臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上字第一九四號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上字第一九四號

上訴人

合家歡便利商店股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林樹根律師

訴訟代理人

邱麗妃律師

訴訟代理人

莊雯琇律師

被上訴人

甲○○○

訴訟代理人

徐豐明律師

複代理人

蔡吉記律師

當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣高雄地方

法院八十九年訴字第二六九二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十六日辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於八十五年間與光陽工業股份有限公司職工福利委員會簽訂福利社合約，雙方協議由上訴人承辦該公司員工福利社業務事宜，合約期限自八十五年十月一日起至八十七年九月三十日止，共二年。上訴人為經營光陽工業股份有限公司職工福利委員會福利社（以下簡稱光陽福利社）業務事宜，僱用被上訴人為該門市之店長。上訴人因信任被上訴人，乃以被上訴人名義在台灣土地銀行三民分行開設０六五─００五─一一七四七─二號活期儲蓄存款帳戶。雙方約定被上訴人應將該門市每日營業所得存入該帳戶內，至於該門市進貨之貨款，則由上訴人先開立上訴人公司支票給付廠商，待票期屆至前，被上訴人再依上訴人指示將所需貨款從上開帳戶提領交付予上訴人，以便讓廠商兌領支票款。詎至上開合約期限屆滿結束營業後，上訴人要求被上訴人交出其所保管之收銀機每日營業額收據、帳冊及存摺時，被上訴人一再藉詞拖延，迄至同年十二月間才交付，惟亦未全數交出。而經上訴人仔細核對，發現被上訴人並未將該門市每日所得悉數存入上開帳戶內。上訴人自八十五年十月一日起至八十七年九月三十日止，在光陽福利社兩年之營業總金額為一千六百三十五萬七千零六十二元，扣除其中光陽公司所開立為支付購買禮券之支票金額一百四十一萬一千五百五十元，及被上訴人交付上訴人之到期貨款票據金額九百六十三萬八千七百二十四元，差額合計為五百三十萬六千七百八十八元遭被上訴人侵占挪用，爰依侵權行為及不當得利之法則，訴請被上訴人應賠償損害或返還不當得利五百三十萬六千七百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則以：光陽福利社於八十五年九月間招標，光陽公司職工福利委員會業務幹事許福利乃被上訴人之配偶林正民之姐夫，與林正民閒談間提及此事，嗣於八十五年九月間，林正民乃邀昔日同學陳進亮即上訴人法定代理人乙○○之弟商討合夥事宜，進而商定借用乙○○所經營之合家歡公司牌照投標。並由陳進亮及林正民各出資四十萬元，並由被上訴人任店長。合夥比例分成三份，其比例為陳進亮百分之三十，林正民百分之三十，許福利因介紹有功，被上訴人任店長亦辛勞有功，而由許福利及被上訴人合享乾股百分之四十，惟許福利因職位關係，不願接受，而由被上訴人擁有百分之四十。因之，光陽福利社係由訴外人林正民、陳進亮、許福利與被上訴人等四人所合夥經營，並非上訴人所經營，被上訴人亦非上訴人公司聘僱之人員，則上訴人主張被上訴人侵占上訴人公司之款項，自非屬實，被上訴人自無庸對上訴人公司負擔損害賠償或返還不當得利之義務等語資為抗辯。

二、本件原審對於上訴人之請求，判決其訴及假執行之聲請均駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五百三十萬六千七百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、上訴人於八十五年間與光陽工業股份有限公司職工福利委員會簽訂合約，雙方協議由上訴人承辦光陽福利社業務事宜，合約期限自八十五年十月一日起至八十七年九月三十日止，共二年，被上訴人則任該福利社門市之店長，並以被上訴人名義在台灣土地銀行三民分行開設０六五─００五─一一七四七─二號活期儲蓄存款帳戶，約定被上訴人應將該門市每日營業所得存入該帳戶內，至於該門市進貨之貨款，則由上訴人先開立上訴人公司支票給付廠商，待票期屆至前，被上訴人再依上訴人指示將所需貨款從上開帳戶內提領，交付上訴人，以便讓廠商兌領支票等事實，有合約書、存摺影本各一份附卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。雖上訴人主張：本件系爭光陽福利社係上訴人所經營，並僱用被上訴人為該門市之店長，而被上訴人竟侵占挪用營業所得五百三十萬六千七百八十八元云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。民法第六百六十七條第一項定有明文。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（參閱最高法院三十二年上字第四七一八號判例）經查：

