臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上更㈤字第二九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度重上更㈤字第二九號

上訴人

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

複代理人

王家鈺律師

被上訴人

榮華工程顧問股份有限公司

被上訴人

設台北縣汐止市○○○路○段八一號十四樓之三

法定代理人

甲○○ 住同右

訴訟代理人

侯重信律師

當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國八十年十二月二十四日臺灣高雄

地方法院八十年重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審

，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為林文雄，於民國九十二年五月一日變更為乙○○，並提出高雄市政府九十二年五月一日高市府人二字第○九二○○二三九六九號函為證（本院重上更㈤字卷第一八二頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真正，上訴人之法定代理人乙○○聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人於七十五年六月三十日委託伊辦理高雄市○○路與中正路口立體交叉工程（系爭工程）之規劃、設計及監造工作，訂立「高雄市○○路與中正路口立體交叉工程委託規劃設計及監造服務合約書」（系爭合約書），依約於工程完成二分之一，即實付工程款逾發包總價二分之一時，應給付伊規劃設計服務費之百分之九十及監造服務費之百分之七十。系爭工程早逾上開進度，詎上訴人拒不依約給付伊規劃設計服務費新台幣（下同）七百六十萬八千四百三十五元、監造服務費三百二十七萬六千四百六十一元，合計一千零八十八萬四千八百九十六元等情，爰依系爭合約書之約定，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人並據以聲請假執行，得款一千一百一十八萬一千二百零七元。上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴及請求被上訴人返還因假執行而給付之一千一百一十八萬一千二百零七元，並自八十一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均駁回。

二、上訴人則以：被上訴人交付之系爭工程預算書，關於「預鑄塊施工費」之單價應為每平方公尺一千零九十七點六三元，惟被上訴人重複列計其中「鋼模製作費」項目之單價每平方公尺三千五百九十點六元，誤算「預鑄塊施工費」之單價為每平方公尺四千六百八十八點二三元，致工程總造價提高，伊誤信而據之與訴外人工信工程股份有限公司（工信公司）訂立工程合約，受有溢付七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害（含預鑄塊施工費溢付六千三百十萬一千二百零四點四元、承包商利潤及管理費部分溢付六百二十九萬六千七百九十八點三元、綜合營造保險費部分溢付三十萬五千一百零三點二元、營業稅部分溢付三百四十八萬五千一百五十五點三元），依系爭合約書第七條第二款約定及民法第五百四十四條、第四百九十五條第一項規定，被上訴人應負損害賠償責任，爰以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷，被上訴人之債權已無餘額，自不得請求伊給付等語，資為抗辯。復以被上訴人執第一審勝訴判決聲請假執行，於八十一年五月二十七日執行取得伊給付之一千一百十八萬一千二百零七元，亦應返還與伊等情，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人一千一百一十八萬一千二百零七元，並自八十一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人主張上訴人為建造系爭工程，於七十五年六月三十日與被上訴人簽訂系爭合約書，約定系爭工程完成二分之一，實付工程款逾發包總價二分之一時，上訴人應給付被上訴人規劃設計服務費七百六十萬八千四百三十五元及監造服務費三百二十七萬六千四百六十一元，合計一千零八十八萬四千八百九十六元，至八十年八月間承包工程之工信公司已完成總工程之二分之一以上，並已支領發包總價二分之一以上之工程款，上訴人尚未支付上開系爭規劃設計監造服務費等事實，業據提出系爭合約書、估驗計價表在卷為證（原審卷六至一五、六一至六四頁），且為上訴人所不爭執，自可信為真實。茲應審究者為上訴人辯稱關於「預鑄塊施工費」之單價被上訴人重複列計其中「鋼模製作費」項目之單價，溢計「預鑄塊施工費」之單價，致工程總造價提高，伊誤信而據之與工信公司訂立系爭工程承攬契約，受有溢付七千三百十八萬八千二百六十一點二元之損害（含預鑄塊施工費溢付六千三百十萬一千二百零四點四元、承包商利潤及管理費部分溢付六百二十九萬六千七百九十八點三元、綜合營造保險費部分溢付三十萬五千一百零三點二元、營業稅部分溢付三百四十八萬五千一百五十五點三元），依系爭合約書第七條第二款約定及民法第五百四十四條、第四百九十五條第一項規定，被上訴人應負責賠償損害，上訴人主張以此損害賠償債權與被上訴人之上開債權相互抵銷，是否有理由之問題。

