臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上更㈠字第三二號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度重上更㈠字第三二號

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳烱雲律師

複代理人

黃崇玄律師

被上訴人

開能工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王烱棻律師

訴訟代理人

王錦堂律師

複代理人

洪仁杰律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十四日臺灣高雄

地方法院八十八年重訴字第四二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人因自行停止營業六個月以上，經經濟部於八十一年四月十七日以商二一０八八七四號函命令解散，並經台灣省政府建設廳依公司法第三百九十七條撤銷公司登記，依公司法第二十四條之規定，應進行清算程序，然因該公司前任董事長商晃榮已死亡，該公司章程並未規定清算人選，該公司亦不能召開股東會選任清算人，爰聲請原審法院選任清算人，經原審法院於八十八年十月十三日以八十八年聲字第七八九號裁定選派甲○○為該公司之清算人，於八十八年十一月十三日確定，依公司法第八條第二項之規定，甲○○即為該公司之法定代理人之事實，經本院前審依職權調閱前開聲請卷查明屬實。從而甲○○代表該公司提起本訴，於法尚無不合。其法定代理權並無欠缺，合先敍明。至於上訴人雖抗辯稱：董事乙○○、林商緋佐、甲○○、余壹成、商晃隆為法定清算人，被上訴人僅以甲○○為法定代理人提起本訴，其法定代理權有欠缺云云，然按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第三百二十二條定有明文。經查乙○○、林商緋佐、甲○○、余壹成、商晃隆雖為被上訴人公司清算前之董事，依前開法令為第一順位之清算人，然原審法院既已依前開規定，另行裁定選任甲○○為清算人，並已確定業如前述，則其餘董事於前開裁定存在期間，即非清算人，並無代表被上訴人公司或執行清算事務之權限，是其開抗辯，應無足取。

二、被上訴人起訴主張：商晃榮原係被上訴人公司之董事長，其於七十九年三月四日未依法定程序，私自將被上訴人所有坐落高雄縣燕巢鄉鳳山厝三七三、三七三之二八地號土地及其上建物（以下簡稱系爭不動產）出售與洪連東，受領買賣價金新台幣（下同）一千六百萬元，該金額並存入商晃榮帳戶，而該系爭不動產買賣業經最高法院於八十七年四月三日判決合法有效確定，該買賣既屬有效，則出售所得之款項一千六百萬元自應給付被上訴人。然商晃榮並未將該筆款項交付被上訴人，反而侵吞入已。商晃隆嗣已死亡，上訴人為其繼承人，自應連帶給付被上訴人一千六百萬元等語。上訴人則以：否認上訴人之被繼承人有侵吞系爭不動產買賣價款之事實，且商晃榮生前已分配給股東余清波、余壹成共三百二十萬元，而甲○○、林商緋佐、商晃隆與商晃榮誼屬兄弟姊妹或甥舅關係，豈有未同時分配之道理﹖退而言之，即令商晃榮有侵吞該買賣價款情事，被上訴人自七十九年三月間知悉後，宜至九年後始提起本訴，其請求權亦因逾二年之時效而消滅。又被上訴人對依法應為清算人之乙○○提起本件訴訟，未經公司股東會決議，又非法定比例以上股東之書面請求監察人而提起，更未以監察人為代表公司起訴，本案訴訟顯不合法等語資為抗辯。

三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人一千六百萬元，及自民國七十九年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈢本判決於被上訴人以五百三十三萬三千元供擔保後，得假執行，但上訴人於假執行實施前，以一千六百萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。（其中關於命上訴人給付自七十九年三月二十七日起至八十三年五月二十四日止之利息部分及該部分假執行之宣告，經本院前審予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請後，並未再上訴而確定。）上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

四、被上訴人主張商晃榮原係被上訴人之董事長，其於七十九年三月四日將被上訴人所有系爭不動產以一千六百萬元出售與洪連東、商晃榮於七十九年十月十六日死亡，上訴人均係商晃榮之繼承人等事實，業據其提出高雄縣政府函、台灣省政府建設廳函，被上訴人變更登記事項卡、戶籍謄本、原審法院八十一年重訴更字第三號所有權移轉登記事件歷審之判決為證，並經本院調閱前開卷宗查明無訛，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人又主張商晃榮將系爭不動產買賣價款一千六百萬元存入其私人帳戶、侵吞入己之事實，亦據其提出商晃榮彰化商業銀行活期存款明細表影本一件為證，上訴人亦不否認前揭帳戶係商晃榮之私人帳戶，然迄未能舉證證明商晃榮嗣將系爭不動產買賣價款交付被上訴人，是上訴人空言否認商晃榮有侵吞被上訴人前開款項云云，自不足取。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，民法第二百十三條第一項、第二項亦有明文。而本件商晃榮係將系爭不動產買賣價款一千六百萬元存入其私人帳戶，亦未交付予被上訴人而侵吞入己之事實，已如前述，則商晃榮顯係故意侵害被上訴人之權利，被上訴人本於侵權行為及繼承之法律關係請求上訴人連帶賠償一千六百萬元及其法定利息，自屬有據。雖上訴人以前揭情詞置辯，惟查：

