臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更㈠字第三八號

台灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度上更㈠字第三八號

上訴人

大三元有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

百立建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十日台灣高

雄地方法院八十六年度訴字第二八八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊於民國八十四年十二月與被上訴人簽訂「百立皇冠工程工料合約」（下稱系爭合約），由其承包被上訴人興建百立皇冠大樓新建工程中之玻璃工程（下稱系爭工程），伊已於八十五年八月十日五日完工，工程款總計為新台幣（下同）一千六百萬七千四百七十八元，被上訴人僅支付其中之一千三百十八萬八千七百五十六元，尚欠二百八十一萬八千七百廿一元，未如期付款，屢經催討，仍不給付，爰依承攬關係，請求被上訴人應給付上訴人二百八十一萬八千七百廿一元及自起訴狀繕本送達翌日（八十六年十二月廿三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：本件工程雙方約定上訴人應依被上訴人工地主任謝文川指定之完工日期八十五年五月卅一日完工，謝文川已通知上訴人，並為其所應允，惟上訴人之系爭工程中之外牆玻璃工程，卻延至八十五年八月十五始完工，依合約每日應罰款六萬四千元，總計應罰款四百八十萬元，伊以之與未付工程尾款二百八十一萬八千七百廿一元抵銷，上訴人已無承攬報酬債權等語置辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人全部不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百八十一萬八千七百廿一元及自起訴狀繕本送達翌日（八十六年十二月廿三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造於八十四年十二月廿六日簽訂系爭合約，工程總價款二千一百十六萬二千一百六十二元，其後兩造於八十五年十二月間同意刪除一至四樓之工程，工程款減為一千六百萬七千四百七十八元，上訴人並簽發六百廿七萬八千九百七十二元本票交付被上訴人收執。上訴人於八十五年五月八日進場施工，外牆玻璃工程於八十五年八月十五日完工，內牆玻璃工程於八十五年十二月底完工。被上訴人並於八十五年十月廿八日以高雄十九支局二０一號存証信函催促儘速施工，上訴人於八十五年十月卅日回函表明施工進度較慢之原因。

㈡上訴人分別於八十五年八月十日、九月十日、十二月廿七日，向被上訴人請領三百六十萬六千零五十五元、三百五十七萬一千一百六十四元、二百八十七萬二千零五十一元，及訂金三百十三萬九千四百八十六元，共計一千三百十八萬八千七百五十六元，被上訴人未付之款項為二百八十一萬八千七百廿一元。

五、兩造爭執事項：

㈠被上訴人工地主任謝文川有無指定八十五年五月卅一日為外牆玻璃工程之完工日期﹖系爭合約第七條約定：「本工程合約簽訂後，依甲方（被上訴人）通知日一百廿日內進料開工，並配合甲方之工程進度，加緊趕工，全部工程應於工地主任指定之工作天完成，甲方通知日為八十四年十二月廿六日」，即依兩造約定，上訴人應進場施工之日為八十五年四月廿五日（八十五年二月份有廿九日），而上訴人於八十五年五月八日進場施工，依合約已遲延十三日施工。証人即被上訴人公司總經理謝德馨於本院前審証稱「（全部工程應於工地主任指定之工作天完成，何意義﹖）簽約時雙方就全部工程即約定內外牆進料開工後一個月完成，因怕工程進度中有其他工程延誤而變動，我們授權給工地主任指定工作天完成」，八十四年十二月廿六日陪同上訴人代理人甲○○與被上訴人公司總經理謝德馨簽訂系爭合約之証人許獻文於謝德馨証述後，隨即証稱「是。就我印象開工到完工有提到大約一個月或一個半月可完成」（本院前審卷一二二頁背面），足見証人謝德馨之証詞與事實相符，亦即兩造於簽約時已約定上訴人自進場開工至完工止之時間為一個月。至於一個月之時間是否足以完成，乃係上訴人承諾後應自行解決以履行契約之問題，不能事後主張一個月不足以完工，而倒推當時未約定一個月內應完工之事實。兩造既已約定於開工後之一個月內完成外牆玻璃工程，且上訴人依約應於八十五年四月廿五日進場施工，則上訴人自八十四年十二月廿六日起至八十五年四月廿五日開工後一個月內，約有五個月之時間可進口玻璃、加工、裁剪，以便施工，惟上訴人遲至八十五年五月八日始進場施工，而上訴人延誤工程之原因，依許獻文証稱係當時進料時間有延誤（本院前審卷一二三至一二四頁）所致，故上訴人未能於八十五年五月廿五日，甚或謝文川証稱之八十五年五月卅一日完工，亦係可歸責於上訴人。且謝德馨與甲○○既約定一個月內完工，故謝德馨証稱為避免其他工程延誤，所以授權工地主任謝文川指定完工日期，而謝文川依實際情形指定較謝德馨與甲○○約定完工日期為晚之八十五年五月卅一日為上訴人完工日期，足見謝文川証稱其有指定八十五年五月卅一日為完工期等情，核屬可採。上訴人所舉之証人邵召豪、陳文安為上訴人之工務經理，負責施工現場，但渠等既非於謝德馨與甲○○訂約時在場，自無從知悉兩造負責人之約定，故邵召豪及陳文安之証述，尚不足為上訴人主張謝文川未指定完工日期之有利証據。更何況被上訴人八十五年十月廿八日存証信函復已載明雙方於八十五年五月底完工，上訴人已收受該存証信函（原審卷廿三、卅三頁），但上訴人八十五年十月卅日回函並未否認八十五年五月底應完工之事實，僅陳述其遲延之原因（原審卷五七頁），更足以証明謝文川確有告知上訴人完工日期為八十五年五月卅一日。再觀之上訴人陳述遲延之事由，均係上訴人應履約而未能履約之原因，而上開原因為兩造於訂約時應注意之事項，至於該函記載仍有部分鋁門窗未安裝完成，亦非外牆部分（因外牆於八十五年八月十五日已完工），乃係指一至四樓部分（雙方同意刪除此部分契約，內牆僅於八十五年十二月九日進貨一樘【詳下述】，不足影響工程，証人曾悅驥亦稱係事後補修工程所用，見本院前審卷㈡九十四背面及九五頁），即上訴人上開回函尚不能為其未遲延給付之証據。

