臺灣高等法院 高雄分院九十年度重上更㈡字第一六號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度重上更㈡字第一六號

上訴人

菱雄農機股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　己○○○

　　　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月六日臺灣高

雄地方法院八十四年重訴字第三四八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百六十萬零六百一十八元及乙○○自八十四年八月八日起，己○○○、丁○○自八十四年八月二十日起；庚○○、戊○○、辛○○、黃秀琍自八十四年九月三日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠乙○○製作之試算表、資產負債表、損益表，其借方與貸方所載金額相差三百五十九萬六千四百七十八元，其故安在﹖此一事實應由乙○○負舉證之責。況試算表、資產負債表及損益表所列科目繁多，所載債權債務必有甚多相關會計資料與支出傳票為基礎始得製作，但自乙○○離開公司後，會計資料與支出傳票即不翼而飛，則試算表、資產負債表、損益表之製作依據及其真實性自應由乙○○舉證證明。

㈡兩造就製作試算表、損益表及資產負債表所憑之會計資料及支出傳票等，均主張已不知去向，但乙○○曾於刑事案件中，指責上訴人之法定代理人甲○○以公司帳戶支用汽車款項之內容鉅細靡遺，足證乙○○猶手握會計資料及支出傳票，否則乙○○不能詳知甲○○支用汽車款項之內容，法院應命乙○○將全部會計資料及支出傳票提出於法院。

三、證據：援用第一審及本院前審之證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠鈞院八十二年度上更㈡字第二二０號刑事確定判決認定乙○○被訴侵占罪嫌並無積極證據足以證明乙○○確有侵占行為。況證人林憲輝於鈞院八十八年二月八日審理時證稱：「我所看見的是乙○○根據那黃色筆記本及綠色卷宗製作試算表等，沒有其他帳冊」云云，則乙○○依據不全之資料而製作試算表等，何能期其借方與貸方金額平衡無差﹖

㈡上訴人所指乙○○侵占應給付余宗榮之利息三十九萬餘元及侵占客戶王木成貨款四十七萬二千七百九十元部分，均乏證據證明，且上訴人指控之事實，亦極紊亂，難謂真實。

三、證據：援用第一審及本院前審之證據。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為上訴人僱用之會計，於任職期間侵占上訴人公司款項六百三十一萬零六百一十八元，其餘被上訴人己○○○、庚○○、戊○○、辛○○、丁○○、黃秀琍之被繼承人黃新發為乙○○之連帶保證人，保證乙○○如有不法行為致伊蒙受損失，願負連帶賠償責任，則被上訴人除乙○○外，其餘六人應依該保證內容就乙○○侵占之款項負連帶賠償責任等情，基於不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數連帶給付，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決（原審命乙○○應給付上訴人二十萬元本息及本院前前審即八十五年度重上字第二四號判決命被上訴人己○○○、庚○○、戊○○、辛○○、丁○○、黃秀琍應連帶給付上訴人二十萬元本息部分，因被上訴人未聲明不服而確定。另六百一十一萬零六百一十八元本息部分，本院前審命被上訴人應再連帶給付上訴人四百六十萬零六百一十八元本息，其餘金額即一百五十一萬元本息則駁回上訴人之請求，上訴人就駁回部分僅就其中一百萬元本息部分聲明不服上訴三審，餘五十一萬元本息部分未聲明不服，亦因而確定，而上訴人上訴第三審之一百萬元本息，經最高法院判決駁回上訴而告確定。而本院前審命被上訴人應再連帶給付上訴人四百六十萬零六百一十八元本息部分，經被上訴人提起第三審上訴，由最高法院發回本院更審，故本件待審理部分為四百六十萬零六百一十八元）。

二、被上訴人則以：乙○○既未侵占上訴人之款項，被上訴人之被繼承人黃新發亦未在保證書上簽名蓋章以擔任乙○○之連帶保證人，保證書上黃新發之署名及印文，均係乙○○偽造及盜刻印章加蓋，對於黃新發不生連帶責任之效力，從而黃新發之繼承人亦不負連帶賠償責任等語，資為抗辯。

三、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，人事保證約定之期間，不得逾三年，逾三年者縮短為三年，人事保證未定期間者，自成立之起有效期間為三年。又新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之，修正後民法第七百五十六條之一第一項、第七百五十六條之三第一項第三項，及修正後民法債編施行法第三十五條分別定有明文。查黃新發於六十八年十月十六日出具之保證書稱：保證人黃新發，被保證人乙○○，右開保證人茲依保證須知保證被保人在菱雄農機股份有限公司服務期間中，不論調派任何職務均應忠誠勤勉保守機密努力工作，如有不法行為致使公司蒙受損失時，保證人願負連帶責任，十足賠償並願拋棄先訴抗辯權．．．．等語，足見黃新發所為之保證係屬人事保證，了無可疑。而其保證並未約定保證期間，則依上開法條規定，其有效期間自保證契約於六十八年十月十六日成立之日起算為三年，逾三年後，其保證契約即失其效力，從而黃新發之保證契約，自六十八年十月十六日起至七十一年十月十六日止為有效期間，其後黃新發即不負保證責任，其繼承人己○○○、戊○○、辛○○、黃秀琍、庚○○、丁○○六人自亦隨之不負保證責任。上訴人本於保證契約之法律關係，訴請上訴人應負保證責任，賠償上訴人所受損害部分，自屬無據，不應准許。

