臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上更㈠字第八號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度重上更㈠字第八號

上訴人

即被上訴人

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

己○○

訴訟代理人

蘇吉雄律師

訴訟代理人

陳雅娟律師

被上訴人

即上訴人

三勝營造有限公司

法定代理人

戊○○

被上訴人

即上訴人

旭屋工程顧問有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

即上訴人

全輪工程顧問有限公司

法定代理人

乙○○○

被上訴人

即上訴人

金鼎工程顧問有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

柯尊仁律師

被上訴人

中國石油股份有限公司煉製事業部高雄煉油廠

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

景熙焱律師

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年六月五日台灣高雄地方法

院八十四年度重訴字第一八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院於九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人中國石油股份有限公司高雄煉油總廠已變更組織為中國石油股份有限公司煉製事業部高雄煉油廠，法定代理人亦變更為甲○○，有中國石油股份有限公司派令影本一份在卷可稽，並由中國石油股份有限公司煉製事業部高雄煉油廠（下稱中油高雄廠）及甲○○聲明更正及承受訴訟，且為上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱高市新工處）所不爭執，經核並無不合。又高市新工處法定代理人已由林文雄變更為己○○，並由己○○聲明承受訴訟，亦無不合，先予敍明。

二、上訴人高市新工處主張：伊於七十七年三月二十一日與上訴人旭屋工程顧問有限公司（下稱旭屋公司）簽訂「委託規劃設計合約書」，上訴人金鼎工程顧問有限公司（下稱金鼎工程）、全輪工程顧問有限公司（全輪公司）為上訴人旭屋公司之連帶保證人，約定由上訴人旭屋公司就「高雄市前鎮區草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程」為規劃設計，旭屋公司應依各有關法令研擬規劃設施及施工計劃方案，若因規劃設計錯誤，導致伊受有損失，除應照價重新設計外，並應與保証人負連帶賠償責任，倘因而造成國家賠償責任，伊亦有求償權。旭屋公司規劃設計完成後，伊於八十年九月五日與上訴人三勝營造有限公司（下稱三勝公司）訂立「工程合約書」，將上開工程中第一工區暨地下管線埋設工程交由三勝公司承攬施作，依工程合約書第十五條規定，三勝公司應善加保護地下公私設施，詎於八十二年七月廿三日，三勝公司在高雄市前鎮國小西側施工時，挖破被上訴人中油高雄廠埋設在該處地下之十六吋油管一支，頓時油柱冲天，大量油料噴出，嚴重污染臨近人身、財物，嗣經兩造多次協調賠償未果，伊乃先行賠償受災戶，計前鎮區興仁里、興化里污染戶賠償0000000元，里民健康檢查費一三一００元、前鎮國小力行樓磁磚更新費用0000000元，前鎮國小整修費0000000元，共計0000000元。查上開損害係因①被上訴人中油高雄廠在伊於七十七年四月二十二日召開之規劃設計前會勘協調會，及於八十年十一月十四日召開之施工前會勘協調會時，未据實告知上開施工地點有其埋設之油管，亦未將該油管位置套繪於伊交付之現況圖上後送回，且違法埋設於前鎮國小校園內，其深度離地面僅七十公分，與深度應距地面一二０公分之規定不合，且未加標示警示帶促請注意，其巡管員亦未提出警告。②上訴人旭屋公司規劃設計錯誤，未將系爭油管列載於設計圖內。③上訴人三勝公司未善盡保護地下公私設施之責任等所致，爰㈠對於上訴人三勝公司依國家賠償法第三條第二項，工程合約書第廿三條，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百七十六條及第二百廿七條規定。㈡對於被上訴人中油高雄廠依國家賠償法第三條第二項，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百七十六條規定。㈢對上訴人旭屋公司、金鼎公司及金輪公司依國家賠償法第三條第二項、民法第五百四十四條第一項、第二百廿七條、第一百七十六條、委託規劃設計合約書第六條第二款、第七條第六款之規定，求為判決㈠上訴人三勝公司、被上訴人中油高雄廠、上訴人旭屋公司應連帶給付伊六百五十萬五千三百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人金鼎公司、全輪公司應就前項命上訴人旭屋公司給付部分負連帶清償責任等語。（原審判決㈠上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司應連帶給付或上訴人三勝公司應給付上訴人高市新工處二二七萬六八七九元，及金鼎公司自八十四年五月六日起，三勝公司自八十四年五月九日起，旭屋公司、全輪公司自八十四年五月十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司應連帶給付上訴人高市新工處三二萬五二六九元，及金鼎公司自八十四年五月六日起，旭屋公司、全輪公司自八十四年五月十日起，至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。而駁回上訴人高市新工處其餘之訴。）高市新工處於本審上訴及答辯聲明：

