臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上字第五三號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第五三號

上訴人

來實鋼品股份有限公司

法定代理人

陳偉強

訴訟代理人

凌有成律師

複代理人

吳艾黎律師

上訴人

如川企業股份有限公司

法定代理人

陳雅妮

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於民國九十一年四月八日臺灣高雄地方法院

八十九年度重訴字第一二○號第一審判決均提起上訴，本院於九十三年五月十九日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人如川企業股份有限公司（下稱如川公司）法定代理人於本審變更為陳雅妮，據提出公司變更登記事項卡為證，經陳雅妮聲明承受訴訟，核無不合。

二、上訴人來實鋼品股份有限公司（下稱來實公司）起訴主張：㈠伊於民國八十六年十二月十九日與如川公司簽訂工程合約，承攬其鋼結構廠房之鋼構工程（下稱鋼構工程），約定工程總價新台幣（下同）一千六百零六萬五千元，工程尾款為工程總價百分之十即一百六十萬六千五百元，於工程全部驗收合格且繳保固金後以四十五天期票給付之。且伊承攬該鋼構工程，經簽發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行（下稱匯豐銀行）為擔當付款人，面額四百八十一萬九千五百元之保證本票交與如川公司，約定如川公司應於工程驗收合格另繳保固金後，無息退還。該工程於八十七年十一月三十日前完成，經雙方於八十七年十二月九日會同正式驗收合格，並辦理結算工程追加減作業後，應減帳十萬三千一百七十四元，如川公司尚應給付伊一百五十萬三千三百二十六元，惟經催討均未付款。依雙方合約，系爭鋼構工程之保固期，自正式驗收合格日起算，結構部分一年，油漆二年，其保固期已滿，爰請求如數給付尾款金額及保固二年期滿後再加四十五天起算，即自九十年一月二十四日起加計法定遲延利息，並返還上開保證本票，如不能返還，應賠償票面金額四百八十一萬九千五百元。㈡伊於八十七年八月十日承攬上開廠房屋頂牆面彩色鋼板工程（下稱彩鋼工程），約定以實際施工數量計價，如川公司應於收到伊發票後七天內以六十天期票支付。伊於八十八年一月十二日開出工程進度款發票計二百五十五萬一千三百三十二元，如川公司尚欠四十九萬四千九百三十六元。另依合約約定，尾款為工程款百分之十，即三十三萬八千六百二十五元，如川公司需於工程完工後，七日內辦理驗收手續，並開立六十天期票支付。系爭彩鋼工程早已完工，並逾此七日及六十天期限，如川公司自應給付該尾款。是合計如川公司就爭彩鋼工程尚欠八十三萬三千五百六十一元未付，爰請求給付該款暨自起訴狀繕本送達之翌日（即八十九年二月十七日）起加計法定遲延利息。㈢如川公司前向伊訂購Ｃ型鋼桁，經伊簽發匯豐銀行為擔當付款人、面額二十一萬三千七百六十八元之本票作為履約保證本票，該鋼桁已依約交貨，如川公司應返還本票，竟持以提示兌現，爰請求如川公司償還票面額二十一萬三千七百六十八元及自九十年七月三十一日起之法定遲延利息。