㈡被上訴人興建百立皇冠大樓新建工程中之大樓鋁門窗係於何時完工？被上訴人興建百立皇冠大樓新建工程中之大樓鋁門窗係由信元實業股份有限公司（下稱信元公司）供應，依信元公司提供鋁門窗送貨單，多數集中在八十四年八月至八十五年二月九日，八十五年二月九日以後送貨之鋁門窗，僅有八十五年三月七日共五十四樘及八十五年十二月九日一樘（外牆於八十五年八月十五日完工，故該次送貨單與本件外牆無關）（本院前審卷十三四九頁），而系爭工程鋁門窗工程係由信元公司之特約經銷商信原鋁門窗企業社之負責人吳悅驥於八十四年六月廿二日與被上訴人簽訂，由吳悅驥委託信元公司製作後直接送至工地，再由吳悅驥派在工地之人員簽收後按裝施工，外牆鋁門窗及框工程因已完成很久，且無工地日記，故確實完工日期已忘記，但其依進貨日期及施工人員之數額，推算完工日期為進貨三日內完工，已是最長施工期（本院前審卷㈡六四、九二至九五頁）。再吳悅驥最後一次向被上訴人請款之時間為八十五年三月廿五日，有請款明細表在卷（本院卷㈠九二至一０四頁），而一般工程慣例，均係依施工進度，於施工完畢後一定期間再請款，故吳悅驥承攬被上訴人鋁門窗按裝工程中之外牆部分，約已於八十五年三月十日完工，應足認定。上開完工日期尚在上訴人準備材料等事先籌備階段，更何況大部分之鋁門框在八十五年二月九日後三日之八十五年二月十二日已完成按裝，上訴人可進場丈量、裁剪，甚至按裝；又吳悅驥亦謂如果工地趕工，定作人會要求我提供鋁框尺寸給廠商割作玻璃，誤差其微，不會產生影響被上訴人公司並未要求其交付鋁框之尺寸（同上筆錄九五頁），而上訴人亦未舉証証明其曾要求被上訴人先提供鋁框尺寸，故上訴人於八十五年五月八日進場施工前，被上訴人百立皇冠大樓新建工程中之大樓外牆鋁門窗及框均已完工，至於上訴人於施工期間與其他工程協力廠商共用電梯影響工程進度一節，惟此於兩造於簽約時已慮及因素，故謝德馨乃授權謝文川通知完工日期，而上訴人亦有相當之時間施工，其自亦應慮及此因素，而不能於事後以此作為其遲延履約之理由。

㈢上訴人分別於八十五年八月十日、九月十日、十二月廿七日，向被上訴人請領三百六十萬六千零五十五元、三百五十七萬一千一百六十四元、二百八十七萬二千零五十一元，及訂金三百十三萬九千四百八十六元，共計一千三百十八萬八千七百五十六元，被上訴人未付之款項為二百八十一萬八千七百廿一元，及於八十五年十二月間刪除一至四樓之工程，及於八十五年十二月底完成內牆工程，為兩造所不爭執，已如前述。按兩造於八十五年十二月間刪除一至四樓玻璃工程，且於八十五年十二月底完成內牆工程時，兩造之合約至此方全部履行完畢，被上訴人於八十五年十二月廿七日支付上訴人履行合約之工程款，係履行契約之正當行為，並無不當。被上訴人對八十五年十二月廿七日支付工程款以後所應給付之工程款，因兩造之合約已履行完畢，兩造合約復未限制被上訴人行使權利之時期，故被上訴人自可選擇對其最有利之時期行使契約上之權利，此為被上訴人行使權利之正當手段，並無不當，不能以被上訴人於八十五年十二月廿七日給付工程款，即認其拋棄上訴人未於八十五年五月卅一日完工而可行使之權利。

㈣本件系爭工程中之外牆工程依約應於八十五年五月卅一日完成，上訴人遲至八十五年八月十五日完工，被上訴人主張上訴人遲延七十五天，應屬可採。依系爭合約第十九條約定（原審卷六頁）每逾一日罰款六萬四千元，故被上訴人主張被上訴人應給付逾期罰款四百八十萬元，並以之抵銷其應予上訴人未付之工程尾款二百八十一萬八千七百廿一元，上訴人之請求已無所剩等語，核屬可採。

六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於承攬關係，請求被上訴人給付工程款二百八十一萬八千七百廿一元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官　許明進~B2法官　黃清江~B3法官　李炫德

~B法院書記官　黎 珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。