㈠原判決關於上訴人高市新工處敗訴部份廢棄。

㈡被上訴人中油高雄廠應給付上訴人高市新工處六百五十萬五千三百六十九元或被上訴人三勝公司應再給付上訴人高市新工處四百二十二萬八千四百九十元或被上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司應再連帶給付上訴人高市新工處三百九十萬三千二百二十一元，及均自八十四年五月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人中油高雄廠、三勝公司、旭屋公司、全輪公司、金鼎公司連帶負擔。㈣上訴人三勝公司、旭屋公司、金鼎公司、全輪公司之上訴均駁回。

㈤第二項判決准予宣告預供擔保（高雄銀行可轉讓定期存單或同額現金）得假執行。

三、被上訴人中油高雄廠則以，伊於七十七年四月二十二日在上訴人高市新工處召開之規劃設計前會勘協調會上已將上開被挖破油管之位置告知上訴人高市新工處，並交付剖面圖，又將系爭油管位置套繪於會勘通知書所附之平面圖，於同年四月二十九日以七七工木字第○三七號簡便行文表送還上訴人高市新工處，並請其於施工前試挖，上訴人三勝公司施工期間，伊之巡管員並曾口頭告知地下有油管，伊已盡告知之義務，又系爭油管早於五十七年間即經高雄市政府核准舖設於該處，油管尚以水泥包覆，雖埋設深度距地面約七十公分，然已合乎埋設時之相關規定，系爭油管被挖破伊並無責任，不負賠償之責等語，資為抗辯。並於本審答辯聲明：㈠上訴人高市新工處之上訴駁回㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人高市新工處負擔。㈢若受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。上訴人即被上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司亦以：上訴人旭屋公司僅單純受任依上訴人高市新工處提供之資料為規劃設計，並無試挖工區內有無油管之義務，被上訴人中油高雄廠於七十七年四月廿二日會勘協調會時雖稱前鎮國小西側十米綠地內有油管等語，惟上訴人旭屋公司係規劃設計前鎮國小西南側，所稱西側不在規劃範圍，而上訴人高市新工處於收到被上訴人中油高雄廠送還之已套繪系爭油管之平面圖後並未轉交與上訴人旭屋公司，致上訴人旭屋公司不知該工區內有系爭油管，僅能依上訴人高市新工處提出之相關圖說、文件資料設計，上訴人旭屋公司未將系爭油管於設計圖上標示，並無故意或過失可言等語，資為抗辯。於本審上訴聲明：

㈠原判決關於上訴人旭屋公司、金鼎工程、全輪公司敗訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分被上訴人高市新工處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢歷審訴訟費用均由被上訴人高市新工處負擔。答辯聲明：對造高市新工處之上訴駁回。上訴人即被上訴人三勝公司亦以，上訴人高市新工處交伊承攬施作之工程設計施工圖上並無系爭油管埋設之記載，依工程合約書之規定，伊又無試挖之義務，伊依圖施工而挖破油管，並無過失。且該油管埋設之位置與深度均不合規定，伊無從知悉該地有油管之埋設，上訴人高市新工處內部檢討本件原因，亦認與伊施工無關，故伊不負賠償責任。又上訴人高市新工處不詳查實際受損情形，即予發放賠償金，亦於法不合等語，資為抗辯。並於本審上訴聲明：

㈠原判決關於上訴人三勝公司敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人高市新工處在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣歷審訴訟費用由對造負擔。並答辯聲明：⑴上訴人高市新工處之上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人高市新工處負擔⑶若受不利之判決，願提供擔保請准免為假執行。

四、查上訴人高市新工處於七十七年三月二十一日與上訴人旭屋公司簽訂「委託規劃設計合約書」，上訴人金鼎公司、全輪公司為上訴人旭屋公司之連帶保證人，約定由旭屋公司就「高雄市前鎮區草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程」為規劃設計。旭屋公司於七十七年十一月間規劃設計完成，經高市新工處核定後，高市新工處於八十年九月五日與上訴人三勝公司訂立「工程合約書」，將上開工程中第一工區暨地下管線埋設工程交由三勝公司承攬施作，至八十二年七月廿三日，三勝公司在前鎮國小西側新圍牆外施工，欲從新圍牆旁之Ｕ型溝挖一連接溝，以便埋設ＲＣＰ管，連接西邊新生路旁之排水溝時，挖破被上訴人中油高雄廠在該處所埋設之十六吋油管一支，造成大量油料噴出，嚴重污染臨近地區之人身、財物，嗣經兩造多次協調賠償未果，高市新工處乃先行賠償受災戶及更新、整修前鎮國小受油污校舍之事實，為兩造所不爭，並有高市新工處提出之「委託規劃設計合約書」、「工程合約書」、前金區興仁里、興化里受災戶賠償清冊、收據、前鎮國小力行樓、校園其他部分油污整修工程契約書、天河營造公司、錦鋰營造公司統一發票、高雄市立民生醫院、大同醫院函，檢查名冊，收據等為證，且經本院前審履勘現場查明屬實，自堪信為真實。