三、如川公司則以：㈠系爭鋼構工程於完工後，因鋼構工程天車樑水平跨距斜度、Ｈ型鋼垂直度、鋼柱基礎座水平度等不符合驗收規定，且精機房二樓頂高度製作錯誤降低一００ＭＭ，而未通過驗收，且未依要求修換及改進後申請複驗，未符合「驗收合格」之約定，尚不得請求給付尾款，況依合約約定，工程尾款須工程全部驗收合格且繳保固金後以四十五天期票支付；來實公司開立之銀行履約保證本票四百八十一萬九千五百元及空白票據授權書，須俟本工程完工驗收合格，另繳保固金後，無息退還，均為附有停止條件之請求權，來實公司未繳保固金前，伊尚無交付之義務。如認仍應對來實公司給付，因系爭鋼構工程尚有應減帳二十五萬二千五百五十三元，且來實公司因上述工程瑕疵，應受瑕疵扣款八百八十二萬四千九百九十四元，伊主張以該瑕疵扣款與其請求相抵銷，且因未進入保固期，伊之瑕疵扣款請求權並未開始起算時效期間。㈡系爭彩鋼工程漏水嚴重，並未通過驗收，來實公司亦未在限期內修復申請再驗，自不得請求尾款。且該工程依約應於八十七年九月四日完工，來實公司迄八十八年一月十二日始開立發票向伊請款，遲誤工期一百三十日以上，復未依約以書面請求延長工期，應按每逾期一日罰總價百分之零點一，即三千一百四十九元，以一百三十日計，應扣款四十萬九千三百七十元。㈢伊應返還來實公司依Ｃ型鋼桁買賣契約所交付之面額二十一萬三千七百六十八元之履約保證本票，惟來實公司依彩鋼工程合約須交付伊面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票而未給付，伊已於八十九年四月二十五日以之向來實公司主張抵銷，故伊其後於九十年七月三十日依法提示該履約保證本票，乃行使合法權利，不需再返還該本票或其面額等語，資為抗辯。

四、原審判決如川公司應給付來實公司彩鋼工程餘款八十三萬三千五百六十一元，返還Ｃ型鋼桁買賣之履約保證本票票款二十一萬三千七百六十八元，暨均加計法定遲延利息，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，而駁回來實公司其餘之訴及假執行之聲請。來實公司就原判決駁回其鋼構工程請求給付尾款一百五十萬三千三百二十六元之訴部分（於本院卷㈡第一０一頁為上訴聲明之變更），及如川公司就原判決不利部分，均聲明不服，來實公司請求本院廢棄原判決上開不利部分，如川公司應再給付來實公司一百五十萬三千三百二十六元；如川公司請求廢棄原判決不利部分，駁回來實公司在第一審之訴及假執行之聲請。兩造並就對造之上訴，均聲明駁回上訴。

五、兩造對於上揭工程之簽訂及下列事項並不爭執：㈠鋼構工程部分：該工程於八十七年十一月三十日完工，經來實公司於同年十二月五日通知將於同年月九日會同驗收；依合約約定工程尾款為一百六十萬六千五百元，扣除應減帳（仍有爭執）後，應以四十五天期支票支付；來實公司應簽發保固金一百六十萬六千五百元本票而未簽發；㈡彩鋼工程部分：工程進度款（不含尾款）為四十九萬四千九百三十六元；依合約應於完工後七日內辦理驗收，尾款應於驗收後開六十天期支票支付；㈢Ｃ型鋼桁部分：來實公司已依約交貨完畢；如川公司應返還面額二十一萬三千七百六十八元履約保證本票而未返還；來實公司就彩鋼工程並未簽發面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票（本院卷㈠第一八六至一八七頁，卷㈡第三十六頁），並有來實公司提出之各該工程合約之書面、本票可稽（原審卷第十至四十七頁），堪認為真實。兩造所爭執者為：㈠鋼構工程部分：①工程是否已通過驗收，來實公司就其尾款請求權，是否已得行使？其工程款應減帳金額為何？②如川公司所行使之定作人權利，是否已罹一年之時效期間？③如未罹於時效，系爭工程有無如川公司所指之結構上瑕疵？如川公司得主張之瑕疵扣款為何？如川公司是否得以之與來實公司之尾款請求權相抵銷？㈡彩鋼工程部分：①系爭工程是否已完工，有無驗收合格，而合於支付尾款之條件？②工程加減帳為何？如川公司應給付之金額為何？③如川公司所行使之定作人權利，是否已罹一年之時效期間？④系爭彩鋼工程有無如川公司所指之逾期完工情事，如川公司得否主張逾期罰款？金額為何？㈢Ｃ型鋼桁部分：如川公司是否免除來實公司就彩鋼工程簽發履約保證本票之義務？如川公司得否將保證金本票移作彩鋼工程之履約保證本票使用？

