九十年度重上更㈠字第九號（清償借款等） - 臺灣高等法院高雄分院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度重上更㈠字第九號上　訴　人　丙○○ 被　上訴人　富信營造有限公司法定代理人　甲○○○ 被　上訴人　乙○○ 右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十九日臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二０一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之反訴請求暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰零柒萬貳仟肆佰叁拾叁元，及自民國八十五年八月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審反訴訟訟費用由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決上訴人勝訴部分於上訴人以新台幣柒拾萬元供擔保後得假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百萬元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：㈠查兩造於八十二年八月卅一日就工程款、借款、酬金進行結算，被上訴人富信營造有限公司（下稱富信公司）尚欠上訴人卅九萬三千六百廿七元，被上訴人乙○ ○於翌日復與上訴人簽訂「買賣合約書」，確認結算後之四百卅九萬三千六百廿七元係富信公司尚欠上訴人之債務（確認為借款），並約定日後以富信公司所承受之七賢大樓七間房屋抵償等情，不但有結算書、買賣合約書為憑，且已經第一、二審及第三審認定之事實。㈡上訴人在原審提起反訴係依兩造結算互欠後，八十二年九月一日所訂立之「買賣合約書」請求，而非依民法第四百條交互計算之法律關係請求，蓋兩造間並無訂立交互計算之契約故也，至於上訴人不請求全部之四百卅九萬三千六百廿七元及違約金一百萬元而僅請求一部之給付三百萬元，係鑒於被上訴人資力有問題之故。㈢上訴人係依「買賣合約書」請求被上訴人連帶清償三百萬元債務，至於此項債務，究竟是借款或價款，因請求之基礎事實同一，其如何主張認定，要不影響本件之請求。㈣被上訴人已於八十三年十月六日將出售之七賢大樓房屋七戶連同其他房屋十六戶，與其子吳耀仁通謀而為虛偽之買賣登記過戶給吳耀仁以隱匿財產，而經高雄地方法院檢察署檢察官起訴在案，有八十四年偵字第二一０九七號起訴書可稽，是被上訴人應受罰一百萬元之違約金，應無疑義。㈤上訴人有借款給被上訴人富信公司，還有替富信公司收承購戶之工程款，以前一開始承建，富信公司沒有完成，被市政府解約，承購戶要求有一個有公信力的人來收款，所以市政府再恢復施工，讓上訴人來收款監督，故上訴人要求報酬。三、證據：援用在原審及鈞院前審之立證方法。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡發回前之反訴部分上訴費用由上訴人負擔。二、陳述：程序部分：㈠上訴人於其上訴理由狀狀稱：「至於反訴請求三百萬元部分，此三百萬元固係借款，但經過二次結算，雙方就相互交易所生債權、債務（即工程款、報酬、借款）計算，互相抵銷結果（以前主張清償借款，請准予更改為清償債務），而本票係反訴被告二人所共同簽發，自應連帶負責（票據法第五條），請參上訴人八十六年五月二十九日提之辯論要旨二狀第三項第六款，「主張以交互計算後之訴訟關係請求」（⒒⒕鈞院八十六年重上字第一一五號上訴理由狀），（同上 ⒋⒉上訴理由狀），又上訴人於一審提起反訴略稱：反訴被告於八十一年十二月四日簽發之三百萬元本票作債權憑證向反訴原告借用三百萬元，此三百萬元固係借款，但經過二次結算，反訴被告所欠差額為四百三十九萬三千六百二十七元（民法第四百條參照），因此反訴被告共同簽發之三百萬元本票，請求反訴被告連帶清償三百萬元債務及其遲延利息，自無不當（請參一審反訴起訴狀），再「上訴人於原審法院所主張之法律關係，消費借貸關係和票據交互計算之法律關係之競合（⒒⒕鈞院八十六年重上字第一一五號上訴理由狀），「足見上訴人於原審法院所主張之法律關係有清償債務交互記（計）算之法律關係暨票據關係，不容置欵（⒓鈞院重上字第一一五號準備書狀）質是，可見上訴人提起反訴所本之法律關係，不外為交互計算，借貸關係、票據端係及報酬請求權等。㈡但上訴人於本件上訴理由狀陳：「上訴人在原審提起反訴係依兩造結算交互後八十二年九月一日訂立之買賣合約書請求，而非依民法第四百條交互計算之法律關係，蓋兩造間並無訂立交互計算之契約也」（⒋鈞院上訴理由狀），是上訴人就其提起反訴所本之主要法律關係，交互計算，予以否認，即生認諾之效果，從而既非依兩造之交互計算，其提反訴顯失依據，反訴即非合法。㈢至票據法律關係暨其主張之以訟爭二紙本票，資為其報酬債權、擔保乙節，既經確定判決，自生既判力，依一事不再理之原則，上訴人亦無為相反主張之可能，而所剩餘之反訴之法律關係則厥僅為「報酬請求權」一項而已（下詳）。㈣又謹按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法在相牽連者，不得提起，為民事訴訟法第二百六十條所明訂，本件上訴人之反訴標的，係為被上訴人公司第三部分份市府復建六十八戶工程款之一成抽酬，已如前述，而本件之本訴則為請求確認被上訴人前揭本票票據債權，已因抵銷而不復存在，後者為被上訴人與上訴人之報酬請求權，則為承受六十八戶之酬報問題，而該六十八戶則與市府間之給付工程款問題，與上訴人係為代理市府從事全權發放工程款、監工、安全檢查，上訴人既非復建工程之當事人，自與被上訴人承受前間六十八戶復建工程無涉，換言之，其不得以代理人之本人之法律關係，與他人之票據債權，混為一談，其法律行為既非同一，亦非由同一事實所成立，兩者間之防禦方法，復毫無牽連之可言，上訴人主張其有本件反訴之請求，縱然不虛，被上訴人既否認其存在，非不得另行獨立起訴請求，究不得遽以提起本件反訴，其反訴亦違背程序，自為非法。實體部分：㈠依八十二年八月三十一日第二次結算書內之㈠、㈡兩部分結算，上訴人尚欠被上訴人富信公司二二萬四六三七元（此點上訴人亦自認），而第三部分即為承受六十八戶部分，應扣工程款一成即四三九萬三六二七元，翌日，與上訴人簽訂所謂「買賣合約書」，記明富信公司尚欠四三九萬三六二七元，加上違約金一百萬元，且上訴人於準備程序中陳稱：「本件分三階段，三階段裡面，他（指乙○○）把第三階段省略不談，第二階段結算，我承認還欠他二十二萬元，第三階段他承受六十戶八戶，他還欠我四三九萬餘元，也不是整個都是借款，也有報酬」等語（見九十年六月十九日筆錄），是上訴人反訴所請求者實際為借款、票款（包括票據保證）、報酬，所憑之證據則為八十二年九月一日之「買賣合約書」，惟， ⒈就票據關係而言：系爭本票二紙確因兩造二次結算，互為抵銷，已不復存在，且該本票作為保證反訴之債權部分，業經最高法院駁回上訴人之第三審上訴而告確定，上訴人不得再為相反之主張。 ⒉就借貸關係而言：上訴人主張有借款給被上訴人富信公司無非以「買賣合約書」為憑，然該買賣合約書，依上訴人之主張應由被上訴人富信公司蓋用大小印暨出具書面授權後始能成立，再由上訴人交還系爭本票二紙，故該「買賣合約書」只為附停止條件之法律行為，其條件成就前，不生效力，洵為「草約」或「預約」性質（請見買賣合約書第四條，上訴人⒐⒙準備書狀、⒌辯論意旨狀內亦自承該約為預約），既不生合約之效力，亦不足以證明兩造間有借款之情事。上訴人自不得依消費借貸關係請求。 ⒊上訴人能否依工程款：一成請求報酬﹖ ⑴如前所陳，上訴人係為市府委任負責被上訴人公司與市府再復建工程六十八戶房屋，辦理房屋產權移轉等事宜之受任人，（高市⒊⒙市府八十三高市府建市第八一四一號暨⒏高市市場字第四八八一號函）（請參證二），但「市府則於八十二年十一月二十三日會議決定（會議記錄諒達），富信營造有限公司承受七賢大樓之產權係由市府核發，為辦理相關陸續作業，故有關房屋產權核發事宜，由市府自行辦理」，亦有市府函陳大律師事務所函件可按（請參證三），該⒒會議，上訴人亦親自參加，應有記錄可考，況六十八戶（其實僅有四十九戶），由市府於八十四年九月十九日開發房屋產權，由被上訴人於同年十月十五日辦理所有權之移轉登記）（請參證四），是市府早於同年九月十三日即去函上訴人，中止其委託權限，並由市府與被上訴人自行辦理房屋所有權登記事實，顯見上訴人已屬無權代理，不知如何請求一成報酬﹖ ⑵雖市府建設局市場管理處承辦科長張簡榮照於前審⒐⒎鈞院準備程序到庭結稱：「：：：八十六年六月二十日即吳敦義擔任市長期間與富信公司簽訂七賢大樓之再復建工程，有關該工程之工程監督、驗收及安全檢查，市府丙○○律師全權辦理」「委由丙○○得住戶收取工程之（收費）市政有請丙○○呈報該工程財務收支情形，但他祇給結算並無單據」，「：：：①庭呈再復建工程相關文件影本，請庭上審酌。②七賢大樓復建有設專戶，每筆款項之支出，需經市政府之後再復建工程即沒有設專款專戶處理。③市政府並沒有要丙○○扣一成工程款。④向客戶求取係市政府之政府（策之誤），並非丙○○奔走所得」（同上鈞院前審⒐⒎準備程序筆錄），質是，上訴人縱受委市政府處理本件被上訴人公司與市政府之再復建工程事宜之代理人，而究非承攬契約之當事人，自乏任何法源，足資請求支付本件工程之報酬。且參以上訴人因本件之代理再復建工程，於事後向市府提起請求報酬之訴（台灣高雄地方法院八十六年度訴字第二０一八號孝股，現仍在鈞院二審更審　），尤可見姑不論上訴人其為無酬或有酬受任，其上述代理市府為一審之法律行為，其報酬請求權，僅能應向市府之委任人本人據以請求，尚無轉向被上訴人公司請求「報酬」之餘地，是上訴人請求一成工程款之酬勞，於法無據，被上訴人自得拒絕給付。 ⑶再「上訴人為執業律師多年」（⒐⒙辯護意旨狀語），又因「他平常熱心市政，且復建工程亦是由其負責辦理」（證人張簡榮照科長語），是以，上訴人既為執業有年之律師，身為受市委任處理再復建工程事宜之代理人，竟同時向市府定約工程承攬人，期約向被上訴人公司期間，期約索取處理六十八戶之工程費一成「回扣」，四百三十九萬餘元之巨（按其前代理市府處理與被上訴人公司之復建工程，報酬為三十六萬元），似此，其有雙方代理並有假藉以所受委辦事務，圖取不當「回扣」利益之嫌，顯屬故意以背信善良風俗之方法，加損害於被上訴人公司、其為侵權行為，委無可疑。而被上訴人本件三部之全部工程費用逾億，而均被抽取千萬餘元之報酬，一、二部份被上訴人因迫於商家催索欠款，不得已請其通融先撥部份工程款，致遭其剋扣一成，抵銷前述本票債權，事出無奈，而後竟食髓知味，利用剋扣被上訴人本票，迫使簽署「買賣合約」，雖被上訴人未於一年內撤銷該約，且亦未於二年內，主張侵權行為，但依同法第一百九十八條第二項之規定，縱侵權行為之請求權罹於二年時效消滅，被上訴人仍得拒絕上訴人因侵權行為對於被害人之債權請求權。㈡再退一萬步言之，苟上訴人的反訴請求金額成立，但第二部份上訴人尚欠被上訴人公司二十二萬四千六百三十七元，又上訴人於八十五年以本件訟爭之本票，向被上訴人公司聲請強制執行，執行中已分配七十二萬二千九百三十元，亦有執行卷可稽（請見證五，台灣台北地方法院八十五年執字第八０一三號通知），則該二部份亦應抵銷扣除。三、證據：援用在原審之立證方法，另提出高雄市政府建設局市場管理處函二份、高雄市政府函一份、台北地方法院民事執行處通知一份為證。理　　　由一、本件為上訴人在原審所提起之反訴，被上訴人所提起之本訴係主張：「被上訴人富信公司於八十一年六月二十日與高雄市政府簽訂七賢大樓再復健工程契約，高雄市政府則將該項工程之估驗等工作委由上訴人辦理，而被上訴人富信公司之再復建工程則實際由被上訴人乙○○負責。