五、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，國家賠償法第三條第一項、第二項固定有明文，然查該條項所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地。（最高法院八十一年度台上字第一八三號判決參照），本件上訴人高市新工處興辦之上開公共工程，既尚在施工階段，已如前述，並未完工及驗收，自不屬國家賠償法第三條第一項、第二項所稱之「公有公共設施」，並無該條項之適用。且係上訴人三勝公司之怪手挖破被上訴人中油高雄廠之油管造成損害，尤非公有公共設施造成損害。上訴人高市新工處主張伊賠償受災戶及整修前鎮國小之損害，得依該條之規定向被上訴人中油高雄廠、上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司、三勝公司求償，自無理由，應予駁回。且被上訴人中油高雄廠亦非公法人，其油管漏油損害人民，並無國家賠償法之適用，自無由上訴人高市新工處為其賠償後，再以無因管理之法律關係求償之理。

六、關於上訴人高市新工處對被上訴人中油高雄廠其他主張部分，經查：

㈠上訴人高市新工處於系爭工程設計前，曾於七十七年四月二十二日為系爭工程之設計原則事宜召開會勘會議，而會議之前其寄予被上訴人中油高雄廠之七十七年四月十六日七七高市工新㈠字第六三五四號會勘通知書上載明「附件：圖乙份」，嗣於會勘後，被上訴人中油高雄廠依該通知書函復上訴人高市新工處之七十七年四月二十九日七七工木字第０三七號簡便行文表亦載明「附件：圖一張」等情，有上開會勘通知書及該簡便行文表附卷可稽，且證人即高市新工處之承辦人黃良男亦證稱，被上訴人中油高雄廠之上開０三七號簡便行文表有併寄附圖等語甚詳（見本院另案八十五年重上字第一號第㈠卷第一四七頁），再參酌上訴人高市新工處提出之台電公司同樣依該次會勘通知書而檢還之圖即係該工程範圍之平面圖，足見上訴人高市新工處寄予被上訴人中油高雄廠之會勘通知書所附之圖即係系爭工程範圍之平面圖，而被上訴人中油高雄廠針對該通知書函復所附之圖當亦係該平面圖，故証人即被上訴人中油高雄廠之承辦人姜書森於本院另案八十五年度重上字一號損害賠償事件中証稱：「高雄市政府在七十七年四月十六日有寄系爭工程管線會勘通知單，有附平面圖，我把該平面圖與管線圖比較，發現在前鎮國小西側附近有埋我們的油管，我就在他們的平面圖上標示油管位置，並將該平面圖於七十七年四月二十九日寄回高市政府」等語，即堪採信。是綜上各情以觀，該簡便行文表之附圖當係被上訴人中油高雄廠將系爭油管埋設位置套繪於上訴人高市新工處所附之平面圖後檢還，堪予認定，否則被上訴人中油高雄廠要無於函復會勘通知書時檢送附圖之必要。至於證人即上訴人高市新工處之承辦人黃良男於上開另案證稱「會勘現場有發現況圖給他們套繪，但他們寄回的不是現況圖」云云，僅能證明被上訴人中油高雄廠未將油管埋設位置套繪於會勘現場所發之「現況圖」後檢還，尚難因此遽認被上訴人中油高雄廠未將油管埋設位置繪於會勘通知書所檢附之「平面圖」後檢還。上訴人高市新工處既承認收受上開簡便行文表，卻不提出該簡便行文表所附之圖主張權利，其否認有收到該附圖，顯不足採，蓋若其未收到該公文之附圖，豈有不予追查請求補送之理，故此部分自應為上訴人高市新工處不利之認定。至證人姜書豪雖於八十四年七月二十四日另案八十四年度重上字第一八八號損害賠償事件中證稱：「行文表及附圖用限時掛號寄出的，今天我雖帶多張附圖，但當初究附那一份不確信」等語，惟因距發函當時業已相隔七年餘之久，證人姜書豪經法官訊問，一時未能確定，乃人情之常，事後經其回憶後，始為首開之證述，且所述與相關文件之記載相符，並與一般公函處理經驗無違，而堪採信，自不得因其前稱「不確信」，而否認其事後之證述。