四、經查：

㈠兩造之合約中關於被上訴人之給付內容：第一條乙方（即被上訴人）應依甲方（指上訴人）釐定「凱旋路與中正路口立體交叉工程委託規劃、設計及監造服務要點」所提作品之原則，辦理規劃設計及監造等工作。第二條第二項：規劃設計內容：（一）應就現有道路系統及設施、交通量及全市交通狀況與都市發展，提出該地區交通運輸系統整體發展計劃方案。（二）立體交叉與相關附屬設施之結構設計及造型設計圖說等。（三）施工及管理之規範與計劃等。（四）施工期間為維持正常交通之因應措施方案等。第二項財務及時程計劃。第三條：乙方受甲方委託辦理本工程之規劃設計及監造事宜，應分四部分進行：一、提出初步規劃設計。二、提出工程細部設計。三、工程監造部分。四、技術合作部分」等，係重在約定被上訴人為上訴人完成一定之工作，亦即以此為契約之主要內容，而非僅在於一定事務之處理。再揆之「第五條第二項付款方式」，則約定上訴人於被上訴人完成一定工作項目時，應按比例給付報酬。是以兩造之合約性質，既以完成一定之工作而給付報酬為目的，自應屬民法第四百九十條規定之承攬契約，上訴人主張兩造合約記載為「委託規劃設計及監造服務合約書」，而謂兩造間為委任契約關係，顯不足採。

㈡被上訴人與上訴人訂立系爭合約書後，第一次交與上訴人之工程預算書，預估全部工程總底價為七億五千四百二十五萬四千八百九十九元，其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」預估為每平方公尺單價一千二百元。其詳細項目為：１鋼模製作費：

⑴鋼板材料費，厚６㎜：八四七．八元。

⑵角鐵材料費：六○六．四元。

⑶螺絲：一六○元。

⑷裁切加工電焊：九三五元。

⑸鋼模精修研磨費（技工）：一○○○元。

⑴至⑸計：三五四九．二元。２鋼模折舊費：一一八．三元（使用三十次）。３技工：一三○元。４小工：三七．五元。５脫膜劑：八元。６預埋吊裝配件材料費：二○六．六元。７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：五五○元。８預鑄場設備折舊：五七元。９臨時水電費：三四元。零星工料：五八．六元。合計每平方公尺單價一千二百元。（即２至之總和，因每組鋼模可使用三十次，經除以三十後，填寫於第２項鋼模折舊費，即為每澆置一塊預鑄塊之鋼模費用，因此，計算預鑄塊施工費之單價，自不應再將第１項之金額加入。）

㈢上訴人收受被上訴人第一次交付之工程預算書後，就系爭工程進行招標五次，第

一、二次無廠商參加而流標，第三次僅中華工程股份有限公司（下稱中華公司）參加投標，因未附資產明細表，資格不符而流標，第四次亦僅中華公司參加投標，標價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，均超過高雄市政府所核定之底價七億五千四百二十萬元及高雄市審計處所查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，而流標，第五次因無廠商參加亦流標。嗣上訴人乃於七十八年七月十四日以七八高市工新㈠字第一三五三０號函被上訴人稱「本工程業經發包五次，因投標廠商不足或報價過高而流標，為利本工程發包，請貴公司依市價確實訪價合理調整本工程單價重新編製預算書，．．．以免一再流標，延誤工進」，被上訴人乃調整單價，並預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，並製作工程預算書。其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」預估為每平方公尺單價四千九百零九元。其詳細項目為：１鋼模製作費：

⑴鋼板材料費，厚６㎜：八○○．七元。

⑵角鐵材料費：五六八．五元。

⑶螺絲：一四○元。

⑷裁切加工電焊：八五○元。

⑸鋼模精修研磨費（技工）：一四○○元。

⑴至⑸計：三七五九．二元。２鋼模折舊費：一一二元（使用三十次）。３技工：一八二元。４小工：五一．二元。５脫膜劑：七元。６預埋吊裝配件材料費：二一二元。７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：四○三元。８預鑄場設備折舊：五二元。９臨時水電費：三二元。零星工料：九八．六元。合計每平方公尺單價四千九百零九元。（即１至之總和，溢計三千七百五十九點二元）

