臺灣高等法院 高雄分院九十年度重上字第七０號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度重上字第七０號

上訴人

交通部公路局西部濱海公路南區工程處

法定代理人

甲○○

被上訴人

一本營造有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣高雄地

方法院八十九年重訴字第九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對被上訴人一本營造有限公司之請求及假執行聲請部分之判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千六百四十六萬一千六百五十三元及自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠八十三年十二月十六日西濱公路台十七線二仁溪橋（下稱系爭橋樑）大梁龜裂修補檢討第三次會議達成協議，參與協議之陳達方本為被上訴人公司之負責人，王信雄、吳水明二人本為被上訴人公司之股東，故上訴人每次通知被上訴人前來開會，被上訴人均指派陳達方等人出席與會，難謂由陳達方等人與上訴人達成之協議對於被上訴人不生拘束力。

㈡上訴人於八十八年四月二十九日發函通知被上訴人之負責人乙○○及陳達方二人於同年五月五日開會，被上訴人仍指派其員工林儒棟協同陳達方出席，足見被上訴人係委由陳達方全權處理。況上訴人於八十八年六月十日函送會議紀錄予被上訴人公司，公司地址雖記載為高雄市○○街十二巷三十一號，然掛號回執上却蓋有「市政首席王座大廈警衛室」之收發章，而該大廈即位於高雄市○○○路八十號，而被上訴人公司之現址，亦同在該處三樓，可見被上訴人確曾收受上訴人之上開信函。

㈢依兩造所訂合約書之約定，被上訴人承攬系爭工程保固期間為五年，保固金為一百五十萬二千七百八十四元；若被上訴人對於系爭工程之瑕疵完全不知情，則於保固期間終了後，必向上訴人請求返還保固金，乃被上訴人因知悉系爭工程有重大瑕疵，非但不敢請求返還保固金，且將公司改組，並將公司之所在地遷移。

三、證據：除援用第一審之證據外，補提上訴人函連同系爭橋樑大梁龜裂修補檢討會紀錄、及系爭橋樑裂縫測試案協調會會議紀錄等影本為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠上訴人稱伊於八十八年五月五日開會討論時，被上訴人曾指派被上訴人公司之員工林儒棟協同陳達方參加會議云云，但查卷附會議紀錄，僅被上訴人八十一年八月十五日前之股東陳達方、王信雄、吳水明出席與會，並無林儒棟參與或簽名，上訴人所言顯與事實不符。況被上訴人未曾收受上訴人之開會通知，自無從派人參與會議，尤無指派任何人代表被上訴人與上訴人達成任何協議。

㈡上訴人召開系爭工程檢修會議，係通知合約書上載明之被上訴人一本營造負責人陳達方，通知地址則為高雄市○○街十二巷三十一號，顯見上訴人未注意斯時被上訴人已依法向主管機關辦理變更登記，負責人改為乙○○，營業所則為高雄市○○○路八十號三樓之二，足證上訴人未曾通知被上訴人參與協議。

㈢上訴人主張兩造於八十三年十二月十六日達成修復之協議，但被上訴人並未於是日與上訴人有何協議，會議紀錄之出列席單位及人員一本營造有限公司欄下簽名之陳達方、王信雄、吳水明均非被上訴人公司之人員，故該會議結論對被上訴人並無拘束力，從而上訴人基於該會議結論之法律關係，訴請被上訴人負擔全部修復費用，要屬無據。