㈡証人即被上訴人中油高雄廠之承辦人姜書森於七十七年四月二十二日代表被上訴人中油高雄廠參加上開會勘後，於同年月二十九日收受上訴人高市新工處以七七高市工新㈠字第七一三七號函寄達之會勘記錄，即在其內部之收文箋上註明「本工程在前鎮國小西側十米綠地內埋有本廠管線，於開會時，業已將詳細位置剖面圖，提供新工處作參考」等語，並經其上級核閱後存查等情，有上訴人高市新工處七七高市工新㈠字第七一三七號函及被上訴人中油高雄廠之收文箋附卷可稽，當時兩造並無任何糾紛，亦無預見可能有糾紛之情，苟姜書森未於會勘時交付系爭油管位置之「剖面圖」予上訴人高市新工處，斷不會於其內部收文箋為如上之記載，故証人姜書森於本院另案八十五年度重上字一號損害賠償事件中，証稱：「我們在七十七年四月二十二日有如期參與會勘，該次會勘時，我們有將油管埋設的位置詳細的剖面圖當面交給新工處出席人員」，及「七十七年四月廿二日設計前會勘會議時係提供編號Ｂ─四三四一○、Ｂ─四三四一一兩張剖面圖予高雄市政府新工處」等語，並提出該剖面圖為証，亦堪採信。證人即上訴人高市新工處之承辦人黃良男於該案證稱：印象中未收到被上訴人中油高雄廠於會勘會議所交之剖面圖，事隔八年已記不清楚云云，尚難為上訴人高市新工處有利之認定。是上訴人高市新工處抗辯其未收到被上訴人中油高雄廠檢還之平面圖，亦未收到剖面圖云云，不足採取。被上訴人中油高雄廠確已將系爭油管之位置告知上訴人高市新工處，堪予認定。

㈢又被上訴人中油高雄廠雖未將會勘時取得之「現況圖」套繪系爭油管位置後送還上訴人高市新工處，惟被上訴人中油高雄廠既已將會勘通知書所附之平面圖套繪系爭油管位置後送還，且於會勘時亦已交付系爭油管之「剖面圖」，顯已達告知系爭油管位置之效力，並不因未再套繪「現況圖」送還，而影響其告知之事實。再者被上訴人中油高雄廠函復上訴人高市新工處之上開○三七號簡便行文表內已表明「本工程範圍內有本總廠地下油管」，並檢還套繪之平面圖，雖其下文又稱「其實際埋設與圖示位置可能略有偏差，貴施工前請先行試挖並與本總廠姜書森君聯繫」等語，惟查該油管係五十七年間所埋設，有被上訴人中油高雄廠提出之高雄市政府五十七年三月十六日一八六三三號函影本附卷可稽，是該油管自埋設起迄該簡便行文表發文時止，已歷二十年，其間地形地貌已有變動，（例如從高雄市政府之函文內容可知當時油管經過墳墓，所經路線均未開闢，而嗣後已開闢，為眾所週知之事等。），被上訴人中油高雄廠稱其實際埋設與圖示位置「可能略有偏差」，乃事理所當然，尚難苛責上訴人提供百分之百精確之套繪平面圖，況其為慎重計，已併請上訴人高市新工處先聯繫試挖，願予配合等情，是被上訴人中油高雄廠應無事先預為卸責之行為，上訴人高市新工處辯稱，被上訴人中油高雄廠自己尚不知系爭油管之位置，預為卸責，而請伊試挖云云，不足採取。

㈣被上訴人中油高雄廠將會勘通知書所附之平面圖套繪系爭油管位置後送還，且於會勘時亦已交付系爭油管之「剖面圖」予上訴人高市新工處，上訴人高市新工處於得知後，理應將之轉告其委託設計之上訴人旭屋公司，於設計圖上標示，並應轉告承攬施工之上訴人三勝公司施工時注意，惟上訴人高市新工處並未為此項轉告，致旭屋公司之設計圖上無系爭油管之標示，上訴人三勝公司在不知情之下挖破系爭油管，造成損害，自不可歸責於被上訴人中油高雄廠。

㈤上訴人高市新工處雖抗辯，被上訴人中油高雄廠未將系爭油管遷移至分配位置云云，惟為被上訴人中油高雄廠所否認，上訴人高市新工處亦未舉証証明被上訴人中油高雄廠應將油管遷至何分配位置，是此之抗辯，自不足採。而七十七年四月廿二日為本件工程設計原則事宜會勘紀錄中結論㈠記載：「本工程現況圖已現場面交各管線單位，如需要配合設計委託本處（指新工處）代為發包施工，請於十天內將原有埋設管線及新埋設位置套繪於圖上，函送本處，以分配位置」等語，顯係指中油高雄廠如需配合設計委託上訴人高市新工處代為發包施工時，其始需將原有埋設管線套繪於新工處所交之現況圖上，否則即無此必要，該結論並非課中油高雄廠必遷移油管至新分配位置，況當時尚未規劃設計完成，豈能預知系爭油管有抵觸系爭工程而必需遷移。又高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法第卅一條係規定「本府辦理各項公共建設等計畫性工程，各管線機構為配合埋設或拆遷管線需挖掘道路時依左列規定辦理」，並非規範各管線單位必須將公共工程地區內之管線遷移，況被上訴人中油高雄廠於本件工程中，並無因埋設或拆遷管線而需挖掘道路之情形，自無須受該規定之約束。