㈣上訴人收受被上訴人第二次交付之工程預算書後，就系爭工程辦理第六次招標，高雄市政府核定底價為八億七千四百六十萬元，高雄市審計處查核底價為八億四千五百萬元，工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，嗣經七次減價，以八億四千五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價得標，工信公司得標得後，即與上訴人簽訂承攬契約，關於各項工程之單價，上訴人即逕與工信公司依被上訴人預估底價八億八千四百七十九萬一千九百六十五元與得標價八億四千五百萬元之比例酌減，被上訴人並未參與訂約。其中第二一三項「預鑄塊施工費」每平方公尺單價則比例減為四千六百八十八點二三元。其詳細項目為：１鋼模製作費：

⑴鋼板材料費，厚６㎜：七六四．九元。

⑵角鐵材料費：五四三．一一元。

⑶螺絲：一三三．八元。

⑷裁切加工電焊：八一一．七五元。

⑸鋼模精修研磨費（技工）：一三三七．○四元。

⑴至⑸計：三五九○．六元。２鋼模折舊費：一○六．九六元（使用三十次）。３技工：一七三．八二元。４小工：四八．九元。５脫膜劑：六．六九元。６預埋吊裝配件材料費：二○二．四七元。７預鑄塊運輸及吊裝費（含現場按裝）：三八四．八八元。８預鑄場設備折舊：四九．六六元。９臨時水電費：三○．五六元。零星工料：九三．七元。合計每平方公尺單價四千六百八十八點二三元。（即１至之總和）

㈤上訴人與工信公司訂立上開承攬契約，其中第二一三項「預鑄塊施工費」總共施作一萬七千五百七十四平方公尺，每平方公尺單價四千六百八十八點二三元，固共計八千二百三十九零九百五十四點零二元。關於「預鑄塊施工費」單價之計算，因其中「鋼模」可使用三十次，故計算其單價時，僅能計算其折舊費，亦即僅能計算其使用一次之費用，不可再將「鋼模製作費」之總價計算在內，被上訴人第二次交與上訴人之工程預算書，將「鋼模製作費」之總價計算在「預鑄塊施工費」之單價內，係屬重複列計（計算單價總和時僅能將２至各項之金額相加，為一千零九十七點六三元，１項之合計金額不可加計在內），以上㈡至㈤之事實為兩造所不爭，並有系爭合約書、系爭工程承攬契約書、招標紀錄表、上訴人之七八高市工新㈠字第一三五三０號函、七九高市工新㈠字第二一六○號函、被上訴人七十九年十二月十八日（七九）榮高字第一二一○號函、預估底價詳細表、單價分析表、結算驗收證明書影本、審計部高雄市審計處八三審高處五字第五二三五六號函、發包工程竣工計價單、工程決算明細表等在卷可稽，並經高雄市土木技師公會鑑定屬實，有該鑑定報告書在卷可稽，且經鑑定人陳宏州、戴崇揚、陳天德到庭證述屬實，自堪信為真實。

㈥查被上訴人第二次交付上訴人之工程預算書預估底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，其中關於第二一三項「預鑄塊施工費」部分，每平方公尺溢計三千七百五十九點二元，該部分總工程數量為一萬七千五百七十四平方公尺等情，已如前述，故該部分溢計六千六百零六萬四千一百八十點八元，亦即被上訴人若未溢計，其正確之預估底價應為八億一千八百七十二萬七千七百八十四點二元（八億八千四百七十九萬一千九百六十五元減六千六百零六萬四千一百八十點八元）。且本件傳訊審計部高雄市審計處當時審核本件底價之承辦人員梁家寶到庭證稱：「（審計處所定第七次投標底標有無參考被上訴人最後一次的報價？）有參考，但是我輸入電腦後，核算出有六十二億九千多萬元，差距太大，不知是電腦錯誤，還是設計預算書有誤，所以我就參考七十八年四月二十五日的開標結果，我預估的底價是八億四千五百萬元，開標時再由市政府主持人、監標人、審計處監標人共同會商底價，會商底價通常是以市長核定底價及審計機關核定底價，採用最低底價，本件是審計機關的底價比較低，所以採用審計機關的底價」等語（本院重上更㈤字卷第二一五頁），並有會商底價紀錄表在卷可稽（本院重上更㈤字卷第一二二頁內十月五日會商底價紀錄表），足認審計部最後係參考七十八年四月二十五日之開標結果，預估底價為八億四千五百萬元，並非參考被上訴人誤算之底價，而開標時，因採用最低底價之結果而採用審計處所預估之底價八億四千五百萬元。被上訴人雖抗辯其所預估之底價，經高雄市審計處送入電腦查核結果，因資料有誤而未予採納，該處改參酌前次最後標價，並參酌廠商投標意願及外在環境等因素而定底價，並非參酌被上訴人錯誤之預估底價，故與被上訴人誤算預估底價無關云云。惟若被上訴人未預估錯誤，上訴人以正確之數額即八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元預估底價，則該次所定底價應為八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元以下，堪以認定（實際損害額詳如後述）。