六、關於鋼構工程：查系爭鋼構工程合約書第五條第四款針對尾款之付款條件，約定尾款為工程款百分之十，於工程全部驗收合格且繳保固金後以四十五天期票支付；第十一條關於保固金，約定工程驗收合格後來實公司應繳保固金（公司銀行本票）一百六十一萬六千五百元及空白票據授權書，俟工程保固期滿後，無息退還；第十二條關於工程保固期，約定本工程自正式驗收日起由來實公司保固結構一年（油漆二年）並出具保固書及保固金，在保固期間限內因施工不良或材料不佳而有損壞者，來實公司應無條件負立即修復及其他一切責任，其保證人亦負連帶責任，如延不修復，如川公司得動用保固金立即代為修復，如仍不足，由來實公司及連帶保證人繳納（原審卷第十四至十六頁）。是來實公司是否得向如川公司請求給付鋼構工程尾款及返還履約保證票據，自應先審究系爭鋼構工程是否已完成驗收，及兩造間上述「繳保固金後」約定之真意及其法律效果。如保固期限業已期滿，來實公司是否仍須「繳保固金後」始得請求給付尾款？茲分述如下：

㈠來實公司主張於八十七年十二月五日通知如川公司會同進行鋼構工程正式驗收，經如川公司葉燕同於同年月九日會同完成驗收，及於八十八年四月三十日通知如川公司辦理結算，於同年七月二十八日以存證信函催請付清尾款，經提出備忘錄二件及存證信函為憑（原審卷第二十二至二十九頁），另據來實公司稱：鋼構工程轉由賀彥工程有限公司次承攬，負責人李仲正、業務黃正民（本院卷㈠一一一頁），並經證人李仲正稱：我是來實的下包，承包鋼構的部分，如果驗收的時候有問題會通知我，來實公司一直沒有通知我，應該就是沒有問題；如果驗收時有問題，我也會負責修補（本院卷㈠第一四五頁）；黃正民證稱：鋼構工程由伊監工，有照合約完工，驗收的部分請來實公司的監工吳宗憲、郭仁壽來驗收，當時有通過驗收，之後沒有再通知要維修；我們是承攬第二期廠房，因第一期廠房鋼柱有傾斜，我們進場組裝時無法密合，所以就校正第二期，然後和第一期連接的部分修改至可以密合；當時發現鋼柱有問題，就已校正完畢，驗收時這部分沒有問題（本院卷㈠第一七一至一七三頁），及如川公司主辦鋼構工程之職員葉燕桐稱：鋼構測量為八月間，測量後曾通知對造，對造陸續前來調整，調整後再測量仍有缺失，亦通知對造修正；十二月九日之備忘錄有傳給我，當日未測量，對造有說完工，我當場告知小缺失，為補漆及鍍鋅缺失，未提及測量事宜；後來未再經測試，亦未再繼續追查或發文給對造（原審卷第一二０至一二一頁）。而如川公司固提出八十七年八月十七日、二十一日及二十二日之吊車檢查紀錄，及同年月五日及八日之廠房鋼柱檢查紀錄（原審卷第七十至七十二頁、第七十五至七十七頁），稱吊車樑水平度及廠房垂直度不符標準，未通過驗收云云，惟其時距驗收之時，已有三至四個月的時間，來實公司於八十七年十二月五日傳真予葉燕桐之備忘錄並稱「如川二期新建廠房案，於十一月三十日完成主合約工程及修改追加工程，提報完工申請完工驗收」，且葉燕桐既稱已通知來實公司前來調整，及於八十七年十二月九日會同驗收時，僅告知補漆及鍍鋅之小瑕疵，未提及測量事，若吊車水平度及廠房垂直度未經修改調整完成，葉燕桐斷不至捨此大瑕疵而僅於會同正式驗收時提及補漆等小瑕疵，且其後經來實公司以存證信函通知結算工程款，如川公司並未證明就此曾有任何瑕疵之主張，及如川公司雖陳稱八十七年十二月二日黃土城有通知對造鋼構之瑕疵，然未能陳報證人住所供查證（本院卷㈠第二四二頁），就其所主張驗收時吊車水平度及廠房垂直度不符合標準且迄未經修改調整完成之事實，亦未舉證以實其說（本院卷㈡第六頁），均難採為有利之認定。況該鋼構廠房已交付如川公司使用，天車亦在運作中，經原審於八十九年八月十七日勘驗屬實（原審卷一一八頁），是應認鋼構工程於八十七年十二月九日確已經兩造會同正式驗收並交付使用。至於其吊車樑水平度及廠房垂直度如經使用後發生瑕疵，乃來實公司應為保固維修之問題，尚不得據此主張未通過驗收而拒絕給付工程尾款。

