臺灣高等法院 高雄分院91年度重上字第72號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　91年度重上字第72號

上訴人

即被上訴人

巨石營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

周元培律師

訴訟代理人

周村來律師

被上訴人

即上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞

即上訴人

務中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李昌明律師

複代理人

湯阿根律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國91年5 月30日台灣高雄地方法院90年度重訴字第231 號第一審判決均提起上訴，本院於民國94年3月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高雄榮勞中心）之法定代理人原為林鈞宏，於本院審理期間變更為甲○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會函在卷可稽，並由甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。

二、上訴人即被上訴人巨石營造有限公司（下稱巨石公司）主張，㈠伊承攬對造高雄榮勞中心於台東志航基地之『供電改壓電纜地下化工程』之土木類及管路類工程，雙方於民國86年2 月5 日訂有工程合約書，合約書載明土木類工程總價為新台幣（下同）265 萬元；管路類工程總價為423 萬元，合計688 萬元整。惟對造至今僅給付455 萬0873元，尚餘232 萬9127元未給付；又雙方於87年12月17日協議再追加工程款102 萬9000元；又雙方於87年9 月14日之協調會就工程追加事項曾立有工程協議書，協議書意旨大抵為因施工急迫，雙方同意以本造計算之數據為據，嗣本造就該追加之工程，共計支出512 萬2320元，其計算式如原審卷（一）之明細表（見一審卷（一）第13頁）及94年2 月14日陳報狀所述（見本院卷（二）第201 至203 頁）。綜上合計，對造總計尚有848 萬0447元（232,9127+102,9000+512,2320=848,0447）未給付。自89年6 月29日起至今迭經本造催告，然對造拒未履行，爰起訴請求對造給付上揭金額（即848 萬0447元），及自起訴狀繕本送達對造之翌日起，至清償日止之法定遲延利息等語，經原審判決高雄榮勞中心應給付巨石公司68 萬5029元，及自民國91年5 月11日（起訴狀繕本送達之翌日）起，至清償日止之法定遲延利息，及准兩造就此部分分別供擔保宣告假執行及免為假執行，巨石公司對敗訴部分提起上訴，原聲明：「㈠原判決不利巨石公司部分廢棄。

㈡高雄榮勞中心再應給付巨石公司779 萬54188 元，及自91年5 月11日（起訴狀繕本送達之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由高雄榮勞中心負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」嗣後於94年1 月21日對於高雄榮勞中心主張已給付之135 萬元部分並不爭執，乃減縮聲明為：「㈠原判決關於駁回巨石公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高雄榮勞中心應再給付巨石公司644 萬5418元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由高雄榮勞中心負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」對於對造高雄榮勞中心上訴之答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。

三、被上訴人即上訴人高雄榮勞中心則以，㈠本造於85年11月19日向業主原空軍八七二五部隊，承攬該部隊台東基地供電改壓電纜地下化工程，其上開工程部份之「管路」及「土木」工程，辦理公開招標轉包，由對造巨石公司次承攬前開「管路」及「土木」工程，雙方乃於86年1 月27日簽立工程合約書，工程款分別為423 萬元（管路部份）及265 萬元（土木部份），合計688 萬元，期間復經雙方議價追加102 萬9000元（含稅）之工程款，因此本件系爭兩件工程合約書所約定之工程款及所追加之工程款總計790 萬9000元。而本造已付工程款（含對造借支並由本造從應付工程款抵扣之135 萬元），共計590萬0873元。即本件工程款（含追加款）原總計790 萬9000元，而本造已支付590 萬0873元之工程款，尚餘應付之工程款200 萬8127元，但因巨石公司工程遲延且有因無故停工，本造遂依契約規定自行僱工購料，完成對造未施作之工程，共支出267 萬7224元，已遠超過前開巨石公司若依約完成工程所能領取之剩餘工程款，其超過部分即66萬9097元，故對造自不能再向本造請求給付工程款。縱依原審認定本造收回自辦所支付工程費用共計232 萬7466元，僅132 萬3098元可供抵銷，惟抵銷後所餘68萬5029元之工程款，對造既違約而未依約完成工程，自無權請求所餘尾款，甚至其另請求之追加工程款，亦欠缺權利要件，且對造亦無法證明有追加工程，縱有追加，對造所提出之報價經議價後，約折價百分之七十二，依此比例，則追加部分亦不可能超過360 萬8087元。㈡若認對造仍有此項工程款，則對造於87年8月18日即請求追加工程款，並經雙方會勘議價，對造之請求權於87年8 月18日即可行使，但經本造於87年9 月14日拒絕核付後，對造並未就此於6 個月起訴，雖對造再於89年6 月29 日 以存證信函向本造請求系爭追加工程款而中斷時效，然對造卻於90年1 月16日始向原審提起支付命令之聲請，已逾6 個月期間，時效仍視為不中斷，故本件追加工程款請求權，已於89年8 月17日因罹於時效而消滅等語資為抗辯。並對於原審判決其敗訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利高雄榮勞中心部分廢棄。㈡上開廢棄部分，巨石公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由巨石公司負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。對於對造巨石公司上訴之答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。