四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第一百七十九條，民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。故上訴人既主張乙○○有收受不當利益致上訴人受有損害，自應就乙○○受有不當利益之事實，負舉證責。查上訴人係以乙○○製作之試算表、損益表、資產負債表、營業費用明細表等文件，其借方與貸方之金額不相符，且乙○○又拒絕將其所保管之帳冊、筆記本等提出以供查證，而乙○○自七十九年起即未製作現金及銀行存款收支餘額明細表呈核等情而謂乙○○有侵占上訴人之款項，獲取不當利益達六百三十一萬零六百一十八元。惟查試算表、損益表、資產負債表、營業費用明細表，各項帳冊、筆記本等文書，僅足證明上訴人公司營運情形而已，尚不能據此而謂乙○○有獲取不當利益之事實。況縱使乙○○自七十九年起即未製作現金及銀行存款收支餘額明細表，此亦僅能證明乙○○是否失職而已，不能執為乙○○有獲取不當利益事實之證明。至於乙○○因業務侵占罪經法院判刑確定之判決書，其事實欄稱：「乙○○自民國六十八年間起，在菱雄農機股份有限公司擔任會計，負責財務之帳務、現款管理等工作，竟意圖為自己不法之所有，將王木成寄交菱雄公司由甲○○收受之第一三二八七九號面額新台幣二十萬元之滙票一張，經甲○○八日兌領二十萬元現金後，竟將業務上所持有之上開現款侵占入己．．．」，其理由欄稱：「．．．自訴人據以指訴被告涉嫌侵占自訴人公司之款項，其前後指訴侵占金額無一相符．．．自訴人之指訴，前後不一，已難採信。自訴人指被告（即乙○○）涉有本件侵占罪行之證據為：試算表、帳目單據、對帳單、收據，惟查上開文件，其中試算表、損益表、營益費用明細表，資產負債表，均僅有數目字之記載且無任何人之簽章，又欠缺任何會計原始憑證可供調查．．．上開文件，既無被告侵占款項之隻字片語記載，亦無被告之簽章，且其會計帳簿等原始資料缺如，自難憑上開空泛之數字記載，遽予推定被告有侵占自訴人公司款項。．．．證人余宗榮前後證言不一．．．其證言自不能採為不利被告之認定。．．．證人黃明郎所稱：『我認為被告與甲○○二人都有間題』一語，並無確切證據可佐，乃推測，擬制之詞，不能採為被告犯罪之依據。證人張順興、鍾仁明於原審證稱：甲○○與我們二人去被告家，要被告出面談云云，至多僅能證明甲○○有要求被告出面將帳款說明清楚而已，亦不能憑此認定被告有犯罪事實欄所載以外之業務侵占犯行。至於證人曾慶和證稱：未借支票給甲○○彌補虧空，證人黃聰正另證稱：甲○○沒有承認虧空公款，亦不能憑其二人之證言推測被告必有其他業務侵占之行為。又證人黃義順證稱：增資之股金，一部分是公司的紅利，一部分是現金增入等語，而另一證人林君廉則證稱：七十年加入十萬元，是直接拿錢交給甲○○，然後轉交給乙○○等情，針對增資之股金是否全部以現金加入﹖抑或一部分是公司的紅利﹖證人黃義順、林君廉之證言並不一致，且其二人之證言亦與證人陳輝男及自訴人公司原負責人蕭陸海所稱：增資之股金係以盈餘轉入，未拿現金出來一節相齟齬，俱非可採．．．綜上所述，自訴人所持之論據，尚不能證明被告有此部分犯行．．．」等語（見本院八十五年重上字第二四號卷第一一二頁），足見乙○○經刑事判決有罪部分僅二十萬元而已，其餘部分均經諭知無罪確定，而該二十萬元部分，亦經原審及本院前審（八十五年重上字第二四號）判命被上訴人應給付上訴人二十萬元本息確定在案。此外，本院又查無其他證據足證乙○○有獲取四百六十萬零六百一十八元不當利益之情事，而上訴人亦未能舉證證明，自不能因上訴人公司會計帳目不清即認乙○○有不當得利之事實。

五、從而上訴人本於不當得利及人事保證之法律關係，訴請被上訴人連帶給付四百六十萬零六百一十八元及自起訴繕本送達翌日（即乙○○自八十四年八月八日，己○○○、丁○○自八十四年八月二十日，庚○○、戊○○、辛○○、黃秀琍自八十四年九月三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決駁回上訴人上開金額之請求，非有理由。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，因上訴人之上訴全部敗訴，故無從宣告，併此敍明。

六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　周慶光

~B法院書記官　郭蘭蕙附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。