㈠依上訴人所提之八十八年七月二十二日，被上訴人寄發予證人陳進亮之存證信函中載明：「將收銀機之每日營業額收據與所有帳簿暨存摺一本交台端點收」，「本人既未持有任何屬於合家歡所有之財物，是以，台端來函所請，實匪夷所思。」等語，有該存證信函影本一紙附卷可憑（見原審卷Ａ卷第八五頁）核該存證信函係被上訴人發函予「陳進亮」而非「上訴人合家歡公司」，是被上訴人縱有「將收銀機之每日營業額收據與所有帳簿及存摺一本交『台端』點收」即交陳進亮點收，本難據此而認定被上訴人係受僱於上訴人。又從上開信函內容，均未提及被上訴人為光陽福利社之合夥人，而倘被上訴人係該福利社合夥人之一，則如光陽福利社結束營業後有帳目需予結算，亦應由合夥人即被上訴人與陳進亮等人共同結算，被上訴人應不致需「將收銀機之每日營業額收據與所有帳簿暨存摺一本交台端點收」，是被上訴人抗辯其為經營光陽福利社合夥人之一等情，即屬無據，不足採信。

㈡被上訴人另抗辯林正民及陳進亮就光陽福利社之經營各有出資四十萬元，並拿回股金四十萬元。其明細為林正民於八十五年九月二十三日支出系爭土銀三民分行帳戶開戶金二千元；八十五年九月三十日購買櫃子七千二百元，八十五年十月七日購買桌子八百元，嗣又於同年八月二十日由被上訴人自己所有高雄區中小企業銀行九如分行存摺內提領二十萬元，交林正民轉交陳進亮於次日支付押金，被上訴人又於同年十月一日依林正民之囑自上開自己所有之帳戶提領二十九萬元，將其中十九萬元於同日存入被上訴人所有前揭在台灣土地銀行三民分行帳戶內。此有久福二手貨送貨單影本二紙、收據影本一紙、存摺影本在卷可稽（見原審Ｃ卷第一二三頁、第一二四頁、第二三頁、第一二六頁、原審Ａ卷第十七頁），而陳進亮於扣除其所支出之貨款及雜支後，並於八十六年一月二十二日交付乙○○所簽發之出資金餘額七萬一千二百八十五元之支票，存於前揭被上訴人名義之台灣土地銀行三民分行帳戶內，此亦有陳進亮所不否認之貨款及雜支表影本二紙、存摺影本一紙附卷足憑（見原審Ａ卷第十七頁、原審Ｃ卷第一二二頁、第一二三頁）。又陳進亮及林正民確已分別於八十六年五月十五日，同年七月二十五日各領回三十萬元及十萬元之入股金，雖陳進亮供承伊所收受被上訴人名義之土地銀行三民分行票號ＣＦＡ0000000號，面額三十萬元，及票號ＣＦＡ0000000號，面額十萬元之支票各一張係給廠商的貨款，且兌領人為上訴人而非伊本人云云，然系爭二紙支票面額均為萬元以上之整數，又該二紙支票既未指定受領人，且亦不在上訴人所提被上訴人所簽發交上訴人抵充貨款之「到期貨款票據金額點收單」之列，參以與交付陳進亮執之上揭票號ＣＦＡ0000000號，面額三十萬元相連號之ＣＦＡ0000000號，面額三十萬元之支票，確係由林正民由其台灣中小企業銀行大昌分行第六二─六０四二五號帳號提示，此有土地銀行三民分行九十二年三月二十四日覆本院之民存字第０九二００００００四號函在卷可佐，足徵陳進亮所供不足採信。而被上訴人所抗辯林正民及陳進亮就光陽福利社之經營各有出資四十萬元，並已拿回股金四十萬元等情，洵屬有據，堪可採信。