四、兩造不爭執之事項：

㈠高雄榮勞中心於85年11月19日向業主原空軍八七二五部隊，承攬該部隊台東基地供電改壓電纜地下化工程，其中上開工程之「管路」及「土木」工程，再辦理公開招標轉包，由巨石公司次承攬前開「管路」及「土木」工程，雙方乃於86年1 月27日簽立工程合約書，其中管路部分之工程款為423 萬元、土木部份為265 萬元，合計688 萬元；嗣雙方復於87年12月17日議價再追加102 萬9000元（含稅）之工程款，亦即工程合約書所約定之工程款及前開追加之工程款總計為790萬9000元。

㈡高雄榮勞中心已付之工程款590 萬0873元，其中之135 萬元，巨石公司在原審主張係訴外人石台國所借，故不能從工程款中抵扣，於本審已不再爭執。

㈢高雄榮勞中心向業主原空軍八七二五隊承攬該部隊台東基地供電改壓電纜地下化工程，於85年11月29日開工，原定於87年2 月13日完工，但遲延至88年1 月16日始完工。

五、巨石公司主張，本件總工程款，除上述兩造不爭執之原合約總工程款688 萬元，追加工程款102 萬9000元外，另有對造有爭執之應追加工程款512 萬2320元，茲對造已給付590 萬0873元，故尚欠713 萬0447元等情，高雄榮勞中心則以前揭情詞為辯，則分論如下：

㈠有無巨石公司所稱之應追加工程存在（巨石公司主張此工程款應為512萬2320元）？

⒈經查，巨石公司於87年8 月18日以87年巨土字第011 號函檢具追加明細表（見一審卷㈠第126 頁）函請高雄榮勞中心辦理追加事項，兩造遂於87年9 月14日就上開議題予以協商，並製作該次會議之草稿（見一審卷㈠第88頁）高雄榮勞中心隨依前開會議紀錄草稿及實際查勘之情形彙整該次勘驗會議紀錄（見一審卷㈠第130 頁）予巨石公司詳細說明勘驗情形及結果，並於87年10月20日以（87）高勞業一字第2745號含（見一審卷㈠第132 頁）通知巨石公司於該日上午10時派員辦理前開追加工程款之議價，嗣經多次議價程序，始於87年12月17日議定追加工程款金額為98萬元（含稅後為102 萬9000元）等事實為兩造所不爭執，是高雄榮勞中心已同意之追加工程款為102 萬9000元。又查，上開87年9 月14日之追加工程款協調會議紀錄可知，雙方作成之結論共有8 項，（第9 項為總結）涉及追加之情事，其中，

一、2000ｐｓｉｐｃ追加計算長度以巨石公司所提數量核算。

三、高壓管架：依結論㈠高壓埋管長度依巨石公司所提計算。

四、4"鍍鋅銅管：現場測量七處，計330m，巨石公司提出300m，以巨石公司300m計核。

六、高壓埋管修改：共四處計100.6 ｍ，巨石公司提供100m ， 依巨石公司數據計核。另其餘部分（即8項中扣除上開4項之部分）：

二、「低壓管路進屋」項下勘驗情形記載「巨石公司所提修改路線計187 處，因無標明確切地點，故無法丈量」結果欄記載「因施工時間緊迫，本項將由承商巨石公司、中心工地主任、業主監工現場計量，並標明增減之區段合計之」。

五、通信接線箱：承辦隊以零星採購方式購料提供巨石公司無條件施作。

七、高低壓拉線：勘驗情形記載「因無標明確切位置無法丈量。」結果欄記載：「⑴低壓拉線併低壓管路進屋核計⑵高壓拉線部分因施工緊迫，本項由承商巨石公司、中心工地主任及業主監工現場計量，並標明增減之區段核計」。