㈥被上訴人中油高雄廠於八十年十一月十四日下午三時，在興仁國中前之施工前會勘時，雖未再次告知系爭油管之位置，惟查其於本件工程初始既已將會勘通知書所附之平面圖套繪系爭油管位置後送還，且於會勘時亦已交付系爭油管之「剖面圖」，顯已盡告知系爭油管位置之能事，是其於八十年十一月十四日再會勘時縱未重覆告知，亦難謂其未盡告知義務，上訴人高市新工處以八十年十一月十四日之會勘紀錄，抗辯被上訴人中油高雄廠未盡告知義務云云，自無可取。

㈦系爭油管係於五十七年間經高雄市政府同意而埋設之事實，有被上訴人中油高雄廠提出高雄市政府五十七年三月十六日一八六三三號函影本、五十七年二月廿三日Ｂ一五六九七號圖附卷可稽。而該函並未限制應將油管埋設於計劃道路內，且依上開剖面圖所示，系爭油管確係埋設於前鎮國小西側舊圍牆之校園內，又如後所述，（第八項關於高市新工處對旭屋公司、金鼎公司、全輪公司其他主張部分第㈠點所述）可見所謂「前鎮國小西側十米綠地」，係指該十米綠地位於前鎮國小之西側，且包括前鎮國小西側之部分校舍在內（新圍牆以西，新生路以東之位置），且依上開會勘會議結論㈦所示，高市新工處對於舊圍牆占用十米綠地之情應甚熟悉，中油高雄廠於會勘時，並無將系爭油管埋設於舊圍牆東誤為舊圍牆以西之情事。上訴人高市新工處抗辯被上訴人中油高雄廠未依規定將油管埋設於計劃道路下一二０公分處，而埋設於前鎮國小圍牆內，造成伊誤判校園無油管云云，自無足採取。又被上訴人中油高雄廠之營繕工程施工標準規範係在六十七年元月一日始編訂，有該規範封面影本附卷可稽，而系爭油管則於五十七年間埋設，當然無上開規範之適用，上訴人高市新工處抗辯被上訴人中油高雄廠埋設油管不符該規範所定云云，顯有誤會，且依當時之法令，並無應於油管上埋設警示帶之規定。再者系爭油管並非埋設於道路下方自無「高雄市市區道路管理規則」及「高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法」之適用。又被上訴人既已事先告知上訴人高市新工處系爭油管之位置，並會同勘驗現場，達成上述結論，已盡防止危險發生之義務，則於上訴人高市新工處發包施工後，自無隨時再為告知或提出警告之義務。因此，上訴人高市新工處以被上訴人中油高雄廠未以書面告知系爭油管正確位置，施工前會勘時亦未告知，且埋設油管不符法令規定，及施工時油管巡管員未提出警告等，主張被上訴人中油高雄廠有過失云云，不足採取。

㈧且本院另案九十年度重上更㈡字第五號中油公司依侵權行為法律關係，請求高雄市政府賠償其損害案件，亦認定高雄市政府有過失，中油公司並無與有過失之情事確定在案，本件此部分亦應受其拘束。

㈨綜上所述，被上訴人中油高雄廠對於系爭油管被挖破所生之損害，並無故意或過失，上訴人高市新工處主張被上訴人中油高雄廠應負侵權行為損害賠償責任，且伊已代為賠償受害人，基於無因管理之法律關係，自得行使求償權云云，不足採取。此部分原審將高市新工處之請求連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，高市新工處之上訴為無理由，應予駁回。

七、關於上訴人高市新工處對上訴人三勝公司其他主張部分，經查：

㈠被上訴人中油高雄廠將會勘通知書所附之平面圖套繪系爭油管位置後送還，且於會勘時亦已交付系爭油管之「剖面圖」予上訴人高市新工處，上訴人高市新工處於得知後，並未將之轉告其委託設計之上訴人旭屋公司，於設計圖上標示，亦未轉告承攬施工之上訴人三勝公司施工時注意，致旭屋公司之設計圖上無系爭油管之標示，上訴人三勝公司在不知情之下挖破系爭油管，造成損害，已如前述。則上訴人三勝公司依上訴人高市新工處交付之設計圖施工，依圖所示挖掘管路時挖破系爭油管，應無過失可言。