㈡按工程保固金乃為擔保保固期限內工程瑕疵修繕義務之履行，於保固期限內尚不得請求返還該款，然保固期間內瑕疵是否發生，修繕金額若干，於保固期滿前均屬不確定，縱使發生瑕疵，以保固金修繕後如有剩餘者，餘款仍需歸還，是工程保固金之返還請求權性質上又屬附有期限及解除條件之債權。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。兩造依鋼構工程合約第五條、第十一條之約定，無論如川公司給付工程尾款，或來實公司繳交保固金本票，均以工程全部驗收合格為條件，即其債權之清償期均於工程驗收合格時屆至，且其給付種類均為金錢，自得依法主張抵銷。兩造就尾款之付款，另約定「繳保固金後」之條件，按之保固金之性質乃在擔保工程完成後之承攬人瑕疵修補責任，與工程尾款之給付，非立於對價關係，原無民法第二百六十四條同時履行抗辯之問題，是參以兩造互負金錢債務且履行期同時屆至之情，解釋其立約時之真意，乃在確保來實公司履行其保固責任，於來實公司拒未提出保固金前，如川公司自得以其應給付之尾款債務，於保固金範圍內主張扣抵，非謂超出保固金額以外之款項，亦得拒絕給付。至於保固期限屆滿後，來實公司得否向如川公司請求返還保固金，乃應審酌來實公司是否有應負保固責任之保固事由發生之另一問題，尚不得據以否認其保固金提出義務，以符公平。

㈢來實公司主張鋼構工程結算工程款，應減帳為十萬三千一百七十四元，業經提出二期鋼構結算明細為憑（原審卷第二十四至二十七頁），如川公司固提出經其刪改之結算明細（原審卷第二二四頁），主張應減帳為二十五萬二千五百五十三元，然該刪改後之明細並未經來實公司同意，按之系爭鋼構工程之尾款為總價百分之十，即一百六十萬六千五百元，為兩造所不爭執。如川公司如主張有應減帳，自應舉證證明，其於來實公司自認之應減帳以外，主張另有應減帳款，而未舉證證明之，核難採認。是系爭鋼構工程之尾款，扣除應減帳款後為一百五十萬三千三百二十六元。惟來實公司應給付如川公司保固金一百六十萬六千五百元而未給付，如川公司自得於應給付之工程尾款中予以扣抵，是此部分結算結果，來實公司應給付之保固金尚不足十萬三千一百七十四元，自不得請求如川公司給付右開工程尾款。

㈣另按民法第五百十四條第一項規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。是關於定作人行使瑕疵擔保請求權之期間限制。如川公司於九十年六月十八日始就鋼構工程吊車樑水平度及廠房垂直度不符規定及精機房二樓頂高度不足十公分等瑕疵，主張瑕疵扣款八百八十二萬四千九百九十四元並提出計算式（原審卷第二百二十頁、二百二十五頁），惟如川公司稱於八十七年十二月九日驗收前即知該鋼構工程吊車樑水平度及廠房垂直度不符規定之瑕疵，及從來實公司於八十八年四月三十日所提鋼構結算明細（原審卷二二四頁）第三項精機房改短十公司之工程款減項即可看出精機房二樓頂高度不足十公分之瑕疵（本院卷㈡第六、二十九頁），則其自發現瑕疵至請求減少報酬，並據以主張抵銷，已逾一年除斥期間，不得再為主張。況如川公司既以工程保固金請求權與應給付之工程尾款相扣抵而有餘，且來實公司已不請求返還履約保證本票（本院卷㈡第一０二頁），即無於本件再為主張抵銷之實益。