㈦被上訴人又以，被上訴人第一次製作之工程預算書並無誤算，因單價偏低，廠商意願低落，造成五次流標，上訴人乃通知被上訴人重新檢討單價（意指提高），被上訴人第二次製作時才發生誤算，且上訴人僅給予被上訴人三日時限，時間急迫，錯誤在所難免云云。惟上訴人於七十八年七月十四日函被上訴人稱：「查本工程業經發包五次，因投標廠商不足或報價過高而流標，為利本工程發包，請貴公司（即被上訴人）依市價確實訪價合理調整本工程單價，重新編製預算書，並請詳加檢討是否仍予投標廠商資格限制，以免一再流標，延誤工進」（本院重上更㈣字卷一九五頁、一九六頁）。則上訴人係請被上訴人就市場變化狀況確實深入訪價，合理調整工程單價並編製預算書，被上訴人仍應確實履行兩造間之服務合約，並非指示工程單價應訂定為若干金額，更無指示被上訴人「錯誤計算」、「溢計金額」，是自不能以上開公函即認係依上訴人之指示而誤算。又上訴人縱僅給予三日期限，然被上訴人當時並無異議而為允諾，自應正確估價，自不得因事後誤算，即執為不可歸責之事由。

㈧被上訴人復以，系爭工程歷經發包六次，第一、二次無廠商參加而流標，第三次僅中華公司參加投標，因未附資產明細表，資格不符而流標，第四次亦僅中華公司參加投標，標價八億五千七百五十八萬六千零七十五元，經議價減至八億五千萬元，均超過高雄市政府所核定之底價七億五千四百二十萬元及高雄市審計處所查核之底價七億三千八百十九萬二千零八十六元，而流標，第五次因無廠商參加而流標，第六次僅工信公司參與投標，標價八億六千六百六十萬元，亦因超過底價而流標，嗣經七次以八億四千五百萬元平高雄市政府與高雄市審計處會商之底價得標，上訴人主辦人員曾以簽呈略謂：「經查得標廠商投標時，該項單價分析表之填列係以正確方式計算」，足見工信公司標價之形成係屬正常，與被上訴人之誤算無涉，系爭工程前後招標六次，投標廠商之標價及議價結果，均在八億四千五百萬元以上，因此被上訴人預估底價之高底，與投標廠商之標價及議價結果並無必然之關係云云，惟立體交叉工程係採公開招標方式，若未有承攬廠商得標，仍得再繼續公開招標，其次數並無限制，廠商投標超過底價，自不可能同意其得標承攬，如未經被上訴人誤算而核定上開底價，當可降低底價，由願承攬之廠商得標，而減少工程價款，且議價次數亦無限制，是與工信公司議價前，若知悉所核定之底價受被上訴人所提出之工程預算書溢計金額之誤導而偏高，自無以該偏高之底價由工信公司得標，是被上訴人上開抗辯尚非可採。

