臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上更㈤字第一五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度重上更㈤字第一五號

上訴人

國立屏東科技大學

法定代理人

劉顯達

被上訴人

海記營造廠有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十一年二月二十五日台灣屏

東地方法院八十年度重訴字第二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更

審，被上訴人並為訴之變更，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件被上訴人就末期履約保證金部分，於原審係請求上訴人給付新台幣（下同）六十六萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於本院審理中變更為上訴人應將存款人為被上訴人之台灣中小企業銀行股份有限公司號碼ＴＤ0000000號、民國七十八年十月二日起至七十九年十月二日止、面額六十六萬五千元之定期存單一紙（下稱系爭定期存單）返還被上訴人，業經上訴人同意（本院卷第六六頁），揆諸前揭說明，自應准許，合先敘明。又被上訴人所為訴之變更既應准許，則其原審之訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為判決，亦因此失其效力，本院僅須就被上訴人為變更後之新訴為裁判，自無須就原訴判決之上訴為裁判，合先敘明。

二、被上訴人主張：伊於七十八年十月十三日與上訴人之前前身國立屏東農業專科學校（原變更名稱為國立屏東技術學院，再變更為被上訴人之現在名稱）簽訂工程合約書，以總價二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，平均分四期返還，每期六十六萬五千元；工程自開工日起二百七十個日曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺貨，上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外，其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經上訴人於同年十一月十六日完成估驗，並於八十年二月二十六日點交使用。詎上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付尚未領得之工程款八百十二萬三千二百二十九元及拒不返還末期工程履約保證金六十六萬五千元，合計八百七十八萬八千二百二十九元，求為命上訴人如數給付及自八十年二月二十六日起算法定遲延利息之判決（除末期履約保證金六十六萬五千元及自八十年十一月十七日起算之法定遲延利息外，被上訴人所為請求中之八百零一萬零五百二十七元本息部分已受勝訴判決確定，其他部分，經被上訴人於本院前審撤回上訴確定；而被上訴人就該未確定部分於本院變更請求上訴人返還系爭定期存單）。於本院聲明：上訴人應將系爭定期存單，返還被上訴人。

三、上訴人則以：被上訴人雖提出系爭工程之竣工報告，然因該工程仍未完工，及工程缺失未修妥，為此監造之陳其寬建築師拒不簽證，而未進行驗收；且被上訴人於主管機關發給使用執照後，並未辦理保固手續提出保固切結書、保固保證金，自不合於工程合約所定返還末期履約保證金之條件，被上訴人之請求顯屬無據等語，資為抗辯。於本院聲明：被上訴人於鈞院變更之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於七十八年十月十三日承攬上訴人之學生餐廳新建工程，約定總價為二千六百六十萬元，並約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，平均分四期返還，每期六十六萬五千元，工程依約應於七十九年十月三十日完工。原設計斜屋頂貼馬賽克經變更設計改掛文化瓦，已另由他廠商承建，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元；另未施作之採光罩下鋁天花板，兩造於本院前審中均同意扣減工程款九萬零五百九十元。扣除此二筆金額後，系爭工程款減少為二千四百八十五萬四千八百六十六元。

㈡被上訴人已領得工程款一千六百七十三萬一千六百三十七元，並領回履約保證金一百九十九萬五千元，上訴人尚未給付之工程款為八百十二萬三千二百二十九元扣除因工程瑕疵應扣減之十一萬二千七百零二元，尚餘八百零一萬零五百二十七元（已判決確定）及尚未返還末期履約保證金，該末期履約保證金係以系爭定存單代替現金之交付。

㈢被上訴人於七十九年十一月初提出系爭工程已於七十九年十月三十一日竣工之報告，於八十年二月二十六日將餐廳點交上訴人使用，嗣於八十六年三月二十八日經主管機關發給使用執照，並有竣工報告、點交紀錄及使用執照為證（見原審卷第五一頁、第八三頁、本院更㈢審卷第一九三頁）。

㈣本件工程未正式驗收，被上訴人亦未辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金。

五、兩造爭執之事項乃上訴人返還末期履約保證金之條件已否成就？茲就本院判斷敘述如次：

㈠依兩造工程合約第四條約定：「付款辦法詳投標須知補充說明」，而依投標須知補充說明第九條第一項第三款規定：「履約保證人或保證金得依工程進度分四期，分別於完成百分之廿五、五十、七十五及正式驗收合格由承包廠商辦理保固保證後，按比例解除其履約保證責任。」而上開規定所稱之應辦理保固保證，係指同條第三項規定提出保固切結書及保固保證金（見原審卷第十一頁、第四九頁、第五十頁）。是依約被上訴人請求上訴人返還末期履約保證金，係以本件工程已全部竣工，並經上訴人正式驗收合格後，於被上訴人辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金後為條件，應無疑義。