工程進行中，被上訴人富信公司因資金週轉需要，乃分別於八十一年十一月二十三日及同年十二月四日向上訴人商借二百九十一萬一千八百四十六元及三百萬元週轉，約定將來於結算工程款時扣抵，同時由被上訴人共同簽發本票二紙交上訴人收執。俟本件再復建工程完工驗收後，上訴人與被上訴人乙○○結算後已將上開之借款扣抵完畢，然上訴人卻未將系爭本票二紙交還被上訴人，並持該二紙本票向原審法院聲請裁定本票強制執行，進而向民事執行處聲請對被上訴人富信公司為強制執行，因執行無結果，而經執行法院發予債權憑證在案。按上開系爭二紙本票既經兩造結算抵銷完畢，該本票債權即屬不存在，為此提起確認上訴人持有之上開二紙本票債權不存在之訴。」等語（本訴部分業經判決被上訴人勝訴確定），上訴人反訴主張，兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，被上訴人富信公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，被上訴人乙○○於翌日復與上訴人簽訂「買賣合約書」，確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係富信公司尚欠上訴人之債務，並約定日後以富信公司所承受之七賢大樓七間房屋抵償，若未依約履行，違約金為一百萬元，被上訴人已違約於八十三年十月六日將七賢大樓房屋七戶連同其他房屋十六戶，與乙○○之子吳耀仁通謀而為虛偽之買賣登記給吳耀仁以隱匿財產，上訴人原另可請求違約金，惟考慮被上訴人資力問題，而僅請求一部三百萬元，爰依八十二年九月一日之買賣合約書之約定提起本件之反訴等語。二、被上訴人則以㈠上訴人提起本件反訴，實則為請求六十八戶工程款一成之報酬，惟此與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，故不能提起反訴㈡上訴人原依交互計算之法律關係起訴，現又主張兩造間並無交互計算之約定，而係依八十二年九月一日之買賣合約書之約定請求，等於否定原反訴之標的，認諾其反訴無理由，故其反訴即非合法㈢八十二年九月一日所定之買賣合約書，依上訴人主張應由被上訴人富信公司蓋用大小印並出具書面授權後始能成立，僅為預約或草約而已，上訴人自不能依該合約書請求㈣實際上並無買賣，故該「買賣合約書」為雙方之通謀虛偽意思表示，不生效力，㈤上訴人請求工程款一成之報酬有圖取不當「回扣」利益之嫌，屬故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，為侵權行為，且對被上訴人有民法第七十四條之詐害行為，雖被上訴人未於一年內撤銷該約，亦未於二年內主張侵權行為，但依民法第一百九十八條第二項規定，被上訴人仍得拒絕上訴人因侵權行為對被上訴人之請求權㈥若認上訴人反訴之請求成立，然八十二年八月三十一日之結算第二部分上訴人尚欠被上訴人富信公司二十二萬四千六百三十七元，又上訴人以上開本票聲請強制執行，已獲清償七十萬二千九百三十元，被上訴人自得主張抵銷等語資為抗辯。三、經查，上訴人於八十二年八月三十一日與被上訴人富信公司就工程款、借款、酬金結算後翌日由乙○○代理富信公司與上訴人簽訂「買賣合約書」，確認富信公司向上訴人借款四三九萬三六二七元，上訴人同意被上訴人富信公司提供其所承受之七賢大樓五樓Ｅ２、Ｅ３及十五樓Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｅ２、Ｅ３等七間房屋抵付借款（第一條），被上訴人富信公司如於高雄市政府同意其辦理上開七賢大樓七間房屋之產權登記後一個月內不協同上訴人辦妥所有權移轉登記時即以違約論：：：：，應再支付新台幣一百萬元之違約金予上訴人（第五條）並以乙○ ○為富信公司之連帶保證人，以上事實有雙方不爭執形式上真正之結算書、買賣合約書在卷可憑，堪以認定，被上訴人則以前揭情詞為辯。