三、證據：除援用第一審之證據外，補提上訴人函、台灣省政府建設廳函、台灣省政府獎狀等影本為證。

理由

一、上訴人起訴主張：兩造於七十六年間訂立承攬契約，由上訴人將系爭台十七線西部濱海二仁溪橋樑新建工程交由被上訴人承作，約定全部工程於七十九年五月三十日完工，保固期間為五年，履約保證金為一億零一十八萬五千五百八十四元，工程完工後，上訴人除保留一百五十萬二千七百八十四元以作為保固保證金外，其餘履約保證金均發還被上訴人。上訴人於保固期間之八十三年九月七日發現系爭橋樑發生嚴重龜裂、樑腹混凝土表面爆開等瑕疵。兩造遂於八十三年十二月十六日達成修復之協議，其協議內容為：㈠依據測量數據，裂縫逐漸擴大，基於結構安全考量，兩造同意打除重做。㈡被上訴人同意由上訴人逕行辦理編列預算，發包修復。㈢俟委託兩造同意之學術研究機構或顧問公司判斷發生原因及責任歸屬後，委託費及修復工程費用再依比例分擔等語。嗣囑託成功大學研究發展基金會鑑定結果，系爭工程之瑕疵全可歸責於被上訴人之事由所致，而修復之費用總共為二千六百四十六萬一千六百五十三元等情，基於兩造於八十三年十二月十六日協議之法律關係，求為命被上訴人如數給付修復費用及自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：依上訴人所稱其發現瑕疵係在八十三年九月七日，但上訴人遲至八十八年十二月九日始向台灣台南地方法院提起本件訴訟，其瑕疵擔保請求權已罹時效而消滅。且上訴人於八十三年十二月十六日所招集之會議，被上訴人並未派員參加，故其會議結論對於被上訴人不生效力。至陳達方、王信雄、吳水明三人參加會議，因彼等均非被上訴人公司之人員，又未經被上訴人授權，其所為之法律行為對於被上訴人亦屬無效。至成功大學研究發展基金會鑑定報告，認系爭橋樑發生裂縫係因預力套管內氯離子含量過高，導致高拉力鋼線鏽蝕所造成，而系爭橋樑工程所用之水泥，高拉力鋼線及錨錐均由上訴人所供給，自不能歸責於被上訴人等語，資為抗辯。

三、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。又修正前民法第一百六十九條係為保護第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任，此觀修正前民法第一百六十九條之規定及最高法院四十四年台上字第一四二四號判例意旨即明。查被上訴人公司其營業所原設於高雄市○○街十二巷三十一號一樓，董事長為陳達方，此有陳達方於本院行準備程序時證述屬實（見本院卷六二頁）八十一年間被上訴人之負責人變更為乙○○，其營業所亦遷至高雄市○○○路八十號三樓之二，此亦有有限公司變更登記表附卷可稽（見原審卷一三三頁），乃被上訴人變更負責人及遷移新址營業而未通知上訴人致上訴人一直相信被上訴人之負責人為陳達方，營業所在高雄市○○街十二巷三十一號，即足使上訴人信以為被上訴人以代理權授與陳達方而與陳達方為法律行為。再據證人陳達方於本院證稱：「因為我從事營造業有數十年之久，公路局通知我去參加開會，我以為只是大家坐下來討論研究而已，所以我才會去參加」，「：：我的意思是提供一些意見供給公路局參考，我並沒有資格就會議結論表示同意與否，雖然該會議我有簽名，但並不表示我同意會議的結論」等語（見本院卷六四頁至六五頁），然八十四年二月二十三日陳達方、吳水明、王信雄三人參加委託成功大學辦理台十七線二仁溪橋大樑裂縫測試案協調會時，渠等發言稱：「本公司認為本工程已完成四年，保固期間即將屆滿，若以台灣目前如此龐大的交通流量及嚴重超載，二仁溪橋橋樑本身即是簡支設計，平時就是在做載重試驗，在此試驗之下無橫向之撓曲破壞裂縫，那載重試驗是否還需再做﹖」，「某顧問公司探討該橋樑縱向裂縫之原因，表示意見，認為該橋大樑部分完好，部分毀損，損毀的應為施工不良。本公司對此言論極力反對，本公司認為該橋與整個西濱公路上其他橋樑最大的不同就是大樑樑底為鍍鋅鋼筋，在同一路線上都是超載之情形下，只有二仁溪橋會有如此破壞情形，希望貴局能注重大樑鋼筋鍍鋅是否會影響混凝土之握裹力而產生縱向裂痕」，「貴局曾經認為發生此破壞現象之十二支大梁中，有一支是試體抗壓強度試驗不足：：：就以此認為會發生此破壞原因是施工不良，將責任卸給包商，本公司表示反對：：：」等語，其發言儼若被上訴人之代理人，並非屬理論性之研討而處處均為保護被上訴人之利益而發言，其言語已足使人信其為被上訴人之代理人。八十八年五月五日開會時，被上訴人又由陳達方與林儒棟二人參加（見原審卷七八頁）該二人並在會議紀錄上簽名，而林儒棟係被上訴人之員工，已據被上訴人自承在卷（見本院卷一九五頁），而陳達方與林儒棟發言稱：「今發生大樑裂損，大樑套管內氯離子含量偏高，不能論定使用材料不佳，局供材料水泥，鋼線亦有可能含偏高氯離子，另大梁龜裂有可能因鋼筋鍍鋅造成或灣裡地區酸洗廢五金，混凝土受酸蝕後龜裂才使含氯離子之空氣入侵銹蝕鋼線」等語，亦一再為被上訴人辯護及維護被上訴人之利益（見原審卷七八頁）。參以上訴人八十八年六月十日（八八）濱南工字第四三六七號函催告被上訴人稱：「西部濱海公路台十七線二仁溪橋第一、二孔大梁於保固期限內龜裂，修復費用計二七、九六四、四三七元，工程保固保證金一，五０二，七八四元扣抵後不足二六、四六一、六五三元整，請於文到七日內繳清，．．．」等語，此函上訴人係以雙掛號寄出，雖地址仍書寫被上訴人之舊地址高雄市○○街一二巷三一號，但郵局仍送達於被上訴人之新址即高雄市○○○路八十號市政首席大廈，由大廈警衛室收受，並於回執加蓋收發章等情以觀（見原審卷第八二頁至八三頁），足見陳達方、林林儒棟、王信雄、吳水明等均以被上訴人代理人之表相參與上訴人歷次所召開之會議，而被上訴人知情並未為反對之表示，從而被上訴人自應負表見代理授權人之責任。