八、路燈控制管：勘驗情形記載「請巨石公司為完工在即，先行施作，所需PVC 管及電線由中心提供，其他另料及工作費由巨石公司負責，巨石公司負責部分待施作責任釐清後另議」。由上述記載可見高雄榮勞中心所指之102 萬9000元，應僅指上開協調會議紀錄中之一、三、四、六項，而非全部工程款，其餘第二、七、八項並不包括在內（第五項因由承辦隊以零星採購方式購料提供，由巨石公司「無條件」施作，故亦不包括在內）。是可見除有追加上開一、三、四、六項工程之必要外，亦有追加上開第二、五、七、八項工程之必要，亦即須有施作上述協調會議紀錄中，所列之應追加之項目，該工程始能經驗收完成。茲該工程已經業主驗收完成，此為兩造所不爭執，是可見該協調會議紀錄中所列之應追加之項目確已經施作完成。

⒉巨石公司是否有施作上開第二、七、八項施作項目？（第五項部分巨石公司未請求付款，故不予論述）查巨石公司於87年3 月17日即以函（一審卷㈠第207 至242 頁）要求辦理追加上開應追加之工程項目，又依上述協調會議紀錄（見一審㈠第132 頁），可見當時該「二低壓管路進屋」「七、高低壓拉線」「八、路燈控制管」部分，已由巨石公司部分施工（勘驗日期為87年5 月18、19日），因無標明確切地點，故無法丈量（據上訴人表示因工程混合其他項目，而無法丈量）惟尚有部分未完工，於是兩造協議因時間緊迫由巨石公司施作完工再議定價格，巨石公司嗣並於88年1 月22日工程已報請完工驗收後，函請支付工程款及追加款（見本院卷㈠第100 頁），惟高雄榮勞中心表示有發生冒領工程款之情事，待訴訟（見本院卷㈠第101 頁）結束後再議，並於88年12月23日發存證信函給巨石公司），要求巨石公司提出追加變更之項目、金額及工期，以便作為與業主減低罰款訴訟之用，（見本院卷㈠第111 頁），並非主張該追加部分不是巨石公司所施作而拒絕給付，且據證人即巨石公司原現場之監工歐李崇禮證稱，巨石公司此追加部分之工作量由伊所計算提供等語（見本院卷（二）第139 至141 頁），是可見巨石公司確有施作該應追加之工程，現該部分工程並已完工。又此部分應追加之工程既已完工並驗收，高雄榮勞中心自應依誠信原則與巨石公司就所此未議價部分議價，惟以工程遲延為由而不議價, 自是以不正當之理由阻止條件之成就，應視為條件已成就，巨石公司自得請求付款。高雄榮勞中心雖另抗辯稱，巨石公司有部分工程係由伊僱工完工，亦即巨石公司並未依約完成工程，故其請求本件工程款，欠缺權利要件云云，惟查，該工程既經完工並驗收，該工程縱有部分係高雄榮勞中心僱工完成（此部分詳如後述有上關抵銷抗辯部分所論）亦係高雄榮勞中心能否減少給付工程款或為抵銷對辯而已，尚難以此即認巨石公司永遠不得請求給付工程款，故高雄榮勞中心此部分辯解，並不可取。

㈡此部分追加之工程款，巨石公司之請求權是否已罹於時效而消滅？高雄榮勞中心辯稱，此筆追加工程款縱使存在，惟巨石公司於87年8 月18日即以87巨土字第011 號函（見本院卷㈠第138 頁）請求追加工程款，並經雙方會勘驗現場及議價，高雄榮勞中心同意，何復部分追加之工程款，益徵巨石公司若有此追加工程款可請求，其於87年8 月18日即可行使，其遲至90 年1月16日始向一審法院聲請發支付命令，已逾2 年之時效期間云云。查依兩造87年9 月14日之協議（見一審卷㈠第88頁）所載，可見當時尚有部分工程尚未完成，而約定由巨石公司繼續完成，例如「通信接線箱」由承辦隊以零星採購方式購料」提供巨石公司無條件施作，「路燈控制線」因完工在即，請巨石公司先行施作，PVC 管及電線由高雄榮勞中心提供，已如上述，是巨石公司之工程款請求權，自不能自87年9 月14日或87年8 月18日起算。復依高雄榮勞中心如後述有關抵銷之抗辯，亦可見迄88年10月23日該工程亦尚未完成，高雄榮勞中心仍在催告巨石公司繼續施工（見一審卷㈠第138 頁高雄榮勞中心之催告函），其後該工程於88年1 月16日完工並報請驗收，巨石公司即於88年1 月22日請求付款（見一審卷㈠第250 頁）此時高雄榮勞中心仍未與巨石公司議價，則最早應於此時認高雄榮勞中心以不正當理由，阻止條件之成就，應視為條件已成就，巨石公司之請求權時效至早於88年1 月22日起始能起算，巨石公司於90年1 月16日向原審法院聲請發支付命令，自尚未逾2 年之時效期間。