㈡被上訴人中油高雄廠雖主張，伊之巡管人員分別於施工期間之八十二年六月廿六日、七月五日、七月二十三日在巡管時，均以口頭指示三勝公司施工人員在施工處下面埋設有油管，應特別注意安全云云。並提出巡管紀錄表二張為証，惟查該巡管記錄表之記載為上訴人三勝公司及原告即上訴人高市新工處所否認，被上訴人中油高雄廠未舉証以實其說，已不足採，且查八十二年六月二十六日，三勝公司係在設計施工圖中Ａ－三０之箱涵施工，並非在前鎮國小西側施工，八十二年七月五日當天則在Ａ－三０之箱涵施工，及在Ａ－八、Ａ－十處為級配滾壓施工，亦非在前鎮國小西側施工，有三勝公司提出之監工日報表附卷可稽（本院另案重上更㈡字第五卷證物外放），且三勝公司所稱該Ａ－三０距前鎮國小約七、八百公尺，Ａ－八距前鎮國小約五百公尺，Ａ－十距前鎮國小約四百公尺一節（本院九十年重上更㈡字第五０號卷第一五八頁），為中國石油股份有限公司在該案所不爭。且前鎮國小西側圍牆由東往西內移工程，由前鎮國小另行發包，於八十二年四月二日開工，同年六月十六日完工，翌日驗收完畢等情，業據前鎮國小之教務主任魏清良於另案（該案重上更㈠字卷第一四七頁背面），並有監工日報表載明承辦廠商為「永欣土木包工業」可稽（該案一審卷第一九一頁）。參以中油高雄廠提出上開巡邏紀錄表之巡管員李德舒亦證稱：前鎮國小圍牆工程與人行道工程是否同一家公司施工我不知道等語（本院九十年重上更㈡字第五號第二四０頁），故其亦不確定是否告知，三勝公司之施工人員有埋設系爭油管之事。職是，中油高雄廠主張伊之巡管員有在前鎮國小西側告知三勝公司之施工人員關於地下油管久事，不足採取。

㈢上訴人三勝公司施工現場北邊之前鎮河上雖裝設有被上訴人中油高雄廠之油管，惟查施工現場並無法看到前鎮河上之油管一情，業經本院九十年度重上更㈡字第五號案勘驗現場，並有現場圖及現場照片可參（見本院九十年度重上更㈡字第五號卷第四四六頁至第四五三頁）前鎮國小西側圍牆由東往西內移工程，由前鎮國小另行發包予永欣土木包工業，於八十二年四月二日開工，同年六月十六日完工，翌日驗收完畢等情，業据前鎮國小之教務主任魏清良於本院前審履勘現場時証述屬實，而上訴人三勝公司在該新圍牆旁建造之Ｕ型溝二六三．五公尺長，在八十二年七月二十三日挖破系爭油管前，亦已全部完工，且在Ｕ型溝西側新生路邊亦有既有之排水溝，與Ｕ型溝平行，相距約九點四公尺等情，為兩造所承認，並經本院履勘測量屬實，足見上訴人三勝公司挖破系爭油管前，前鎮國小之新圍牆及其旁之Ｕ型溝、新生路旁既有之排水溝均已建造完成，且無油管妨礙施工之情事，是依現場客觀情事觀之，被上訴人三勝公司在挖掘Ｕ型溝與排水溝間之連接溝時，自難猜測其地下有系爭油管存在，故尚難以上訴人三勝公司施工現場北邊之前鎮河上裝設有上訴人之油管，即認上訴人三勝公司未注意地下油管，以怪手、鑽頭挖掘連接溝為有過失。再者，上開工程合約第二十三條係規定如上訴人三勝公司未照契約規定施工、或施工不良、設置內缺，始負損害賠償責任，有該合約書附卷可稽，而上訴人三勝公司依契約之設計施工圖施工，已如前述，自不符該條之規定。