四、又按由陳達方、王信雄、吳水明參加之西濱公路台十七線二仁溪大梁龜裂修補檢討第三次會議紀錄，其結論為：㈠依據測量數，裂縫逐漸擴大，基於結構安全考量，兩造同意打除重做。㈡被上訴人同意上訴人逕行辦理編列預算，發包修復。

㈢俟委託兩造同意之學術研究機構或顧問公司判斷發生原因及責任歸屬後，委託費及修復工程費再依比例分擔。再據財團法人成大研究發展基金會成大研基建字第０五四五號函稱：「根據公路局西濱公路台十七線二仁溪橋預力大樑載重試驗結果，造成預力大樑瑕疵之主要原因如下：㈠經由樑內混凝土及預力套管內水泥漿體之氯離子含量測定，前者約在０‧一二－０‧一七百分比，後者約在０‧二－０‧三百分比，均大於ＡＣ１３１８－８９對於預力混凝土結構的合格標準０‧０六百分比，而且後者之含量均超過前者，載重試驗後，經敲除大樑混凝土，發現絕大部分之預力套管均已銹爛，甚至不存在，而高拉力鋼線也均有嚴重銹蝕之現象Ｇ１－６大樑除跨徑中央附近之下翼底面有沿樑軸向之大裂縫外，樑表面並無任何明顯裂縫跡象，經敲除混凝土後，發現普通鋼筋並無銹蝕現象，大部分預力套管表面也尚呈現原有之光澤，但在跨徑中央附近就可發現預力套管有銹蝕現象，其位置與裂縫所在相當吻合。㈡經由大樑表面裂縫之走向與分佈，預力鋼線銹蝕現象，混凝土及預力套管內水泥漿體之氯離子含量測定、載重試驗過程之觀察與相關數據之量測、大樑異常開裂之主要原因，係由預力套管內氯離子含量過高，導致高拉力鋼線銹蝕所造成」，該基金會成大研基建字第二三四七號函則稱：「．．．經由預力套管內之水泥漿體取樣檢驗結果，發現氯離子含量過高，此項原因由水泥所造成之可能性甚小，．．．」等語，參以證人蔡華山於本院證稱：「．．．至於所使用的水從何而來，非監工人員所能知悉．．．一本公司究竟從何處運水過來，監工人員無法一一跟隨監督」，「用水是由一本公司用水車運送過來的．．．」，證人高建勳於本院證稱：「．．．我無法每次跟隨施工人員去取水，所以水泥漿所用的水無法確定是從何處而來」等情觀之，系爭橋樑確係因被上訴人施工用水不當所致，故被上訴人即應依八十三年十二月十六日西濱公路台十七線二仁溪橋大梁龜裂修補第三次會議之結論負責。