㈤從而，來實公司就鋼構工程部分，請求如川公司給付尾款，為無理由，應予駁回。

七、關於彩鋼工程：來實公司主張彩鋼工程業已完工，並經會同驗收，如川公司尚欠工程進度款四十九萬四千九百三十六元及尾款三十三萬八千六百二十五元未付，且因系爭工程屬大面積廠房鋼板屋頂，尤其氣樓乃為通氣排熱之設計，並非密閉，下雨漏水乃無可避免，且屬瑕疵保固問題，亦已修妥，非得據以拒絕通過驗收等語。如川公司對於尚有工程進度款四十九萬四千九百三十六元未付，及彩鋼工程為依實作數量計價，工程尾款為工程總價百分之十，並不爭執，堪認為真實，惟另以：彩鋼工程有漏水及氣樓水切板顏色不同之瑕疵，經驗收不合格，且未修復再申請驗收，不合於支付尾款之條件，工程進度款部分亦有應減帳未核算等語置辯。是就彩鋼工程所應審究者為系爭工程是否已完工，是否經驗收合格，及其工程尾款金額、應加減帳各為何。經查：

㈠來實公司主張彩鋼工程於八十七年十一月三十日完工，並經如川公司主辦葉燕桐會同結算工程價款，在計價表上簽名，業經提出彩鋼工程全期工程數量計價表及結算表為憑（原審卷第四十一至四十四頁），及證人葉燕桐亦稱：計價表數字及總金額為伊會同來實公司人員所為（原審卷第一二一頁），參以該葉燕桐簽名日期押十二月十日，及來實公司於八十八年一月十二日按彩鋼工程款百分之八十開出發票向如川公司請領工程進度款（原審卷三十九頁，於全部完工時請領，詳如下述），堪認彩鋼工程至遲於八十八年一月十二日業已完工。