㈨再查，被上訴人主張依兩造簽訂之上開服務合約書之約定，上訴人就被上訴人製作之規劃設計案、有關圖說、工程預算書、施工規範說明書等均有審查核定權，非專以被上訴人所製作者為據，是被上訴人所提之預估底價表僅供參考而已，上訴人之預估底價並非以被上訴人預估之底價為據，縱上訴人受有損害亦與被上訴人無關云云。惟按上訴人係承辦「高雄市○○路與中正路口立體交叉工程」之業務單位，因該工程涉及設計、監造、承建等專業知識，上訴人乃委託被上訴人為設計監造，多次之發包，上訴人以主辦單位之立場均以被上訴人提供之預估底價作為承辦單位之預估底價，因前五次未能順利發包，上訴人請求被上訴人重新估算調整單價，茍上訴人有能力預估單價並分析及各項資料，則何須委託被上訴人設計及監造。雖系爭工程由工信公司經議價方式以八億四千五百萬元價而得標，然上訴人與工信公司訂立承攬契約，其總價係以得標金額訂立，工程造價部份則按得標底價與被上訴人之預估底價之折數，按實際數量給付價金，亦有高雄市政府工務局新建工程處營繕工程投標須知及證人劉秋平及葉榮茂之證言足稽（本院重上更㈡字卷第八三、八四、第一六三頁）。又本件工程於施工過程中，被上訴人依約需派員在現場監督，所作之數量，亦以被上訴人派駐工程師統計之數量為準，並由被上訴人在廠商之請款單上審核無誤後，上訴人始支付工程款，從而上訴人主張因被上訴人之錯誤將預估底價工程預算表所列「預鑄塊施工費」之「鋼模製作費」單價重複列計，致影響上訴人核定之工程底價，而增加工程款之支付，兩者間具有相當因果關係，尚非無據。是被上訴人上開主張其所提之預估底價表僅供上訴人參考而已，上訴人之預估底價並非以被上訴人預估之底價為據，且上訴人之主管及審計處核定底價分別為八億七千四百六十萬元、八億四千五百萬元，廠商得標之議價金額為八億四千五百萬元，未逾被上訴人之預估底價，足見廠商以八億四千五百萬元得標尚屬合理，上訴人無任何損失云云，又上訴人未依約辦理變更設計及按實際施工數量給付工程款，縱受損失，亦與被上訴人之重複計算「預鑄塊施工費」之「鋼模製作費」單價無因果關係云云，自非可採。

㈩被上訴人另以，被上訴人重新估算製作第二份工程預算書，當中之預鑄塊施工費若非誤加，其正確費用每平方公尺僅一千零九十七點六三元，低於第一次之一千二百元，更低於高雄市土木技師公會所鑑估之一千五百三十五點一五元，可證被上訴人第二次製作之各項單價分析仍屬偏低云云。惟被上訴人既無法重新核算其工程各項單價，具體指出偏低之處，以供法院審核（本院重上更㈤字卷第一五四頁），復又捨棄請求鑑定之證據方法（本院重上更㈤字卷第一一五頁），則對於該有利於已之事實，未舉證以實其說，自無足採。至被上訴人聲請函查工信公司，其承攬本件工程盈虧情形，以推證標價是否合理，及上訴人有無因被上訴人編制預算錯誤而生損害一節。惟工信公司函覆：該財務報表等相關文件，因已超過商業會計法第三十八條規定之十年保存期限而不存在，以致不能提送等情，有該公司九十二年七月二十二日工信（92）字第099號函可稽（本院重上更

㈤字卷第一七五頁），是尚難證明被上訴人上開主張為真正。再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文，而民法第四百九十八條所謂自工作交付後經過一年係指承攬人完成其承攬之工作並交付定作人經過一年而言。本件被上訴人承攬之工作，依合約書第二條、第三條所載，項目多達數十項，系爭工程預算書僅其中一部分，列在第二條規劃設計要項中之第二項財務及時程計劃中之第二款，與其相牽連之項目甚多，自需合約所定之項目均已完成，始得謂承攬之工作已完成，被上訴人主張該合約應完成之工作雖有多項，惟每項各自獨立上訴人於受領後，即得審核云云，不足採取。是本件系爭工程預算書被上訴人於七十八年九月一日送交上訴人，施工期間上訴人發現被上訴人所提出之工程預算書有瑕疵，於七十九年十一月三十日以（七九）高市工新（一）字第二一六○五號函請被上訴人說明，被上訴人分別以七十九年十二月十八日（七九）榮高字第一二一○號函及八十年三月六日（八十）榮高字第○三○二號函坦承其疏失，上訴人又於八十年一月二十四日以高市工新（一）字第二二九八六號函要求被上訴人負責賠償。而系爭工程於八十一年六月十九日完工，同年八月十三日驗收完畢，此有結算驗收證明書可證，兩造亦無爭執，則其時被上訴人既尚未依合約完成其承攬之工作，時效自無法進行，是上訴人主張，依民法第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償多支出之工程費用之損害，並以之與被上訴人請求之金額抵銷，應有理由。被上訴人主張其預算書交付之日期起算，時效已經過一年，依民法第四百九十八條規定，上訴人已不得行使損害賠償請求權，亦無可採。