經查，㈠被上訴人於原審及本院前審均以上訴人不能提起本件反訴為辯，經原審及本院前審認上訴人提出之反訴與上訴人於本訴部分所辯，上開二紙本票係擔保結算後之債務等語之防禦方法相牽連，且本訴、反訴均係行通常訴訟程序，故上訴人提起反訴並無不合，經本院前審判決後，上訴人提起上訴，本訴部分經最高法院駁回上訴後確定，反訴部分經發回，已成獨立之訴訟，被上訴人自不得再就此為爭執。是被上訴人於本院再辯稱，上訴人不得提起反訴云云，並不足採。㈡查，上訴人在原審係主張依「交互計算後之法律關係」請求，而非依「交互計算之法律關係」請求，而其所謂依「交互計算後之法律關係」經本院闡明結果，上訴人主張係依兩造於八十二年八月三十一日結算後，於八十二年九月一日所訂立之「買賣合約書」之約定請求，是上訴人並無否定其在原審之訴訟標的之情事，亦即其並無認諾其反訴請求為無理由之情形，被上訴人抗辯，上訴人有認諾其原先之請求為無理由之情形云云，尚非可採。㈢被上訴人並不否認八十二年九月一日之買賣合約書係由被上訴人乙○○代理富信公司簽立，乙○○本身並具名為連帶保證人，查，被上訴人於本件起訴時即主張，富信公司是由乙○○實際負責營運，再復建工程之進行均由乙○○全權負責，工程進行中，富信公司因資金週轉上之需要亦由乙○○出面向上訴人商借現金等語（見一審卷①第四頁），基此，上開買賣合約書由乙○○代理富信公司出面簽訂，顯係合法代理，不因上開買賣合約書未蓋富信公司章及法定代理人甲○○○章或富信公司未出具授權乙○○為代理人之授權書而不生效力，又，依上訴人前之主張及買賣合約書第四條之約定，可見上訴人先前主張之真意係指兩造約定在富信公司及法定代理人在買賣合約書蓋章前，將上開二紙本票留在上訴人處作為履行上開四百三十九萬三千六百二十七元債務之擔保（見本院重上卷㈠第一七七、一七八頁、一審卷②第一一九頁），並非主張，上開買賣契約書在未蓋章前尚不生效力。故被上訴人辯稱，上開買賣合約書在被上訴人富信公司蓋用公司及法定代理人章前及出具書面表示授權乙○○前尚不生效力云云，自非可採。㈣被上訴人辯稱，該「買賣合約書」為雙方之通謀虛偽意思表示，故無效云云，惟查，上訴人係依該買賣合約書而為本件請求，被上訴人主張該買賣合約書為通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責，其既不能舉證證明之，則其以此為辯，自不足採。㈤依卷附之結算書（見一審卷①第十五頁）所載「㈢承受六十八戶之結算，六十八戶工程款00000000扣一成為0000000」，核與八十二年九月一日買賣合約書確認之金額相同，可見該八十二年九月一日之買賣合約書係兩造約定之以工程款一成之報酬，而兩造約定由被上訴人富信公司給付上訴人工程款一成作為報酬之原因，上訴人主張「富信公司於民國七十四年與高雄市政府簽訂七賢大樓復建合約（即第一次合約）因欠缺資金，無法如期完成，又無故停工構成嚴重違約，市政府乃予以解除合約，：：：八十年七月間，乙○○因知悉高雄市委託上訴人研擬七賢大樓善後處理方案，乃向上訴人求援，謂若能促成市政府與富信公司和解，再讓富信公司承包完成工程，富信公司於回收工程款時，願付一成酬金答謝，但富信公司目前告貸無門，資少資金週轉請允予資金週轉，俟結算時給付，上訴人乃答應幫助，答時高雄市政府原編列預算二億三千七百萬元作為另行發包及擬向富信公司訴求賠償此二億三千七百萬元，惟經上訴人分析利弊後，市政府亦認為不編預算，不付一文而能使七賢大樓二、三、四樓完成，更是求之不得，但富信公司信用掃地，不知如何處理才好，為此市政府自八十年七月三十一日起先後召開七賢大樓工程善後處理會議十次之多，經上訴人一年多奔波斡旋之結果，富信公司終於八十一年六月二十日獲得簽約承包再復建工程，才得以回收工程款，故富信公司願付一成代價，係因上訴人除幫其取得工程承包外，尚須為其週轉資金以冒被倒帳之風險，且須向一六五戶承購戶收繳房屋價款，以便與其結算工程款，工作繁重之故」等語，（見一審卷① 