㈣中油高雄廠雖又主張，三勝公司之施工人員在挖掘至混凝土時，仍不知警覺，反將怪手挖斗卸下，換裝鑽頭，試圖將混凝土打穿，因而挖破系爭油管，有違高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法第十條之規定，自應負過失責任云云。惟查，三勝公司挖破油管係位於前鎮國小西側舊圍牆以東，新圍牆以西之處，中油高雄廠並以依編號Ｂ四三四一一號圖所示，遭挖損油管位置與舊圍牆間約有六十至一百公分之距離（本院九十年重上更㈡字第五號卷第四六九頁），且三勝公司於該案曾陳稱：舊圍牆和油管大概差距幾十公分等語（本院九十年重上更㈡字第五號卷第四一九頁），則舊圍牆與油管位置相去不遠，應屬無疑，而證人即三勝公司挖破油管之怪手司機林輝憲於另案到庭證稱：我當天是第一天去工作，沒有人告訴我該處有油管，我也沒有看到巡管人員，我是挖舊圍牆下方的基礎層，基礎層本來就是水泥做的，所以不知道水泥裡面是油管等語（本院九十年重上更㈡字卷第五號第一八七頁），是施工人員挖到混凝土，係誤認為舊圍牆之基礎，因而以怪手清除，且本件設計施工圖並無系爭油管之記載，參以高雄市土木技師公會所示：一般土木工程設計經驗於地下埋設管線時，為免日後其他單位施工挖損原有之地下管線，常設置各項保護及警示措施，而採用以澆置混凝土於地下管線上方之方式為其中之一種保護管線措施。另目前市區道路埋設地下管線，為免挖掘時挖損地下管線，一般於管線上方尚須回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示一節，有該會於九十年六月十八日以（九十）高市土技字第○一一三號函附於（本院九十年重上更㈡字第五號卷第二五二頁可憑），因此，目前一般地下管線均於管線上方尚須回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示，況中國石油股份有限公司亦在該案表示：警示帶從何時開始，中油公司也無資料可查詢，最早的資料是六十八年等語（本院九十年重上更㈡字第五號卷第二六九頁），是事發時警示帶之規定業已行之十餘年，一般施工人員若無特予告知，尚難判斷係屬五十七年所埋設之油管，故就當時客觀情事觀之，即難謂有何未盡善良管理人之過失。至證人楊輝憲雖於該案又證稱：舊圍牆已經拆除，是我前幾天打掉的等語（本院重上更㈡字第五號卷第四九０頁），惟證人即中油高雄廠之巡管員李德舒證稱：該處先前的施工單位，我曾經告訴工頭等語（本院九十年重上更㈡字第五號卷第二三九頁、第二四○頁），是僅能證明有告知工頭而已，其工頭有無告知證人楊輝憲有系爭油管，尚無法證明，故自難認證人林輝憲有何過失。又依「高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法」第十條規定：「‧‧‧施工中如遇有障礙物，未能按照核准圖說，應隨時聯繫養護工程處派員處理並應將變更計畫有關資料報養護工程處備查」，惟該處既為舊圍牆附近，施工人員既誤認為舊圍牆之基礎，則無「遇有障礙物」之情況，故怪手司機在挖掘至混凝土時，未依上開規定處理，亦難認有施工不慎之過失。

㈤且本院另案九十年度重上更㈡字第五號中油公司依侵權行為法律關係請求三勝公司賠償其損害之案件，亦認定三勝公司並無過失，有該案判決書在卷可憑。

㈥綜上所述，三勝公司對於系爭油管被挖破所生之損害，並無故意或過失，高市新工處主張三勝公司未盡保護地下設施之責任，違反工程合約，應負侵權行為及不完全給付之損害賠償責任，且伊已代為賠償受害人，基於無因管理之法律關係，自得行使求償權云云，不足採取。原審未察，命三勝公司給付及准予假執行之宣告，自有未合，三勝公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回高市新工處在第一審之訴及假執行之聲請，原審駁回高市新工處、三勝公司請求部分，雖與本院理由不同，結果並無不同，仍應予維持，此部分高市新工處之上訴為無理由，應予駁回。