五、上訴人既因被上訴人之誤算受有損害，得請求被上訴人賠償損害，而就預鑄鐵塊施工費部分審酌如下：

㈠被上訴人預算表所列「預鑄塊施工費」之「鋼模製作費」，因重複列計致每平方公尺為四千九百零九元，惟其中鋼模製作費每平方公尺為三千七百五十九點二元係重複列計（詳前四、㈢所述），扣除後單價每平方公尺應為一千一百四十九點八元，被上訴人若未溢計，其正確之預估底價應為八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元（八億八千四百七十九萬一千九百六十五元減六千六百零六萬四千一百八十．八元），則該次所定底價應為八億一千八百七十二萬七千七百八十四．二元以下，前已述之（四、㈥）。惟依高雄市土木技師公會鑑定報告書之鑑定結果認為扣除上訴人重複計算鋼模製作費後之單價每平方公尺應為一千五百三十五點一五元（見外放該公會鑑定報告書第七頁）。則認定上訴人之損害額，自應斟酌上訴人所受實際損害，不能僅以上開差額為計算標準，始符公平原則，被上訴人主張計算該項施工費應以此鑑定之單價為準，即每平方公尺溢計三千三百七十三點八五元（0000－0000.15＝3373.85），應屬可採。則預鑄塊施工量為一萬七千五百七十四平方公尺，依此計算上訴人就系爭工程預鑄鐵塊施工費溢計五千九百二十九萬二千零三十九點九元（3373.85x17574＝00000000.9）。又被上訴人估算之第二次底價為八億八千四百七十九萬一千九百六十五元，扣除上開溢計之五千九百二十九萬二千零三十九點九元，應為八億二千五百四十九萬九千九百二十五點一元（000000000－00000000.9＝000000000.1），較工信公司所標得平底標八億四千五百萬元，減少一千九百五十萬零七十四點九元（即0000000－000000000.1＝00000000.9），準此，一千九百五十萬零七十四點九元即應為上訴人預鑄鐵塊施工費部分之損害甚明。

㈡至上訴人以被上訴人所估算第二次底價，按底標八億四千五百萬元比例核減後，計算單價應為每平方公尺一千零九十七點六三元，因重複列計致每平方公尺為四千六百八十八點二三元，則交付予工信公司之預鑄塊施工費每平方公尺溢計三千五百九十點六元（詳前四、㈣所述），共一萬七千五百七十四平方公尺，合計損失六千三百十萬一千二百零四點四元云云，惟因依比例核減尚有誤差存在，再乘以全部面積一萬七千五百七十四平方公尺後，差距更大，且涉及其他單項金額之增減，以此為標準而計算尚非公允，殊難採取。另被上訴人以依高雄市土木技師公會鑑定報告書，認計算損害額應以四千六百八十八點二三元扣減一千五百三十五點一五元，再乘以一萬七千五百七十四平方公尺，再除以三十，等於一百八十四萬七千零七十四點二六元云云，惟以按比例核減後每平方公尺以四千六百八十八點二三元計算，尚非合理業如前述，且被上訴人因每平方公尺重複計算，而造成上訴人損害，計算損害時自無除以三十之理，被上訴人之上開抗辯亦不足採。