㈢此部分有爭執之追加工程，巨石公司得請求之金額為多少？依上述87年9 月14日之追加工程款協調會議紀錄可知其勘驗結果，其中第一項「200 ｐｓｉｐｃ」及第三項「高壓管架」部分均依巨石公司所提數量核算，而第四項「4 〞鋅銅管」現場測量計330m，巨石公司所提出之長度為300m，第六項「高壓理管修改」現場測量100.6m，巨石公司所請求者為100m ， 即巨石公司實際所施工之長度經勘驗結果均比巨石公司所要求還要求，最後協議此二項依巨石公司所提出之數額計核。由此部分已可見巨石公司實際施工之量，尚比其提出請求之量為多，從而，亦可見巨石公司關於本件有爭執之追加工程部分，其所提出之施工量亦非不可取，又兩造均稱，此有爭執之部分之工程，現因施工完成，由軍方做軍事用途使用中，且恐影響結構安全，現無法再鑑定（見本院卷㈡第215 頁），是亦無從加以鑑定，另參諸上述證人歐李崇禮之證言，及先前巨石公司已以存證信函告知此金額，惟高雄榮勞中心卻不議價，條件應視為成就等情，故本院認巨石公司提出有關施工量及金額應屬合理可採。

㈣高雄榮勞中心以巨石公司於87年10月23日因故停工，伊乃依約自行僱工購料，完成巨石公司未施作之工程，因而支出267萬7224元，主張抵銷是否可採？對此，巨石公司主張當時並非如對造所稱於88年10月23日停工，而係由對造派人手一起趕工，系爭工程之所以延誤，係因高雄榮勞中心先前材料供應不及，致伊無法施工，且遇雨期無法施工，伊向高雄榮勞中心請求向業主扣除因雨及停電無法施作之工期，卻因高雄榮勞中心作業延宕未向軍方請求，以致最後延誤軍方所定之工期，故工程之遲延並不可歸責於巨石公司，既然工程之遲延，不應歸責於巨石公司，則高雄榮勞中心為加緊工加派人手之薪資、材料支出自不應由巨石公司負擔云云。

⒈經查，巨石公司自87年3 月17日起即一再函告高雄榮勞中心儘速供料，以期如期完工，且曾通知高雄榮勞中心向業主請求扣除因雨及停電無法施作之工期，（見一審卷㈠第207 頁至242 頁），且，迄87年9 月14日，雙方協議時，尚協議「通信接線箱」由承辦隊以零星採購方式購料後，提供巨石公司無條件施作，「路燈管制線」因完工在即，請巨石公司先行施作，PVC 管及電線由高雄榮勞中心提供，亦即尚有欠缺材料之情事，（見一審卷㈠第243 、244頁），且高雄榮勞中心亦曾於87年6 月3 日函覆巨石公司，謂「所缺材料屬榮根五金公司者，本中心將儘速處」（見一審卷㈠第246 頁），且高雄榮勞中心工地主作張瑞麟於原審法院87年度訴字第1676號損害賠償事件供述：「原告（高雄榮勞中心）承攬系爭工程，於工資材料之計價分配比例估計錯誤，致工資報酬過少，材料款過多，不符施工實際，……9 、10月更因積欠材料工資，工人不願進場，廠商不願供貨，進度落後，……」（見一審卷㈠第256頁）是巨石公司此部分主張尚難認不可採，高雄榮勞中心主張工程遲延係因巨石公司之因素，其舉證尚有不足。

⒉惟查，巨石公司於原審審理中亦自認，對造所雇用之工人大部分為其工人；對造所做之工程有部分為其工程等語（見一審卷㈡第411 頁）是高雄榮勞中心依兩造之合約第10條《甲方（即高雄榮勞中心）為執行合約預定進度，通知期限辦理之工作，乙方（即巨石公司）如不履行，甲方得自行辦理，一切費用由乙方負擔，甲方得逕於乙方應得工程款及保證金內扣除之。》之約定，以自行雇工、購料施作所支出之費用抵銷，核屬有據。且為趕工加派人手，將可減少工作天數，亦可減少巨石公司之支出，亦即先前之遲延縱非可歸責巨石公司，高雄榮勞中心趕工亦有利於巨石公司，故尚難以先前之遲延不可歸責於巨石公司，即謂巨石公司之趕工支出不能抵銷。茲審酌抵銷金額如後：