㈢再者，被上訴人所提林正民、陳進亮及許福利等三人於八十八年四月二十一日會談經過之錄影帶，經原審依職權函法務部調查局鑑定結果，並未發現有剪接情形，此有該局九十一年四月二日調科柒字第０九一００一九四四五０號函一紙在卷可參（見原審Ｃ卷第一九九頁），而經原審勘驗結果，該錄影帶大部分內容均與被上訴人所提之譯文內容相符，亦為兩造所不爭執（見原審Ｃ卷第一九九頁、第二０六頁）自堪信為真實。細繹林正民、陳進亮、許福利三人當日所談者，俱為貨品利潤與成數，人事支出、雜支等項以及有關結束營業後，對廠商債務及稅金之處理，及合夥結算之盈餘分配方法與分配成收之問題，而無提及光陽福利社係由上訴人公司經營或有關被上訴人侵占上訴人公司款項之問題。又林正民與陳進亮二人除本件光陽福利社之合夥案外，尚有一件林正民投資一百六十萬元與陳進亮經營之老人安養中心事業，此觀原審詢問證人林正民：「兩位（按指林正民與陳進亮）的合資，除了安養中心與本案外還有無其他投資﹖」林正民則答以：「沒有其他的合夥投資了。」自明（見原審Ｃ卷第四十八頁）而依該錄影譯文，亦論及有關林正民對老人安養中心一百六十萬元投資款，如何返還，及陳進亮主張其願就該款抵銷其應收回之合夥股金外，其願返還不足部分等情，果若光陽福利社確係由上訴人經營，則林正民、陳進亮、許福利實無就該福利社之貨品利潤成數、人事支出、雜支及有關結束營業後對廠商債務及稅金處理，合夥結算之盈餘分配方法與成數之問題予以討論之必要，陳進亮尤無將其就該福利社所能分得之款項抵銷其欠林正民之老人安養中心部分投資款之理。參以上訴人迄未能提出為被上訴人投保勞保及扣繳薪資所得之證明，且證人即光陽公司職工福利委員會總幹事亦於原審到庭供證：「（續約時是何人與你接洽﹖）陳進亮，陳進亮要經營的時候，乙○○有授權陳進亮。若福利社有事情時陳進亮要負責。」（見原審Ｃ卷第一０四頁）等事實，是被上訴人抗辯光陽福利社係由陳進亮、林正民、許福利等人合夥經營，應屬可信。

㈣至於上訴人主張八十八年四月二十一日會談前林正民曾多次代表其妻即被上訴人與陳進亮洽談關於侵占公款返還事宜，姑不論此已為被上訴人所否認，縱認林正民曾多次代表其妻即被上訴人與陳進亮洽談關於侵占光陽福利社之營業款項屬實，然該福利社既係由陳進亮、林正民、許福利所合夥經營，則被上訴人是否有上開侵占行為，及其金額若干，亦係被上訴人應否返還款項予該合夥之人而已，應與上訴人無關，事至明顯。

五、綜上所述：原審因以光陽福利社應係由陳進亮、林正民、許福利等三人合夥經營，而上訴人公司僅為單純出借牌照以供陳進亮、林正民、許福利等三人標取光陽福利社經營權，並非光陽福利社之實際經營者。而僱用被上訴人擔任光陽福利社之店長者，應係陳進亮、林正民、許福利等三人組成之合夥團體。縱上訴人有為該合夥團體代墊任何費用，亦僅能依其他法律關係向該合夥團體主張，而被上訴人縱有侵占光陽福利社之營收款項，亦應由該合夥團體向被上訴人主張侵權行為或不當得利。上訴人與被上訴人間，並無直接之權利義務關係，而認上訴人依侵權行為及不當得利法則，擇一請求被上訴人給付五百三十萬六千七百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為無理由，應予駁回。並以其訴既經駁回其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回。經核尚無不合，上訴論旨　指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本案判決之結果無影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　魏式璧~B3法官　吳登輝

~B法院書記官　梁美姿附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。