㈠按公司之清算，乃指以了結已解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的之程序而言。在清算階段之公司，謂之清算公司，清算公司與解散前之公司雖為同一公司，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而變更，且法律有關解散前公司之規定，在不違反清算目的範圍內，當然適用於清算公司。惟因公司在清算時期，除為了結現務及便利清算之目的，得暫時經營業務（公司法第二十六條）外，喪失營業活動能力，而專從事於了結公司解散前所發生之法律關係，因此與解散前之公司頗多不同之處。其中以營業存在為前提之法律規定，於清算公司不適用之，又業務執行機關已不存在，因之，不擔任清算人之董事，其業務執行權及公司代表權消滅，其身分與一般股東無異。至公司法第二百十二條至二百十四條有關解散前公司與董事間訴訟，應經股東會決議，或經繼續一年以上之股東，以書面請求監察人為之等規定，係因董事為執行業務及代表機關，為免影響公司業務之經營及保護公司之利益，所特別設置之規定，此於清算公司，董事已喪失業務執行權及公司代表權而與一般股東無異，自無適用前開程序之餘地。此觀股份有限公司之清算依公司法第三百三十四條準用第八十四條之規定，認為清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派剩餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業，包括資產負債轉讓於他人時，其權限始受有限制。從而被上訴人公司既經法院選任甲○○為清算人，其為收取債權代表公司，對解散公司之董事即上訴人乙○○提起訴訟，乃執行清算業務所必須，於法尚無不合。而本件上訴人乙○○雖為被上訴人公司解散前之董事，於清算中，又未擔任清算人，已如前述，是其業務執行權及公司代表權消滅，其身分與一般股東無異。故，上訴人乙○○抗辯其為解散前公司之董事及法定清算人，被上訴人對其訴訟應經股東會決議云云，亦無足採。

㈡次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文，又因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為如侵權行為，亦須一併知之，若僅知受有損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。民法第一百九十七條第一項所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（參閱最高法院四十六年度台上字第三四號、七十二年台上字第一四二八號判例）。本件上訴人雖抗辯稱：被上訴人於其與龍邦公司在第一審之訴訟進行中，即已明知商晃榮已於七十九年三月五日、三月二十八日各收受價金八百萬元及交付廠房事：：：被上訴人顯於八十一年間明知商晃榮將出售公司不動產之價金存入私人帳戶，已明知公司有損害及侵權行為人，隨時可請求賠償：：：，本案對商晃榮之侵權行為賠償請求權時效，最遲應自八十一年開始進行，至八十八年五月二十四日被上訴人始提起第一審之訴，顯已逾二年之消滅時效云云，惟被上訴人前另案與龍邦公司間之訴訟，係以商晃榮出售公司不動產與龍邦公司是否有效為爭執，其結果及於商晃榮對被上訴人公司之侵權行為確否有損害之發生，於該案未確定前，被上訴人實難確認明知已有損害發生，故，本件被上訴人主張其於八十七年四月三日，最高法院就前開所有權移轉登記事件，以八十七年台上字第七五二號判決確定時，始知商晃榮與洪連東就系爭不動產買賣為合法有效，即於八十七年四月三日始知悉商晃榮侵害被上訴人之權利。是其於八十八年五月二十四日提起本件訴訟，並未罹於民法第一百九十七條第一項規定之二年時效等情，即屬有據而堪予採信。上訴人前開抗辯應無足取。

㈢上訴人另抗辯商晃榮生前已分配給股東余清波、余壹成共三百二十萬元，及應已分配予林商緋佐、甲○○、商晃隆云云，然公司每屆營業年度終了，應將營業報告書、資產負債表、主要財產之財產目錄、損益表、股東權益變動表、現金流量表及盈餘分配或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東會承認，公司法第二十條第一項定有明文。公司之盈餘分配，應經法定程序，非公司之董事長可任意為之。是本件縱認商晃榮生前確有分配給股東余清波、余壹成共三百二十萬元，然既未能證明此種盈餘分配已經前揭法定程序，自難認係被上訴人之行為，對被上訴人自不生效力。又林商緋佐、甲○○、商晃隆等人均已否認曾收受商晃榮所分配之系爭價金。另本院前審依上訴人聲請，向台灣銀行高雄分行調閱之：彰化銀行九如分行七十九年三月六日所簽發面額六百萬元，支票號碼三三四二八二號、付款人台灣銀行高雄分行之台支支票，其上並無林商緋佐、甲○○、商晃榮等人兌領之資料，此有該行八十九年六月二十一日銀高營字第五一二二號函附該支票影本在卷可稽，不能證明商晃榮曾給付系爭房地買賣款與林商緋佐等三人。是上訴人該部分之抗辯，即不足採取。而其聲請再傳訊證人林商緋佐部分應認無必要，附此敍明。又本件被上訴人係本於侵權行為，損害賠償請求權及繼承之法律關係，請求上訴人連帶賠償等事實，業如前述，而因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文，上訴人抗辯商晃榮已另為分配給股東余清波、余壹成計三百二十萬元，及上訴人應分得之六百四十萬元之款項部分應予抵銷云云，亦無足採。

六、綜上所述，原審因認被上訴人依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付一千六百萬元及自八十三年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，並就此部分，依兩造之陳明，爰分別酌定相當之擔保金額，併予宣告得為假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　魏式璧~B3法官　吳登輝

~B法院書記官　梁美姿附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。