⑴工資106萬元部分：高雄榮勞中心此部分主張，固據提出工資發放證明冊1份為證。惟查，本件工程於自87年10月23日前，當時之實際工程進度為百分之96.22 ，業主亦曾發存證信函催促高雄榮勞中心儘速派員進場趕工等情，有業主即空軍六一三六部隊87年11月7 日所發台東郵局第2363號存證信函可稽（一審87年度訴字第1767號），是本件工程於87年10月間，依據業主之計算當時已完成工程為百分之96.22 ，尚落後百分之3.78未完工，亦即本件工程於當時已幾近完工。而高雄榮勞中心所主張抵銷之代為發放之工資卻高達106 萬元，占原工程款之1 成多（無論以原工程款計算或追加後之工程款計算），顯然過高。況查，高雄榮勞中心所提出之工資發放清冊，並不足以證明該等工人即係完全用於巨石公司所應作之工程。是本院審酌當時之工程進度及高雄榮勞中心確有代為發放工資等情，認為高雄榮勞中心固有代為完成部分工程，但亦應僅限於當時尚未完成之百分之3.78為限較為適當，因而以此換算之結果，高雄榮勞中心代為發放之工資應為29萬8960元（計算方式：0000000 ×0.0378＝298960），始為恰當。即高雄榮勞中心此部分所能抗辯抵銷之金額即為29萬8960元。

⑵代購物料（含工資）所支出之費用161 萬7224元部分：高雄榮勞中心此部分之主張固提出發票14張（及1 張支出明細表，見一審卷卷㈠第145 頁至第159 頁）。惟查，高雄榮勞中心所提出之被證19附表所示之代購料（含工資）支出明細表（見一審卷一第145 頁），其中第四項、第八項、第十三項、第十四項並非兩造工程合約上之範圍等情，業經證人蘇念慈到院陳述甚明（見一審卷二第447 頁），故該等項目所支出之費用，不得主張抵銷，應先予剔除；另其中編號一、二、六、七、九、十、十一屬原合約及追加工程範圍內，則為巨石公司所自認屬實，是高雄榮勞中心就此部分主張抵銷，乃屬正當。又其中編號三「電線開關」、五「高壓線路測試及標示」，遍查工程合約之管路部分（定價單），並無該等項目，是該等項目應不屬原工程合約及追加工程範圍內；至於編號十二「志航基地高壓站維修工程」項目，雖高雄榮勞中心曾以88年11月10日（88）高勞三字第2790號函請求巨石公司代墊款8 萬1900元，惟空軍七六六七部隊早於88年9 月27日以（88）培國字第4476號函告知高雄榮勞中心「本基地高壓分歧箱sos5、sns6、sns7 變 電站，無法送電之原因係貴中心佈設之該段高壓電纜線絕緣不良，造成塔地無法供電。」是此高壓站乃因高壓電纜線絕緣不良致有維修之必要，此與巨石公司僅負責施工有別，是該筆維修費用應不得向巨石公司請求負擔。準此，該部分高雄榮勞中心所得主張抵銷者，應限於編號一、二、六、七、九、十、十一等項目支出費用，因而依高雄榮勞中心所提出各該項之發票計算，合計為102 萬4138 元（含稅）。

⑶總結，高雄榮勞中心就代為發放之工資29萬8960元及代為購料之（含工資）款項102 萬4138元（合計132 萬3098元），主張抵銷積欠巨石公司之工程款，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之抵銷，不予准許。

六、綜上所述，本件之工程款總計為1303 萬1320 元（688,0000+102,9000+512,2320=1303,1320）扣除高雄榮勞中心已給付之590 萬873 元及得抵銷之132 萬3098元，尚欠580 萬7349元。是巨石公司依承攬關係請求高雄榮勞中心給付此金額（580 萬7349元）及自起訴狀繕本送達之翌日（90年5 月11日）起，至清償日止之法定遲延利息，核屬正當，原審所命之給付尚不足512 萬2320元本息，就此不足之512,2320 元 本息及該部分假執行之聲請，原審予以駁回，自有未當，巨石公司上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命高雄榮勞中心再為給付此金額，至巨石公司超過部分之請求，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分巨石公司之上訴為無理由，應予駁回。

七、又，巨石公司陳明願供擔保請求宣告假執行，高雄榮勞中心陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰就巨石公司勝訴部分，分別准兩造供擔保而准許之。

八、高雄榮勞中心，原另抗辯，高雄榮勞中心向業主承攬之工程，經業主要求賠償逾期違約罰款，該逾期違約賠償，係巨石公司所造成，故伊得以賠償金額主張抵銷云云，惟事後兩造協商，此部分另行解決，高雄榮勞中心不再以此部分抵銷為抗辯（見本院卷（二）第225頁），併此敘明。又兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，亦一併敘明。

九、據上論結，本件巨石公司之上訴為一部有理由，一部無理由，高雄榮勞中心之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項