㈡上訴人雖抗辯因工程尚未完工，竣工報告未經監造建築師簽認確已完工，自難呈報上級機關會同驗收通過云云。惟查：

⑴系爭工程項目中所未施作之採光罩下鋁天花板乙項，因原設計圖說只指定宏宇公司代理進口之成型鋁天花板，又指明責任施工，而宏宇公司因無庫存，且數量太少未再進口，為上訴人所不爭之事實。被上訴人曾請求取消此工程項目，然未得設計監造建築師同意，監造建築師雖於七十九年十月十六日函被上訴人提供另三家台灣生產廠商，欲供被上訴人參考，惟被上訴人辯以該三廠商皆無成型品，且係責任施工，非其公司能獨力完成為由而未施作等情（見原審卷第七二頁），本院認被上訴人所述應可採信，蓋以台產之產品較低於進口成品，在價格有利於被上訴人之情形下，且鋁天花板工程項目合約價亦僅九萬零五百九十元，佔全部工程中極微之比例，被上訴人焉有故不施作之理？復徵之八十年二月八日兩造及建築師、保證廠商曾就此鋁天花板未按裝如何解決進行協商，會中建築師代表蔡祖榮稱：如該物品無庫存、進口屬實，伊將作變更設計，變更完成後再為議價，如議價不成，該項目則於辦理工程結算時作減帳處理，該項目由上訴人另案發包。最後結論則同意蔡祖榮意見，由建築師重新作變更設計，再擇期議價等情，有八十年二月八日協商紀錄可稽（見原審卷第二四頁、第二五頁）。嗣上訴人於八十年七月十八日係以本件工程未完成未施作部分及改善缺失，欲解除合約為由，請陳其寬建築師將「未施作」及「品質不合格部分」之工程均予剔除減帳，並於同年八月六日以存證信函通知建築師及被上訴人參加其於八十年八月十二日辦理系爭工程「已完成」、「未完成」及「施工缺失部分」之結算會勘，有存證信函等附卷可稽（見原審卷第七七、第七八、第八一頁）。然本件工程並未經建築師變更設計，又無另為議價，上訴人對於被上訴人請求取消此項未施作工程，既同意以扣減工程款方式處理，上訴人不再請求被上訴人為該部分工程之給付，要可認定。

⑵上訴人雖以被上訴人未依通知前往結算，即無就未施作部分同意剔除減帳之事實云云，然扣減鋁天花板之工程款金額僅九萬零五百九十元，被上訴人就此未施作部分工程項目既曾請求取消，當無不同意剔除減帳之理，被上訴人主張伊當時未與上訴人結算，係因不同意就已完成工程之施工缺失部分亦減帳結算，非對於未施作工程項目不同意剔除扣款等語，足堪採信，應認上訴人於八十年八月六日通知被上訴人減帳結算時，兩造對於未施作之採光罩下鋁天花板工程項目，均已同意自原工程合約中剔除，則被上訴人除此部分外之工程項目既均於七十九年十月三十一日完成，系爭工程即已全部竣工。是上訴人猶抗辯工程未完工，要非足採。

㈢系爭工程固未經上訴人驗收，及被上訴人亦未辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金，惟查：

⑴系爭工程係由上訴人委託陳其寬等人組成之聯合建築師事務所設計，再發包由被上訴人承攬建築，建築期間由建築師負責監造，施工中被上訴人若欲請領工程款，需由被上訴人向上訴人申請估驗，經上訴人請監造建築師會同上訴人有關人員估驗通過後始可領款，茍已完工，欲請求驗收亦同，業經證人蔡祖榮證述無訛（見本院更㈡審卷㈡第二三七頁），佐以內政部亦曾以七十八年六月十九日台內營字第七０九０四六號函知中央各部會、局、處、署、台灣省政府、台北市政府、高雄市政府就營繕工程契約之訂定，指出於工程完成時，廠商提出竣工報告後，機關最遲於三十日內派員初驗（見本院更㈠審卷第九九頁），足見上訴人接獲被上訴人提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗，再函請有關機關進行驗收。且系爭工程合約第十九條就工程之驗收亦約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，再由甲方（即上訴人）報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如需開挖或拆除部分工作以作檢驗時，乙方（即被上訴人）亦須照辦，並即免費修復，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，在限期內修正，若逾期尚未修繕完成，則依本合約第二十條辦理，凡驗收所需工人及梯架等，概由乙方供給之。」故依合約約定，上訴人於接獲被上訴人提出之竣工報告後，即應通知監造建築師進行初驗、再報請其上級機關派員覆驗合格，進行正式驗收，如於驗收時發現工程瑕疵，得定相當期限請求修補，始為正途。至未施作之工程與已施作完成但因交付之物未臻完善，尚須修補，應依瑕疵擔保規定來處理之工程有瑕疵者不同，故被上訴人提出竣工報告後，雖仍有工程瑕疵未修繕，僅係上訴人得否請求瑕疵修補、償還修補費用及解除契約或減少價金之問題，上訴人不得據此以該期估驗單及竣工報告書上欠缺監造建築師之簽證，而拒絕進行初驗、驗收之程序。

⑵按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。本件被上訴人請求上訴人返還末期履約保證金，係以系爭工程已全部竣工，並經上訴人正式驗收合格後，於被上訴人辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金為條件。而系爭工程除前述應予扣減部分外，既已全部竣工，上訴人仍拒不辦理初驗及報請其上級機關派員覆驗並正式驗收，致該條件無從成就，自屬可歸責於上訴人本人之事由，此種以不正當消極行為阻止付款條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就，是被上訴人請求上訴人返還末期履約保證金，即屬正當。又兩造既約定被上訴人係應於系爭工程經上訴人正式驗收合格後，始辦理保固手續提出保固切結書及保固保證金以銀行保付支票交上訴人，則系爭工程既因可歸責於上訴人之事由而未辦理驗收，被上訴人主張其因而未辦理保固手續，非無依據，上訴人抗辯被上訴人不待系爭工程完成驗收即可辦理保固手續云云，並非可採。至被上訴人嗣後應如何辦理保固手續，乃另一問題，並不影響被上訴人請求返還末期履約保證金之條件成就，上訴人遽為抗辯返還末期履約保證金之條件尚未成就，亦不足採。

六、綜上所述，被上訴人本於工程合約，請求上訴人返還末期履約保證金即系爭定期存單，洵屬有據，應予准許。

七、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官　簡色嬌~B2法官　林紀元~B3法官　陳真真

~B法院書記官　高惠珠