八、關於上訴人高市新工處對上訴人旭屋公司、金鼎公司、全輪公司其他主張部分，㈠經查，高市新工處與旭屋公司於七十七年三月二十一日簽訂之系爭工程「委託規劃設計合約書」第一條第四項約定：旭屋公司應根據高市新工處所提供之工程範圍、都市計劃書、樁位圖、下水道系統圖，以及市區道路工程設計標準等資料進行規劃設計工程等語，此固有該合約書在卷可憑，惟嗣後七十七年四月二十二日由高市新工處所召開之系爭工程設計原則事宜會勘會議旭屋並派員參加，其結論㈩記載「中油煉油廠在前鎮國小西側十米綠地內埋有管線，如設計需要時，請旭屋公司顧問公司逕洽該總廠定時試挖」等語，可見簽訂系爭工程「委託規劃設計合約書」後，高市新工處與旭屋公司亦另達成上開結論㈩之合意。而該「前鎮國小西側十米綠地」究在何處，依高市新工處就本件工程所繪製之平面圖所載（本院九十年重上更㈡字第五號卷第四七四頁），顯示「３．２Ｍ寬紅磚銜接既有紅磚」、及「原有人行道紅磚寬６．８Ｍ」，二者合計為十公尺，是所謂「前鎮國小西側十米綠地」，係指前鎮國小以西，新生路以東之位置甚明，而非拘泥於「前鎮國小『舊圍牆』西側十米綠地」之解釋，因此該會勘會議結論㈦乃有：「有關仁愛國小、前鎮國小及前鎮國中校舍，圍牆牴觸公共設施部分，原則上仍依照都市計劃寬度設計」之記載，足見前鎮國小之部分校舍亦位於該「十米綠地」內，而自事後拆除舊圍牆，在十米綠地之東側興建新圍牆（即圍牆東移）之情事觀之，該前鎮國小之舊圍牆應越界建於十米綠地內無疑。酌以本院另案九十年重上更㈡字第五號勘驗現場，由新生路慢車道與人行道交接處，量至圍牆（當時已為新圍牆）旁集水井中間位置，長度為九．四公尺，有該勘驗筆錄及附圖足按，而該集水井乃緊鄰新圍牆，距離不到一公尺，亦有現場照片足資參佐（本院九十年重上更㈡字第五卷第四四七頁），兩者合計約十公尺，是尤足認該「十米綠地」應指前鎮國小新圍牆以西，新生路以東之位置，即為目前之人行道，至為明確。惟當時尚無新圍牆之設置，則中油高雄廠之承辦人員指稱，前鎮國小西側十米綠地，自係指該十米綠地位於前鎮國小之西側，且包括前鎮國小西側之部分校舍在內，並非指前鎮國小舊圍牆以西之位置，且依上開會勘會議結論㈦所示，高市新工處對於前鎮國小舊圍牆占用十米綠地之情應甚知悉，是中油高雄廠於會勘會議並無將系爭油管埋設於舊圍牆以東誤為舊圍牆以西之事，高市新工處亦無誤會之虞。旭屋公司亦派員會同勘驗現場，自無誤會之虞，且依高市新工處與旭屋公司間之上開合約書附圖所載及三勝公司在該處施工等情，可見該處為高市新工處與旭屋公司合約書所約定委託設計之範圍，堪以認定。準此，旭屋公司既受委託設計規劃，即令未收到高市新工處轉交之中油高雄廠提供之圖件，亦應基於善良管理人之責任，主動查詢或與中油高雄廠聯繫，又高市新工處審核旭屋公司之設計圖亦未能發覺該施工圖並未標示油管位置而予以通過審核，均屬高市新工處與有過失，應如何減輕旭屋公司過失程度之問題，尚難認定旭屋公司並無過失。又既約定旭屋公司應與中油高雄廠聯繫試挖事宜，縱因此增加旭屋公司之費用，旭屋公司亦應與高市新工處協調增加之費用分擔之問題，尚難因此而不與中油高雄廠聯繫。

㈡本院審酌高市新工處未將中油高雄廠轉交之圖件轉交旭屋公司，嗣後審核設計圖亦未發覺該設計圖並未標示油管設計圖而予以通過，認旭屋公司應負十分之一之過失責任，高市新工處應負十分之九之過失責任。

㈢高市新工處上開油管遭三勝公司員工不慎挖破嚴重油污，致臨近居民、家舍、校園受到波及受有損害，因協調賠償事宜後，由其先支付0000000元之損害額之事實，已據其提出前金區興仁里、興化里受災戶賠償清冊、收據、前鎮國小力行樓、校園其他部分油污整修工程契約書、天河營造公司、錦鋰營造公司統一發票、高雄市立民生醫院、大同醫院函、檢查名冊，收證為證，且經證人李福順、蔡盡忠、謝莉靜、陳棟才於原審證述屬實自堪認定。該損害既係因旭屋公司之設計圖未標示油管位置所造成，高市新工處自得依雙方訂立之設計規劃合約書第六條第二項規定請求損害賠償，又金鼎公司、全輪公司為旭屋公司之連帶保證人，此有該合約書為憑，且為金鼎公司、全輪公司所不爭執，亦堪認定。從而高雄市新工處依合約及連帶保證之法律關係，訴請旭屋公司、金鼎公司、全輪公司連帶給付高市新工處六五萬０五三七元（0000000×1／10=650537 ）（元以下四捨五入），及自起訴狀繕本之翌日（旭屋公司、全輪公司為八十四年五月十日、金鼎公司為八十四年五月六日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，原審予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不當，超過部分原審予以准許，自有未合，旭屋公司、金鼎公司、全輪公司就超過之部分上訴意旨求予廢棄改判，自屬正當，應由本院將超過部分，及該部分假執行之宣告，予以廢棄改判，駁回高市新工處在第一審之訴及假執行之聲請，至上開應准許部分，旭屋公司、金鼎公司、全輪公司之上訴為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述。

十、據上論：本件高市新工處之上訴為無理由，三勝公司之上訴為有理由，旭屋公司、金鼎公司、全輪公司之上訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　施耀程附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。