公司購買的材料加工以後，因公司被查封，產品被債權人處理掉，所以原料交給恒山公司，恒山公司也沒有交付貨款」等語（見原審卷第五六頁），然與上訴人上述自陳駿升公司已出貨給上訴人等情不符，且依本院函調之臺灣高雄地方法院八十五年度執全字第一四八二號假處分執行卷，債務人駿升公司係於八十五年五月二十一日被查封起動馬達二千零七十粒；而本件系爭貨物依前開估價單所載係八十五年三月二十七日至四月二日交貨，數量為電樞一萬二千九百六十二只，據證人王瓊珍在本院證稱每一電樞可組成一起動馬達，駿升公司一天可組成起動馬達及磁電機四百只（見本院卷第一０七頁），則上開數量之電樞約三十三天即可組成，約在八十五年四月三十日左右即可完成，以此觀之，該查封物品當非系爭貨物極為明顯；是證人許忠永上開未交貨予上訴人之證言即與事實不符而無可採。（二）次查上訴人抗辯稱：因八十五年初，駿升公司週轉不靈，被上訴人惟恐無法收回貨款，拒絕繼續販售電子材料與駿升公司，經上訴人出面與被上訴人協議後，由上訴人具名出具採購單，被上訴人始繼續出貨與駿升公司；當時係上訴人、被上訴人、駿升公司負責人三方協商後，為確保被上訴人對駿升公司之貨款債權，乃協議以上訴人名義出具採購單與被上訴人，以便被上訴人得向上訴人請求從其應付駿升公之貨款中逕自扣款予被上訴人，兩造間實非買賣關係云云。並舉上訴人公司總經理黃榮沛在原審證稱：「當時三方協議駿升應給付員鼎之款項由我們公司開票給駿升公司，採購單只是用履扣款用」等語（見原審卷第八九頁背面），及上訴人公司之課長郭介民證稱：「這張採購單是三家公司負責人在我們公司協商，是我公司的總經理黃榮沛指示我開的」等語（見原審卷第七八頁背面）為證。但查上訴人所提出之上開駿升公司訂購單影本一紙，既未發送予上訴人，亦未發送予被上訴人，已經證人王瓊珍證實，業如前述，足證黃榮沛上開證言不實，而證人郭介民既僅受其總經理之命而開據採購單，亦無從證明上訴人上述抗辯為實在。又上訴人提出之上開「訂購單」既未傳真發出予被上訴人，則證人即駿升公司負責人許忠永證稱：係駿升公司向被上訴人訂購的，為符合被上訴人之要求，上訴人才重開一張採購單與被上訴人之語，即與事實不符而無可取。足證上訴人抗辯上開系爭貨物零組件之買賣契約成立於被上訴人與駿升公司間，兩造間採購單之出具與收受，屬通謀之虛偽意思表示云云，並不足採。被上訴人主張上訴人係向其購買系爭貨品等情，堪予信實。五、綜上所述，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付系爭貨款二百九十六萬二千九百七十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年四月一日）起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，洵有理由，應予准許。被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付貨款既有理由，自無庸再審酌其另主張之扣款契約（債務承擔契約）及債務不履行之法律關係，原審法院為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至被上訴人起訴時雖主張依買賣之法律關係為其先位之訴，請求上訴人給付貨款，另依扣款契約（債務承擔契約）為其第一備位之訴，及依債務不履行之法律關係為其第二備位之訴，求命上訴人為上開給付；然按訴之客觀預備合併，必有先位與後位不同之聲明，而競合（重疊）合併，則僅有單一之聲明，兩者有別。本件被上訴人雖主張上述數個法律關係，然僅為單一之聲明，顯然係以數個法律關係為其訴之理由，殊無從認其為客觀預備合併而為裁判。原審遽依先後位之預備訴訟關係，於判決主文另諭知駁回被上訴人先位之訴，尚欠允當，然本件係屬競合之合併，此部分之諭知顯屬贅引，且對被上訴人並無不利，被上訴人無再對之上訴之必要，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　二十七　　日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官　蔡明宛 ~B2法　　　官　周慶光 ~B3法　　　官　林健彥右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　二十八　　日 ~B法院書記官　葉淑華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。Ｆ

臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更㈠字第二五號

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