㈡彩鋼工程契約第八條第二款約定：工程進度款百分之八十，每一棟全部完工時，六十天期票；於如川公司收到來實公司發票七天內開出百分之八十進度款予來實公司；第二款約定：工程尾款為總價百分之十，於驗收合格後以六十天期票支付。第二十條約定：來實公司於工作完成後應通知如川公司驗收，如有局部不合格，來實公司應立即在限期內修復再驗。於合約明細關於付款期限之尾款部分，另約定：業主需於工程完工後，七日內辦理驗收手續並開立尾款六十天票期（原審卷第三十二頁至三十八頁）。是如川公司依雙方契約約定，應於工程完工後七日內辦理驗收，如驗收有局部不合格，來實公司應立即在限期內修復再驗。據如川公司提出之漏水通知、漏水位置圖（包括一、二期彩鋼工程）及照片（原審卷第七十七至八十四頁、第一二二頁、第一五八至一六三頁）所示，如川公司最初通知漏水，請求修復為八十八年四月十五日，該通知並記載：八十八年四月十二日上午下大雨，發現氣樓及部分浪板、釘孔錯誤處全部漏水嚴重，已即時通知賴嘉裕專員派人處理等語，末尾並註明「八十八年四月十三日已派員修妥，俟大雨後再漏」（第七十七頁），嗣於同年五月二十七日再為通知（七十九頁），及製作同年八月六日、九月二及八日、十月八日，及八十八年八月六日至八十九年八月十五日、八十九年十月三十一日之漏水位置圖，部分並有修復之紀錄，並經來實公司員工賴嘉裕承認各該漏水位置紀錄（本院卷㈠第一六九至一七０頁），惟其日期既在完工後數月，按之前述合約約定，如川公司於完工後七日內即應辦理驗收，其所提上開資料並未能證明於驗收時有為瑕疵之保留，且據證人謝朝和稱：我是負責牆面與屋頂浪板，即彩鋼的部分，做的時候因為下雨，有漏水，就馬上處理維修，當時已接近完工，做完就退場，交給如川公司使用；氣樓部分是我做的，有漏水是因為防水膠沒有打好，大概都在屋頂部分，氣樓也在屋頂上面，但是氣樓沒有漏水現象（本院卷㈠第一四七至一四九頁）；證人賴嘉裕稱：我負責來實公司彩鋼工程的監造，第一期是來實公司的經銷商承作，一直都有漏水，所以來實公司在做第二期時，如川公司要求全部都不能漏水，如果通知漏水，都已經修補了，如川公司也有專職的監工，但是因為第一期有漏水，所以不願在驗收報告上簽字；驗收時，如川公司並沒有說有何瑕疵，經理說要等到屋頂都沒有漏水才要簽字，後來一直都有漏水，但是有改善；依照彩鋼工程的施工一定會漏水，因為不是密閉的結構，一般的雨不會漏，要下大雨才會漏，雨停了才能維修，要等到下一次下雨才能測試；第二期的施工已經達到堪用的標準，已合乎驗收的標準，如果漏水是屬於保固的問題，要到雨季才可以確定是否漏水，但不可能等那麼久才驗收（同上卷第一六七至一七一頁），如川公司既未能證明於驗收時即發現瑕疵，且經限期修復而來實公司未為修復之事實，應認已通過驗收，且來實公司無須就其於限期內曾為修復並聲請再驗之事實再為舉證。縱然如如川公司所稱系爭彩鋼工程迄未經會同驗收，惟參以民法第一百零一條第一項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。兩造間彩鋼工程合約既約定完工後七日內驗收，如川公司至遲應於八十八年一月十二日完工後七日內會同驗收，而其所提出之漏水資料始自八十八年四月間，斷無拖延三個月而未驗收之理，是如川公司若拖延未會同驗收，致付款條件無從成就，實有可歸責原因，亦應依上揭規定，視為已完成驗收，如川公司仍應給付工程尾款，始符誠信原則（最高法院九十年台上字第九六九號判決參照）。至於其後發生漏水等瑕疵，乃屬維修保固範圍，尚難據此事後發生之事由，拒絕承認驗收之事實。又如川公司指稱氣樓水切板顏色與一期彩鋼不同，惟關於水切板顏色，並未於兩造合約中要求須與一期工程一致，如川公司尚不得主張為工程之瑕疵，而來實公司其後於八十八年十一月十七日提出予如川公司之「完工後保固維修、改善建議」中同意每米以三十元折扣，據來實公司稱係為及早取得尾款，核難據以認定是承認工程之瑕疵。

㈢系爭彩鋼工程之總價款業經如川公司葉燕桐會同結算並曾為刪改，金額為三百十四萬八千七百八十二元，經葉燕桐證述如前，並有前開彩鋼工程全期工程數量計價表及結算表可查（原審卷第四十一至四十四頁），則來實公司主張工程總價扣除定金二十五萬八千八百二十五元（如合約所載）、工進度款二百五十五萬一千三百三十二元（如發票所示，未付清）後，尾款為三十三萬八千六百二十五元，並無不合。

㈣如川公司主張工程追加減帳未經會算，應為減帳二十萬八千四百七十六元（原審卷二二二頁，另主張為二十二萬四千四百元，見原審卷第三七０至三七一頁，惟未提出計算式），其未舉證證明何以應扣減各該項目及金額，且彩鋼工程既依實做數量計價，其總價並經葉燕桐會同結算，為如川公司所不爭執，則該決算結果，即應包括應加減帳，如川公司再為爭執，要屬無據。

㈤如川公司另依漏水之瑕疵無法修復，主張對來實公司請求減少價金或解除彩鋼工程合約。按之民法第五百十四條第一項規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。如川公司於八十八年四月間即發現漏水之瑕疵，有前揭漏水通知可稽，惟觀諸全卷，其於八十九年五月之前，均未曾行使各該定作人之權利，應認已罹於一年之除斥期間。又如川公司主張來實公司遲延完工一百三十日以上，以一百三十日計，依合約應自工程款內扣罰四十萬九千三百七十元。惟按民法第五百零四條規定：工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。如川公司迄訴訟中始為遲延完工之抗辯，並未舉證證明於受領工作時有所保留，自不得就此再為主張。