六、第按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院五十四年台上字第二四三三號判例參照）。查本件依卷附被上訴人七十八年八月四日七八高市工新㈠字第一四五八九號函記載：「貴公司（即上訴人）所指單價調整項目及幅度，本處業已核定，惟所檢送之預估底價書中仍有部分疏漏（詳加註部分）需修正，請貴公司依審核意見儘速修正」（原審卷第八三頁、八四頁、一二七頁），足見被上訴人對上訴人預估之單價分析資料有審核之能力，是系爭立體交叉工程預算雖由被上訴人承攬預估，然核定權與議價權均屬上訴人，乃兩造所不爭；次查，重複計列鋼模鑄作費之事實，係發生於被上訴人向上訴人所提出之第六次單價分析表，之前五次所提出之單價分析表均無重複計列情形，為上訴人所自認（本院重上更㈠字卷第八○頁）；且被上訴人第六次所提出之單價分析表備註欄亦載明「鋼模可使用三十次」，亦為上訴人所不爭；又證人劉秋平證稱：「本件委託榮華公司規劃設計監造，所以由榮華公司提出預算書設計圖，由我承辦初審，初審之重點，在於審查有沒有在預算範圍之內避免逾處內原有之單價，比較偏重行政方面，這件提出時有超出預算，其中單價與處內之單價亦有差異，我曾退回由榮華公司重新製作，至於技術方面我沒辦法審核，退回重審是在第一次招標之前，經我審核後就呈報上級，．．．本件六次開標或因參加廠商不足或無人參加或資格不符或經三次招標沒有標成，改成議價，議價亦不成。都從新招標，當中都沒要設計公司重新提出預算書，直到第六次才議價才成功。意價決標的價格，需在這次核定底價之內，．．．預估之底價是預算書之底價。」（本院重上更㈠字卷第一一九、一二○頁），因此，被上訴人預估底價就鋼模鑄作施工費雖有重複計列情形，然既迄第六次招標前，即應上訴人要求重估時始發生重複錯誤，上訴人依契約既有審查、核定權限，只要與前五次之單價分析兩相比照，應不難發現，乃竟未審查發現，其有過失堪予認定。因此，被上訴人抗辯伊預估底價縱令有誤，致被上訴人受有損害，被上訴人就損害之發生與擴大，亦與有過失，尚屬可採。本院斟酌被上訴人承攬本件公共工程設計、規劃事宜，應本於專業能力為正確之計算，且曾已就工程預算估算一次，而再次重估，未能盡謹慎之注意義務，過失情節較為嚴重，惟上訴人於審查時亦未能發現前開明顯錯誤，故斟酌上開兩造就損害發生之原因力強弱、過失之輕重，應以被上訴人應負擔百分之六十，上訴人負擔百分之四十之過失責任，較為適當，被上訴人主張上訴人與有過失，應減輕伊之賠償金額尚屬可採。則以上開過失比例相抵後，上訴人得請求被上訴人賠償之損害額為一千一百七十萬零四十五元（00000000.9x60％＝00000000，元以下四捨五入）。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，是被上訴人以上開款項與上訴人請求之金額抵銷，即屬有據，應予准許。又上訴人就預鑄鐵塊施工費部分，與被上訴人請求之設計規劃服務費及監造服務費抵銷後，上訴人自無庸再給付被上訴人，且上訴人主張優先抵銷預鑄鐵塊施工費部分（本院重上更㈤字卷第一四三頁），則上訴人另請求「承商利潤及管理費」、「綜合營造保險費」、「營業稅」部分之抵銷，自無審酌之必要，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人主張依系爭合約書第七條第二款約定及民法第四百九十五條第一項規定，被上訴人應負損害賠償責任，而以此損害賠償債權之金額與被上訴人請求之設計規劃服務費及監造服務費，金額相抵銷等語，核屬有據，則兩相抵銷後，被上訴人已無可請求之設計規劃服務費及監造服務費，被上訴人主張上訴人應給付第四期設計規劃服務款及第二期監造服務款，即無理由，原審未察及此，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨予以指摘，求為廢棄改判，自為有理，爰由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

八、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文，本件被上訴人已依原審判決聲請假執行，並就上訴人設於高雄市銀行營業部第000000000000號帳戶內之款項，於八十一年五月廿七日執行取得一千一百十八萬一千二百零七元，此有高雄市銀行營業部八十一年六月九日（八一）高市銀營存字第一九八四號函可證（本院重上字卷第七七頁），並為被上訴人所是認（本院重上更㈤字卷第九二頁），上訴人請求被上訴人返還及賠償上訴人因假執行所為之給付及所受損害，依上開規定，應予准許。

九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷基礎無涉，本院不予逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第三百九十五條第二項，判決如主文。

民事第一庭~B1審判長法　官　黃金石~B2 法　官　吳登輝~B3 法　官　魏式璧

~B法院書記官　唐奇燕附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。