五、查系爭橋樑修復及試驗費用為二千七百九十六萬四千四百三十七元，扣除保固保證金一百五十萬二千七百八十四元，尚有二千六百四十六萬一千六百五十三元，此有臺灣省公路局西部濱海公路南區工程處請發還保證金通知單、工程決算書、工程決算明細表、統計表等影本為證（見外放西部濱海公路台十七線二仁溪橋裂損修復求償緣由相關資料），且八十八年五月五日西濱公路台十七線二仁溪橋大梁龜裂原因責任歸屬及修復費用會議，被上訴人由其員工林儒棟及陳達方與會，其結論稱：「㈠該橋第一、二孔預力大梁裂損，所辦理之四件修復、試驗工程費用合計二七、九六四、四三七元，全數請一本營造股份有限公司償還，該橋工程保固保證金一、五０二、七八四元全數由公路局西部濱海公路南區工程處扣抵不足部分二六、四六一、六五三元另請一本營造股份有限公司儘速向公路局西部濱海公路南區工程處繳清。㈡一本營造股份有限公司如對結論㈠有異議，請速向行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會申請爭議調處或循法律途徑解決」等語，結果未見被上訴人有何異議，亦未申請爭議調處（見原審卷七七頁至八０頁）。故被上訴人自應給付被上訴人二千六百四十六萬一千六百五十三元及法定遲延利息。又本件上訴人係依兩造八十三年十二月十六日協議契約之法律關係請求，其請求權時效應為十五年，被上訴人抗辯稱上訴人於八十三年九月七日發現系爭瑕疵，遲至八十八年十二月九日始提起本件之訴，其請求權已逾一年短期時效而消滅云云，並無可取。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，此於修正前民法第二百二十九條、第二百三十三條規定甚明。查上訴人關於遲延利息之請求，係自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算。但本件給付係屬無確定期限者應自上訴人催告時起算，其催告定有期限者，自期限屆滿時起算。據上訴人八十八年六月十日（八八）濱南工字第四三六七號函稱：「西部濱海公路台十七線二仁溪橋第一、二孔大梁於保固期限內龜裂，修復費用計二七、九六四、四三七元，工程保固保證金一、五０二、七八四元扣抵後，不足二六、四六一、六五三元整，請於文到七日內繳清．．．」等語，此函雖於八十八年六月十日寄發，但被上訴人營業所之市政首席王座大廈警衛室係於八十八年六月十二日收受，有該函及掛號回執影本足憑（見原審卷八二頁至八三頁），而上訴人之上開催告函又定有文到七日內繳清之期限，則被上訴人應自八十八年六月二十日起始負遲延責任。乃上訴人關於遲延利息之請求，竟自八十八年六月十一日起算，揆諸上開法條規定自有未合。從而上訴人祇得自八十八年六月二十日起為遲延利息之請求，超過部分，於法無據，應予駁回。

七、從而上訴人本於兩造於八十三年十二月十六日所訂契約之法律關係，訴請被上訴人給付二千六百四十六萬一千六百五十三元及自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於上開本金及自八十八年六月二十日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，即屬正當，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。原審不察，遽為上訴人全部敗訴之判決，自有可議，上訴意旨，因而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以廢棄改判。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰就上訴人勝訴部分，各酌定相當之擔保金額，予以宣告，至上訴人敗訴部分，假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。

八、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　周慶光

~B法院書記官　郭蘭蕙附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。