㈥綜上，來實公司請求如川公司給付工程進度餘款及尾款計八十三萬三千五百六十一元，為有理由。

八、關於Ｃ型鋼桁：依據兩造於八十三年十一月十八日簽訂之買賣合約之約定，來實公司已交付如川公司以匯豐銀行為擔當付款人、面額二十一萬三千七百六十八元之履約保證本票一紙，並已履行買賣契約，如川公司依約應返還該履約保證本票，惟於九十年七月三十日將該票據提示兌領，及來實公司未就彩鋼工程簽發面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票等情，為兩造所不爭執，並有本票影本一紙附卷可稽，堪認為真實。兩造所爭執者，為如川公司於簽約時是否免除來實公司開立彩鋼工程履約保證票據之義務，及如川公司是否得主張以前開買賣關係所應返還之履約保證票據與來實公司應交付之彩鋼工程履約保證金互相抵銷？經查：

㈠來實公司主張雙方合約固然訂有應於簽約時開立履約保證銀行本票之條款，惟該合約原由宏益工程行承攬，因發生問題而由來實公司承接，故如川公司同意不開保證本票，且已約定宏益工程行應將訂金轉給來實公司，並已按工程進度支付部分進度款等語，惟為如川公司所否認。觀之系爭彩鋼工程合約上固然留有「宏益工程行」之印文（經刪除），惟其中有經以文字加註之條款，並經來實公司負責人加蓋印文，足認該合約即使原來由宏益工程行簽訂，於來實公司承接後，亦經雙方再就合約內容取得合意。而該合約第十條關於履約金，訂明來實公司於簽約時須開立銀行本票二十五萬八千八百二十五元及空的票據授權書，並未經刪除或任何附註，來實公司復未舉證證明經如川公司免除此交付履約保證本票之義務，足認其仍應負簽發履約本票之義務，尚不得以宏益工程行應轉交定金及如川公司已給付部分進度款，認已無交付履約保證金之義務。

㈡按義務人履約保證本票之提出，乃代替履約保證金之交付，以擔保契約之履行，其本質上仍屬金錢債務（況依系爭彩鋼工程或Ｃ型鋼桁契約之約定，其履約保證本票均為銀行本票，與現金之提出無異），至於義務人於履行契約後，是否得請求返還擔保金，須視是否有債務不履行之賠償義務，並不影響義務人於簽約時之擔保金提出義務。又依民法三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。前揭彩鋼工程於八十七年八月十日簽約，其時來實公司依約即應提出履約金，其迄未提出，如川公司即取得請求交付履約保證金之債權，與來實公司之Ｃ型鋼桁履約保證本票返還請求權，其債務均屆履行期，且給付種類相同，則如川公司於八十九年四月二十五日依抵銷之規定，以書狀對來實公司主張抵銷，應認已發生抵銷之效力，自無庸返還該保證本票。至於來實公司就彩鋼工程，是否得請求返還履約保證金，乃另一問題。

九、綜上所述，來實公司依承攬契約之法律關係，請求如川公司就鋼構工程給付尾款一百五十萬三千三百二十六元，為無理由，應予駁回；就彩鋼工程，請求如川公司給付工程款八十三萬三千五百六十一元，暨自八十九年二月十七日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；就Ｃ型鋼桁依不當得利之法律關係請求返還二十一萬三千七百六十八元暨法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原判決就Ｃ型鋼桁來實公司之請求部分，為勝訴判決，尚有未洽，如川公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，駁回來實公司此部分在第一審之訴及假執行之聲請。原審就上開彩鋼工程應准許部分，判決來實公司勝訴，並為附條件假執行及免為假執行之宣告；就鋼構工程不應准許部分，判決來實公司敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法均無不合，兩造上訴意旨各求予廢棄原審此部分不利之判決，為無理由，應駁回其上訴。

十、兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。據上論結，本件來實公司之上訴無理由；如川公司之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第六庭~B1審判長法　官　許明進~B2 法　官　李炫德~B3 法　官　謝肅珍

~B法院書記官　邱麗莉附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。