第五九、六０頁），並提出⒎研商本市七賢大樓工程善後處理方案會議紀錄及專案小組⒉⒔第九次委員會議紀錄為證（見一審卷①第六三至七０頁），按被上訴人富信公司前已因嚴重違約遭高雄市政府解約，嗣高雄市再與其簽訂再復建工程合約，且嗣後上訴人確有以所收取之款項及部分自己之款項借予被上訴人支付巨額債務，是上訴人確因替富信公司爭取獲得七賢大樓再復建工程之承攬權並冒被倒帳之風險（上訴人縱有以所收取之客戶款項借予富信公司，惟若遭富信公司倒帳，上訴人仍應負損害賠償責任，故仍有風險）而借巨額款項予被上訴人富信公司，故而要求工程款之一成作為報酬，而依乙○○與上訴人於八十二年八月三十一日結算時將⑴再從建戶一六五戶⑵標售戶五戶及⑶ 承受六八戶，分別「扣一成」書明於結算書上，可見被上訴人係因上訴人對其幫忙之行為，使其獲有利益，而同意由工程款中扣除一成以作為上訴人之酬金，並於結算後，復於翌日八十二年九月一日再與上訴人簽訂「買賣合約書」確認兩造之債權債務關係，基此，上訴人將所收取之客戶款項借予富信公司縱有不當，亦屬另一問題，要非對於被上訴人之詐欺脅迫或詐害行為或對被上訴人之侵權行為，被上訴人辯稱，上訴人對伊有詐欺、脅迫或民法第七十四條之詐害行為或民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為云云，尚非可採。四、綜上所述，可見上訴人對被上訴人富信公司有四三九萬三六二七元之報酬請求權存在，惟兩造已於八十二年九月一日另立約將此債權更改為借款，並由被上訴人乙○○為富信公司之連帶保證人，又被上訴人並未依約將七賢大樓房屋七戶登記給上訴人，此有台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一０九七號起訴書可憑，則上訴人自得依上開買賣合約書之約定請求被上訴人連帶給付其中之三百萬元債權，惟查，依卷附之結算書所載，上訴人亦欠富信公司二十二萬四千六百三十七元，此數額於八十二年九月一日訂立買賣合約書時顯未扣除。又上訴人前以本票裁定為執行名義執行富信公司之財產，於八十六年五月五日受分配七十萬二千九百三十元，此有台北地方法院民事執行處通知在卷可憑，該本票債權嗣經判決不存在，上訴人自應返還該款項給被上訴人富信公司，故被上訴人主張以二十二萬四千六百三十七元及七十萬二千九百三十元抵銷扣除一節堪予採取，抵銷後上訴人得請求之金額為二０七萬二四三三元。五、從而，上訴人依買賣合約書之法律關係請求被上訴人連帶給付二０七萬二四三三元，及自反訴狀繕本送達之翌日（八十五年八月二十三日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息自屬正當，原審就此部分予以駁回，自有未當，上訴意旨，求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人超過部分之請求為無理由，原審予以駁回雖非以此為理由，惟其結果並無不同仍應予維持。六、關於假執行部分：上訴人陳明願供擔保宣告假執行，經核其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至其敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　十　五　　日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官　蔡明宛 ~B2法　　　官　林健彥 ~B3法　　　官　黃科瑜右為正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　二十一　　日 ~B法院書記官　黃富美附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。ＤＡ

臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更㈠字第九號

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